對不起訴制度的完善之見(jiàn)

修改后的刑事訴訟法的一項重大變化，就是將一九七九年刑事訴訟法的免予起訴部分納進(jìn)不起訴，排除了檢察機關(guān)的定罪權，擴大了不起訴的適用范圍。吸收免予起訴中的部分公道內核，賦予檢察機關(guān)一定的自由裁量權，這表明，在我國公訴制度中，起訴便宜原則正從過(guò)往體現于免予起訴向體現于擴大后的不起訴制度轉變。完全順應和合乎國際刑事訴訟的潮流。但是擴大后的不起訴制度也暴露出某些缺陷，特別是對檢察機關(guān)作出不起訴決定的公訴案件賦予被害人在一定條件下可向人民法院提起自訴的權利，產(chǎn)生了一些新的與實(shí)踐的。因此，完善不起訴制度已為當前司法實(shí)踐所必須。筆者就此作以下探討。

　　一、關(guān)于不起訴的種類(lèi)和適用條件

　　對于不起訴的概念，法學(xué)界提法不盡一致，但根據刑訴法第142條第1款第2款、第140條第4款規定及司法實(shí)踐，不起訴，是指人民***對公安機關(guān)偵查終結移送起訴的案件或者自行偵查終結的案件，經(jīng)審查以為犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事責任的情形，或者犯罪情節稍微依法不需要判處刑罰或可免除刑罰的，以及證據不足不符合起訴條件的，作出不向人民法院提起公訴的一種決定。

　　刑訴法對不起訴決定的適用所規定的這些情形，由于法學(xué)界對其的區分有不同的熟悉，故在不起訴種類(lèi)的劃分上目前大致存在著(zhù)三種不同的觀(guān)點(diǎn)。其中：第一種觀(guān)點(diǎn)采取的是“兩分法”，即把不起訴分為盡對不起訴（又稱(chēng)法定不起訴）和相對不起訴。前者適用于刑訴法第142條第1款規定的情形，后者適用于刑訴法第142條第2款第140條第4款規定的情形。第二種觀(guān)點(diǎn)主張“三分法”，即將不起訴分為：盡對不起訴、相對不起訴、存疑不起訴（又稱(chēng)證據不足不起訴）分別適用于刑訴法第142條第1款、第142條第2款、第140條第4款規定的情形。第三種觀(guān)點(diǎn)采用了“四分法”，以為我國現行不起訴實(shí)質(zhì)分為四種：一是有刑訴法第15條規定情形的；二是犯罪情節稍微依照刑法規定不需要判處刑罰的；三是依照刑法規定免除刑罰的；四是經(jīng)過(guò)補充偵查的案件仍以為證據不足的。這之中，“四分法”把刑訴法第142條第2款所規定的相對不起訴的情形依據它們各自具有不同的實(shí)體法意義一分為二。

　　上列三種劃分中，“三分法”是學(xué)術(shù)界大多數論者的主張，這種劃分方式具有一定的性，為司法實(shí)踐所接受：

　　首先，“三分法”反映了公訴權在不起訴制度中的存在狀態(tài)。作為由人民***在刑事訴訟中代表國家行使的公訴權，其在不起訴制度中主要有三種存在狀態(tài)：一是無(wú)公訴權或喪失公訴權；二是擁有公訴權但對案件進(jìn)行權衡后以為舍往公訴權更為適宜；三是擁有起訴權但沒(méi)有勝訴權。以此為依據，“三分法”將不起訴劃分為盡對不起訴、相對不起訴、存疑不起訴三類(lèi)，這使得不起訴的種類(lèi)劃分充分反映了公訴權在不起訴制度中的存在狀態(tài)。

　　其次，“三分法”對應地體現了公訴權在不起訴制度中三種存在狀態(tài)的和要求。就無(wú)公訴權或喪失公訴權這種狀態(tài)而言，以刑訴法第142條第1款為根據的不起訴即屬此類(lèi)情況，由于這種情況諸如告訴才處理的自訴案件、追訴時(shí)效已過(guò)案件等，人民***無(wú)公訴權或公訴權業(yè)已喪失，因此，對這類(lèi)案件，終止公訴程序，作出不起訴決定是盡對的、無(wú)條件的，除了作盡對不起訴之外，別無(wú)選擇。就擁有公訴權但對案件進(jìn)行權衡后以為舍往公訴權更為適宜這種狀態(tài)而言，刑訴法第142條第2款即屬此類(lèi)情況。刑訴法規定這種情況的具體情形，有一個(gè)基本條件，即犯罪人實(shí)質(zhì)有罪，這種實(shí)質(zhì)有罪是人民***擁有公訴權的基礎，由于這種犯罪不需要判處刑罰或者免除刑罰，人民***經(jīng)綜合權衡后以為放棄訴權更為符合公益時(shí)，可作出不起訴決定。相對不起訴正反映了這一要求，與前者盡對不起訴比較，其區別之處在于：相對不起訴擁有訴權而予以舍棄，而前者是沒(méi)有或喪失訴權而不起訴。就擁有起訴權，但沒(méi)勝訴權這種狀態(tài)，以刑訴法第140條第4款為根據的不起訴即屬此類(lèi)。這種案件，因事實(shí)不清、證據不足，人民***沒(méi)有獲得“勝訴”的可能性，提起公訴難以達到實(shí)體目的，故法律也規定在這種情況下可以作出不起訴決定�！叭�分法”把存疑不起訴作為一個(gè)單獨類(lèi)型，除基此考慮外，還由于存疑不起訴有著(zhù)區別于前兩類(lèi)不起訴的特定程序要求，即具有補充偵查的法定程序條件，否則不能適用此類(lèi)不起訴。

　　“三分法”確定不起訴為三個(gè)不同種類(lèi)，決定著(zhù)不同種別的不起訴各自具有與公訴權在不起訴制度中的三種存在狀態(tài)相對應的不同的具體適用條件。盡對不起訴是在符正當定情形必須作出的不起訴決定，根據刑訴法第142條第1款和15條規定，其適用條件應包括以下幾方面情形：一是情節明顯稍微、危害不大、不以為是犯罪的；二是犯罪已過(guò)追訴時(shí)效期限的；三是經(jīng)特赦令免除刑罰的；四是依照刑法告訴才處理的犯罪；五是犯罪嫌疑人死亡的；六是其他法律規定免予追究刑事責任的。這種類(lèi)型的不起訴，其特點(diǎn)是：凡具有上列六種情形之一的，人民***就應當作出不起訴決定，檢察機關(guān)對此沒(méi)有裁量權。作為在符正當定情形時(shí)進(jìn)行權衡，以為不將犯罪嫌疑人交付審判更為適宜而作出的相對不起訴，刑訴法第142條第2款的規定限定了相對不起訴的適用條件，即具體包括兩方面：一是犯罪情節稍微，也就是說(shuō)嫌疑人的行為已構罪，但情節稍微。二是依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰。這種相對不起訴，其特點(diǎn)是：在符正當定情形時(shí)，人民***可以衡量案件的具體情況或者作出起訴或者作出不起訴決定，對此檢察機關(guān)擁有裁量權。對于人民***對嫌疑人是否犯有應予起訴罪行不能證實(shí)也不能證偽時(shí)而作出的存疑不起訴，從刑訴法第140條第4款的規定看，其適用條件體現有二：其一，程序條件為經(jīng)過(guò)補充偵查；其二，實(shí)體條件為證據不足。需要指出的是，適用存疑不起訴時(shí)，以上兩個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。換言之，人民***審查起訴部分在審查起訴中發(fā)現案件證據不足時(shí)，不能徑行作出不起訴決定，必須退回補充偵查，補充偵查是存疑不起訴的法定條件。顯而易見(jiàn)，不起訴的這些適用條件，不僅明確界定不起訴種別，而且也為檢察機關(guān)正確把握、適用不起訴提供依據。

　　二、不起訴制度存在的缺陷

　　應該承認和肯定，修改后的刑訴法對我國公訴制度進(jìn)行重大改革，擴大不起訴范圍，具體明確了不起訴的適用條件，其所產(chǎn)生作用和具有的意義是積極的、不容置疑的。但是，不起訴制度也非盡善盡美，隨著(zhù)司法的實(shí)踐，其不足逐漸暴露出來(lái)，這種不足既表現于不起訴適用條件的缺陷，也反映于不起訴制度中公訴轉自訴改革所帶來(lái)的題目。

　�。ㄒ唬�、不起訴的適用條件設定不夠周密，存在漏項

　　如前所述，不起訴的適用條件，盡對不起訴有6種情形，相對不起訴、存疑不起訴各有2種情形，共10種情形。透過(guò)各種情形的具體內容，刑訴法對不起訴的適用條件所采用的是列舉式，這較之于概括式的規定，雖避免籠統之弊，但由于立法技術(shù)缺乏周密性以及列舉式自身所存之短，使得不起訴的適用條件存在一定缺陷和出現漏項現象。突出反映于下列三項：

　　1、在審查起訴中發(fā)現類(lèi)似告訴才處理的自訴案件，檢察機關(guān)無(wú)公訴權，對這樣的案件應作出盡對不起訴處理來(lái)終止公訴的程序為宜。但由于刑訴法第15條規定的情形與實(shí)際情況不盡吻合，因此，檢察機關(guān)在作盡對不起訴決定時(shí)往往在法律的具體適用上無(wú)所適從。

　　2、在審查起訴中發(fā)現人民法院對案件沒(méi)有管轄權或者案件曾經(jīng)生效判決確定的，對這兩類(lèi)案件不能作出不起訴決定，而只能退回移送審查起訴的機關(guān)或部分，從而形成程序倒流。

　　3、在審查起訴中發(fā)現犯罪嫌疑人不屬于“情節明顯稍微，危害不大，不以為是犯罪的”情形，而屬于完全無(wú)辜，既無(wú)犯罪行為也無(wú)違法行為的，只能將案件退回公安機關(guān)處理，而不能作出不起訴決定。

　　出現上述所列題目，究其原因均為不起訴適用條件缺陷和漏項所引起。顯然不起訴適用的這種狀況與只具有終止程序效力而非確定犯罪嫌疑人有罪的實(shí)體效力的不起訴是不相協(xié)調的。

　�。ǘ�）、賦予人民***的起訴裁量權過(guò)小，抑制起訴便宜主義功效的發(fā)揮。

　　起訴裁量權是賦予檢察機關(guān)的一項便宜行事的權力。在我國的起訴制度中，采取起訴裁量主義原則過(guò)往體現于免予起訴制度中，刑訴法修改后，轉而體現在不起訴制度里。應該肯定，實(shí)行起訴裁量主義這一原則，符合訴訟原則，也有利于促使稍微犯罪者悔過(guò)自新、重新回回。但從目前司法實(shí)踐看，人民***在作出不起訴時(shí)受到兩方面的制約：一是法律嚴格限制相對不起訴的條件，夸大相對不起訴的案件必須“犯罪情節稍微”；二是賦予被害人自訴權，“對人民***維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴，被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴�！边@兩方面制約雖對遏制濫用起訴裁量權的傾向具有積極意義，但其又是以壓縮檢察機關(guān)本就有限的自由裁量權為代價(jià)的，特別是后一制約措施，賦予被害人自訴權，答應被害人不受不起訴決定法律效力的約束而轉訴至人民法院，由人民法院最后決定是否給予實(shí)體處罰。這又使法院成為不起訴決定有無(wú)實(shí)際效力的終極裁決者，使法院審判成了終極解決的唯一途徑。這無(wú)疑有異于法律賦予人民***一定的自由裁量權之本意，也使不起訴制度的立法所追求的訴訟經(jīng)濟原則大打折扣。其終極的結果，抑制起訴便宜主義功能的發(fā)揮。

　�。ㄈ�）、不起訴案件轉訴不可避免地產(chǎn)生一定法律關(guān)系沖突和矛盾。

　　賦予被害人自訴權是修改后的刑訴法強化對不起訴制約特點(diǎn)之一。由于被害人對檢察機關(guān)作出不起訴決定的公訴案件享有起訴權，因此，其弊端非僅見(jiàn)于對起訴便宜主義功能的抑制，還反映于公訴向自訴轉換所存的法律關(guān)系中，具體為兩方面：

　　1、被害人的自訴權與犯罪嫌疑人正當權益沖突。

　　檢察機關(guān)作出不起訴決定，無(wú)論是盡對的或是存疑的、或相對的，客觀(guān)上實(shí)際承認了犯罪嫌疑人不再處于被追究的地位。據此，按照刑訴法第143條規定，假如犯罪嫌疑人在押，應立即開(kāi)釋?zhuān)�使其重回享有自由之身。但是由于對犯罪嫌疑人不起訴決定賦予被害人向人民法院的起訴權，這使得公訴轉自訴后，在收到不起訴決定書(shū)到法庭決定受理被害人自訴案件這一段時(shí)間內，犯罪嫌疑人的正當權益受到損害。首先，犯罪嫌疑人人身仍處于一種被追究被起訴的地位，仍有被人民法院傳喚出庭受審的可能。其此時(shí)在精神上、思想上所受到的壓力是顯而易見(jiàn)的。其次，犯罪嫌疑人因可能被追究、被起訴，其原則上不能離開(kāi)居住地、不能外出，這必然在一定程序上限制了其自由活動(dòng)。就此而言，賦予被害人自訴權雖進(jìn)步了被害人的地位，但是被害人在享有自訴權的同時(shí)卻也損害犯罪嫌疑人的正當權益，產(chǎn)生了被害人與犯罪嫌疑人兩者權益對抗的格式。

　　2、被害人的起訴權與檢察機關(guān)不起訴權的矛盾。

　　賦予被害人自訴權，以自訴制約不訴，于防止裁量權濫用有利。但凡事均有利弊，凡事均應“二分法”來(lái)看待、評斷。刑訴法第3條、第136條分別規定，提起公訴由人民***行使，“凡需要提起公訴的案件一律由人民***審查決定�！庇纱瞬粊G臉出，賦予被害人自訴權，答應被害人不受不起訴決定法律效力的約束，而向法院行使起訴權，實(shí)質(zhì)上代替了人民***行使起訴權，分割了人民***的起訴權。這不僅與法律規定的職權分工相矛盾，還與公訴案件的起訴權回屬的法理相違反。盡管自訴權與公訴權在主觀(guān)上都是維***律的尊嚴、保護人權懲罰犯罪，可客觀(guān)上檢察權與自訴權在案件性質(zhì)認定上已存在不可回避的矛盾，在一定意義上講，被害人行使自訴權是單方以為檢察機關(guān)作出不起訴決定放縱犯罪。

　　三、完善不起訴制度的對策

　　基于上列司法實(shí)踐中所暴露和反映出的種種，筆者以為，完善不起訴制度，在對策上應留意以下幾方面：

　�。ㄒ唬┻M(jìn)一步充實(shí)和完善不起訴的適用條件，充分發(fā)揮不起訴制度的功能。

　　筆者以為，現行不起訴適用條件所存缺陷是多方面原因作用的結果。這之中，既有熟悉題目，也有立法技術(shù)的題目。因此要完善不起訴的適用條件，在宏觀(guān)上首先必須解決好兩方面題目：

　　第一、不起訴適用條件的圈定應充分體現不起訴只具有終止公訴程序效力而沒(méi)有確定犯罪的實(shí)體效力這一實(shí)質(zhì)性效能，理順并保證不起訴適用條件與不起訴實(shí)質(zhì)效能的對應和協(xié)調關(guān)系。

　　第二、不起訴適用條件應全面包容和體現司法實(shí)踐出現或可能出現的各種情形，不能由于某種情形在實(shí)踐中僅僅是可能或出現的可能性較小而予以舍往。

　　在具體操縱上，一方面留意克服列舉法所存之弊，通過(guò)嚴密立法技術(shù)，完善現行不起訴適用條件的某些情形所存缺陷，以解決不起訴法律適用上無(wú)所是從的狀況。另一方面，以保證不起訴適用條件與不起訴實(shí)質(zhì)效能相對應相協(xié)調為原則和依據，通過(guò)立法或司法解釋等擴大不起訴適用范圍和條件

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