附條件不起訴制度的司法適用與機制完善

　　摘 要：新《刑事訴訟法》增設了附條件不起訴制度，彰顯了對未成年人“教育、感化、挽救”的立法本意。但是附條件不起訴作為新的制度，在司法實(shí)踐中缺乏配套機制保障運行，致使制度的優(yōu)越性未能體現。本文主要通過(guò)探索附條件不起訴的司法適用以及社會(huì )調查、考察幫教、監督制約等機制的構建，以期完善附條件不起訴制度，更好地挽救失足未成年人。

　　關(guān)鍵詞：附條件不起訴 社會(huì )調查 考察幫教 監督制約 適用條件

　　2012年《刑事訴訟法》在未成年人刑事案件訴訟程序中規定了附條件不起訴制度，這是起訴便宜主義的體現，也是對未成年人特殊保護的司法進(jìn)步。但附條件不起訴作為新的制度，立法上存在缺陷且缺乏相應的司法解釋和訴訟規則規范該制度的運行，造成適用條件不明確、監督考察不到位等問(wèn)題。對此，檢察機關(guān)應當結合辦理未成年人案件的實(shí)踐經(jīng)驗，整合社會(huì )資源，從司法適用以及社會(huì )調查機制、監督考察機制、制約監督機制等方面構建和完善附條件不起訴制度。

　　一、附條件不起訴的司法適用

　　根據《刑事訴訟法》第271條規定，附條件不起訴制度適用應當符合五項要件：1、主體要件為未成年人;2、罪質(zhì)要件為刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪;3、刑罰要件為可能判處一年以下有期徒刑，符合起訴條件;4、主觀(guān)要件為必須滿(mǎn)足認罪態(tài)度好、有悔罪表現;5、程序要件為聽(tīng)取公安機關(guān)、被害人的意見(jiàn)，并征得犯罪嫌疑人及其法定代理人同意。從立法層面上看，《刑事訴訟法》對附條件不起訴的罪質(zhì)要件與刑罰要件規定過(guò)于嚴苛。首先，附條件不起訴不能適用于危害公共安全的情節較輕的過(guò)失犯罪如危險駕駛罪以及破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的情節較輕的犯罪如非法經(jīng)營(yíng)罪，致使附條件不起訴適用存在失衡現象。其次，附條件不起訴適用的刑期范圍為“一年以下有期徒刑”，規定的刑期范圍過(guò)小，不利于其功能正常發(fā)揮，好在該規定使用“可能”二字，給司法實(shí)踐留有一定自由裁量的空間。

　　《刑事訴訟法》規定的不合理性，導致司法實(shí)踐過(guò)程中附條件不起訴適用條件較難把握，尤其表現在如何區別適用附條件不起訴與相對不起訴問(wèn)題上�！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于進(jìn)一步加強未成年人刑事檢察工作決定》要求對于既可相對不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對不起訴。筆者認為，根據高檢院決定精神，在選擇適用附條件不起訴或相對不起訴過(guò)程中，應當充分考量以下兩方面問(wèn)題：一是罪質(zhì)輕重。相對不起訴，訴或不訴不是待定的，不需要經(jīng)過(guò)長(cháng)期考察確定，其側重的是對犯罪性質(zhì)、犯罪情節以及是否能免除刑事處罰進(jìn)行評價(jià)，對于罪質(zhì)輕微的案件應當優(yōu)先適用相對不起訴;附條件不起訴，訴或不訴是待定的，需要經(jīng)過(guò)考察確定，其側重的是對行為人悔罪表現進(jìn)行評價(jià)，社會(huì )危害性并非首要考慮的因素，與相對不起訴相比，附條件不起訴可以適用于罪質(zhì)較重的犯罪案件，具體而言，法定刑在三年以下有期徒刑，但具有從重情節，不適宜直接適用相對不起訴的輕罪案件以及個(gè)別法定刑在三年以上五年以下有期徒刑，但犯罪情節較輕可能被判處三年以下有期徒刑案件，均可視具體情況適用附條件不起訴 。二是考察必要性。附條件不起訴與相對不起訴適用對象均為輕刑案件，部分輕刑案件罪質(zhì)既符合附條件不起訴適用條件，也符合相對不起訴適用條件，針對此類(lèi)案件，應當結合行為人罪質(zhì)特征以及成長(cháng)經(jīng)歷、社會(huì )背景、監護條件等因素來(lái)綜合判斷行為人再次違法可能性、修復受損法益可能性、科處義務(wù)裨益性等，進(jìn)而評價(jià)是否對行為人有考察必要性。具有考察必要性，則適用附條件不起訴;不具有考察必要性，則優(yōu)先適用相對不起訴。在實(shí)踐操作過(guò)程中，應當根據上述兩個(gè)條件設定具體評估點(diǎn)，并依據各評估點(diǎn)具體情況綜合判定是否適用附條件不起訴。

　　二、附條件不起訴的社會(huì )調查機制

　　社會(huì )調查的主要目的在于全面評估行為人的成長(cháng)經(jīng)歷、犯罪原因、人身危險性、監護條件等情況。社會(huì )調查評估報告作為考量適用附條件不起訴的重要參考。因此，完善社會(huì )調查機制，保證社會(huì )調查評估報告專(zhuān)業(yè)性、科學(xué)性、中立性，有利于附條件不起訴制度的正確適用。

　　(1)社會(huì )調查主體

　　《人民檢察院刑事訴訟規則》第四百八十六條規定，人民檢察院開(kāi)展社會(huì )調查，可以委托有關(guān)組織和機構進(jìn)行。有關(guān)組織和機構作為第三方，在附條件不起訴制度具體實(shí)施過(guò)程中會(huì )形成嚴格有效的監督制度。根據現有司法體制，司法行政機關(guān)負責社區矯正工作，從機構設置、人員配備等方面已經(jīng)形成比較完整的體系，委托司法行政機關(guān)進(jìn)行社會(huì )調查，可以節省司法成本，也可以保證社會(huì )調查的效率。需要強調的是，司法行政機關(guān)應當加強對社會(huì )調查人員進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化培訓，并建立相應的激勵機制和問(wèn)責機制，保證社會(huì )調查評估的質(zhì)量。

　　(2)社會(huì )調查流程

　　為了防止社會(huì )調查評估流于形式，確保社會(huì )調查評估質(zhì)量，應當規范社會(huì )調查流程。首先，檢察機關(guān)應當會(huì )同司法行政機關(guān)共同研究確定詳實(shí)而有針對性的調查內容，包括行為人成長(cháng)經(jīng)歷、道德素質(zhì)、平時(shí)表現、犯罪原因、監護教育條件等等;其次，調查人員應當充分調取行為人社會(huì )背景材料，根據所調取材料，從心理學(xué)、社會(huì )學(xué)角度深挖案件背后犯罪的深層次原因并分析考察必要性;再者，檢察機關(guān)應當將社會(huì )調查評估報告視同證據材料進(jìn)行全面審查，并充分聽(tīng)取行為人及其近親屬、辯護人的意見(jiàn)。

　　三、附條件不起訴的考察機制

　　附條件不起訴制度設立的目的是為了更好地教育、改造行為人，對行為人實(shí)行考察幫教是附條件不起訴的重要內容。因此，考察幫教體系是否完善決定附條件不起訴適用的效果�！缎淌略V訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》對附條件不起訴制度考察幫教主體、考察幫教期限、考察幫教內容等方面進(jìn)行規定，但在司法實(shí)踐過(guò)程中仍遇到諸多問(wèn)題亟待解決。

　　(1)考察幫教主體

　　《刑事訴訟法》第二百七十二條規定，我國未成年人附條件不起訴制度規定考察幫教主體是人民檢察院。但是在司法實(shí)踐過(guò)程中，承辦未成年人案件檢察人員自身訴訟業(yè)務(wù)負擔繁重，若再要求其承擔行為人附條件不起訴具體考察幫教工作，將導致檢察人員怠于對行為人進(jìn)行考察幫教，甚至怠于適用附條件不起訴。此外，考察幫教工作注重對行為人的教育幫扶，這些工作需要教育學(xué)、心理學(xué)、社會(huì )學(xué)等專(zhuān)業(yè)知識，僅由承辦案件檢察人員負責考察不能有效實(shí)現對行為人考察目的。對此，《人民檢察院刑事訴訟規則》第四百九十六條的規定，人民檢察院可以會(huì )同行為人的監護人、所在學(xué)校、單位、居住地的村民委員會(huì )、居民委員會(huì )、未成年人保護組織等有關(guān)人員，定期對行為人進(jìn)行考察、教育、實(shí)施跟蹤幫教。但該規定并未改變檢察機關(guān)作為考察幫教主體地位，且未明確其他組織考察幫教的地位和職責，導致其他組織介入考察僅能根據檢察機關(guān)要求，并不能獨立進(jìn)行監督考察。

　　為了解決立法與司法實(shí)踐沖突，提高附條件不起訴考察幫教效率，促進(jìn)附條件不起訴積極適用，應當參照社會(huì )調查制度，充分發(fā)揮司法行政部門(mén)在社區矯正工作中形成優(yōu)勢條件，立法賦予司法行政部門(mén)協(xié)助考察幫教的地位和職責。具體安排為：一是司法行政部門(mén)協(xié)助檢察機關(guān)考察幫教行為人，包括制定考察幫教計劃、與行為人的監護人以及學(xué)校、居住地的村民委員會(huì )、居民委員會(huì )等相關(guān)組織共同實(shí)施考察幫教計劃并定期將考察幫教工作情況向檢察人員反饋、考察期滿(mǎn)后出具的考察幫教意見(jiàn)等;二是將考察幫教從訴訟工作中分離出來(lái)，指派熟悉未成年人心理特點(diǎn)的檢察人員專(zhuān)門(mén)負責考察幫教，包括與司法行政部門(mén)負責考察幫教人員共同確定考察幫教內容并及時(shí)溝通掌握司法行政部門(mén)考察幫教工作進(jìn)展情況、及時(shí)跟蹤了解行為人狀況并積極開(kāi)展思想教育工作、考察期滿(mǎn)后對司法行政部門(mén)出具的考察幫教意見(jiàn)進(jìn)行審查并出具審查意見(jiàn)等;三是上述考察幫教意見(jiàn)、審查意見(jiàn)交由負責訴訟工作的檢察人員，經(jīng)行為人及其近親屬、辯護人質(zhì)證后，作為起訴或不起訴的依據。此外，為避免司法行政部門(mén)不加變通地以社區矯正方法對待被附條件不起訴行為人，司法行政部門(mén)應當建立未成年人觀(guān)護制度，成立專(zhuān)門(mén)的未成年人觀(guān)護隊伍。

　　(2)考察幫教期限

　　根據《刑事訴訟法》規定，人民檢察院作出附條件不起訴決定的，應當確定考驗期�？简炂跒榱鶄�(gè)月以上一年以下，從人民檢察院作出附條件不起訴決定之日起計算。但在司法實(shí)踐中，附條件不起訴考察期限內，會(huì )出現之前采取的取保候審期限屆滿(mǎn)情形，因此，有必要對附條件不起訴決定作出后取保候審適用問(wèn)題進(jìn)行探究。

　　1、附條件不起訴決定作出后，行為人之前被采取的取保候審是否需要解除。一種觀(guān)點(diǎn)認為，附條件不起訴是終止訴訟的一種方式，類(lèi)似于不起訴程序，并且附條件不起訴考察期內已經(jīng)對行為人規定了相關(guān)限制，如果考驗期內仍然沿用取保候審是對行為人雙重剝奪。因此，附條件不起訴決定作出后，行為人之前被采取的取保候審應當解除。 筆者認為，附條件不起訴決定作出后，行為人之前被采取的取保候審不應當解除，理由為：第一，強制措施是指司法機關(guān)為了保證刑事訴訟順利進(jìn)行，依法對犯罪嫌疑人、被告人人身自由進(jìn)行限制或剝奪的強制性手段。強制措施適用于刑事訴訟過(guò)程中，取保候審也不例外。根據《人民檢察院訴訟規則》第四百九十四條、第五百條、第五百零一條的規定，附條件不起訴決定作出后，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有異議的，人民檢察院應當作出起訴的決定;未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人沒(méi)有異議的，人民檢察院根據具體考察情況，作出起訴或不起訴決定。因此，附條件不起訴制度實(shí)質(zhì)上是暫緩起訴或不起訴制度，附條件不起訴適用并不意味著(zhù)訴訟終止，訴訟未終止而解除取保候審不合法理。第二，取保候審與附條件不起訴考察幫教制度要求行為人遵守的規定有重合之處，附條件不起訴決定作出后，繼續對行為人采取取保候審強制措施，不會(huì )給行為人增加過(guò)多的負擔。另外，公安機關(guān)利用偵察技術(shù)優(yōu)勢共同參與監督行為人，能夠更好地監督考察行為人。第三，行為人違反取保候審規定所應承擔被逮捕的法律后果，也能起到震攝作用，促進(jìn)行為人更積極地配合考察幫教，改造自身。

　　2、附條件不起訴決定作出后，若繼續采取取保候審強制措施，出現考察幫教期限內，取保候審期限屆滿(mǎn)情形應當如何處理。在司法實(shí)踐中，處理上述問(wèn)題有兩種方式：第一種方式，通過(guò)縮短考察幫教期限，使考察幫教期限與取保候審期限同期屆滿(mǎn);第二種方式，取保候審期限屆滿(mǎn)后，先行解除取保候審。筆者認為，第一種方式不合理，考察期限應當與行為人的罪行、人身危險性相關(guān)，考察期限過(guò)短將導致考察不充分、不到位，考察期限設定失衡等情況;第二種方式不合法，訴訟尚未終止而解除取保候審不合法理，且考察期滿(mǎn)后，檢察機關(guān)決定提起公訴的，重新再采取強制措施無(wú)形當中增加訴累。對此，建議立法規定附條件不起訴考察期間不計入辦案期限。首先，附條件不起訴制度實(shí)質(zhì)上是暫緩起訴或不起訴制度，暫緩起訴或不起訴期間不計入辦案期限具有可行性;其次，《刑事訴訟法》對精神病鑒定期間不計入辦案期限的規定為之提供立法依據。

　　(3)考察幫教內容

　　在實(shí)踐過(guò)程中，對考察幫教內容的設置，往往不管案情，不管涉案行為人成長(cháng)背景，對一切案件都機械照搬，且設置一些不必要考察幫教內容，致使對行為人幫教、改造效果不佳。因此，有必要對幫教考察內容的設定進(jìn)行規范。

　　1、設定原則。在設定考察幫教內容時(shí)，需要把握三個(gè)原則：一是適量原則，設定考察幫教內容應當控制好讓行為人承擔義務(wù)的質(zhì)和量，所設定的考察內容行為人根本無(wú)法完成或者過(guò)于輕松地完成，均將使考察失去意義;二是區別原則，設定的考察幫教內容應當具有針對性，根據行為人成長(cháng)經(jīng)歷、監護條件、犯罪原因、犯罪行為等情況為行為人“量身定做”具體的考察幫教內容;三是有益原則，設定考察幫教內容應當有益于行為人身心改造、成長(cháng)進(jìn)步，有益于考察期滿(mǎn)后更好地學(xué)習、生活和工作，預防行為人重新犯罪。

　　2、具體內容設定�！度嗣駲z察院刑事訴訟規則》第四百九十八條對設定考察幫教內容作了建議性規定，主要分為四類(lèi)：第一，教育改造類(lèi)，即完成戒癮治療、心理輔導或者其他適當的處遇措施，接受相關(guān)教育;第二，公益補償類(lèi)，即向社區或者公益團體提供公益勞動(dòng);第三，私益修復類(lèi)，即向被害人賠償損失、賠禮道歉等;第四，行為規制類(lèi)，即不得進(jìn)入特定場(chǎng)所，與特定的人員會(huì )見(jiàn)或者通信，從事特定的活動(dòng)，遵守其他保護被害人安全以及預防再犯的禁止性規定。筆者認為，設定考察幫教內容不應局限于上述規定，只要符合考察內容設定原則的，均可以予以設定。在考察實(shí)踐中，可以與心理咨詢(xún)室、技能培訓學(xué)校、福利院、養老院、企業(yè)、街道社區等單位形成長(cháng)期合作機制，建立系列未成年人考察幫教基地，提高考察幫教實(shí)效;也可以利用“學(xué)習雷鋒日”、“植樹(shù)節”、“清明節”、“五一勞動(dòng)節”、“五四青年節”等節日組織幫教活動(dòng)，豐富考察幫教內容。

　　四、附條件不起訴的制約機制

　　《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步加強未成年人刑事檢察工作決定》要求在辦理未成年人犯罪案件過(guò)程中依法積極適用附條件不起訴。因此，司法人員在遵循現有法律框架、法律規定的前提下，要大膽地適用附條件不起訴，探索合理有效的附條件不起訴制度。鑒于附條件不起訴適用的范圍較廣，為了防止司法權力濫用，有必要完善制約機制，保障附條件不起訴制度健康運行。

　　(1)異議和救濟制度

　　《刑事訴訟法》規定，人民檢察院在作出附條件不起訴決定以前，應當聽(tīng)取公安機關(guān)、被害人意見(jiàn)。對附條件不起訴決定，公安機關(guān)可以要求復議、提請復核，被害人可以申訴。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議，人民檢察院應當作出起訴決定。需要強調的是，附條件不起訴適用過(guò)程中在注重保護行為人的同時(shí)，也要充分考量被害人利益和意愿，特別是雙方當事人矛盾激烈的案件，在未賠償被害人損失并取得被害人諒解情況下，對行為人作附條件不起訴決定，容易引起涉檢申訴、上訪(fǎng)，執法效果將大打折扣。

　　(2)聽(tīng)證制度

　　在附條件不起訴制度中設置聽(tīng)證程序有利于附條件不起訴適用公開(kāi)透明，具有可行性和必要性。構建附條件不起訴聽(tīng)證程序，應當明確兩個(gè)問(wèn)題。

　　1、邀請參與聽(tīng)證人員。第一，邀請行為人的監護人以及所在學(xué)�；騿挝�、居住地的村委會(huì )或居民委員會(huì )、司法行政部門(mén)等單位或組織的代表參與聽(tīng)證。結合當前司法實(shí)踐，附條件不起訴考察幫教工作需要上述單位或組織共同配合實(shí)施，邀請上述單位或組織代表參與聽(tīng)證，共同探討幫教、挽救行為人措施，有利于考察幫教工作更好地開(kāi)展。第二，邀請人大代表、政協(xié)委員、人民監督員參與聽(tīng)證，認真聽(tīng)取與會(huì )代表意見(jiàn)，接受與會(huì )代表監督，確保適用適用附條件不起訴公正性。

　　2、聽(tīng)證會(huì )議召開(kāi)時(shí)間。聽(tīng)證會(huì )議是在附條件不起訴決定之前還是附條件不起訴決定并且考察期滿(mǎn)后召開(kāi)問(wèn)題。設置聽(tīng)證程序的主要目的是聽(tīng)取與會(huì )人員對行為人是否適用附條件不起訴的意見(jiàn)。如果在考察期滿(mǎn)后召開(kāi)聽(tīng)證會(huì )議，參與聽(tīng)證人員若提出不適用不起訴意見(jiàn)，將使檢察機關(guān)處于兩難境地，也使行為人履行的考察義務(wù)成為“額外”處罰。因此，應當在附條件不起訴決定前召開(kāi)聽(tīng)證會(huì )。

　　(3)社會(huì )調查評估、考察幫教意見(jiàn)

　　如上文所述，社會(huì )調查評估報告作為考量啟動(dòng)附條件不起訴的重要參考;考察幫教意見(jiàn)作為附條件不起訴考察期滿(mǎn)后，決定起訴或不起訴的依據。社會(huì )調查評估、考察幫教意見(jiàn)均由作為第三方的司法行政部門(mén)出具，對附條件不起訴適用起制約作用。

　　五、結語(yǔ)

　　附條件不起訴制度確立，是我國未成年人犯罪非刑罰化道路上的一個(gè)里程碑，在保護未成年人方面扮演著(zhù)重要角色。但作為新的制度，在司法實(shí)踐中暴露出諸多問(wèn)題。然而，“法律的生命在于經(jīng)驗”，任何一項制度的成熟和完善都需要建立在反復實(shí)踐基礎上。完善附條件不起訴制度是一項系統性的工程，需要檢察人員懷著(zhù)一顆寬容仁愛(ài)、敢于當先的心，大膽地適用和推進(jìn)，也需要社會(huì )各方共伸援手、合力共建。

　　注釋?zhuān)?/strong>

　　葉成國.附條件不起訴制度實(shí)證研究――溫州市檢察機關(guān)附條件不起訴試點(diǎn)工作調查報告.西南政法大學(xué)學(xué)報.2011(13).96-104.

　　史立梅、羅璀.我國未成年人附條件不起訴制度之完善研究.江西理工大學(xué)學(xué)報.2013(34).100-104.

　　金曉慧、馬青春.論附條件不起訴程序完善――以程序公正的四個(gè)層面為視角.天津法學(xué).2013(2).63-68.

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