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論公序良俗原則適用之法理學(xué)思考
論文摘要 公序良俗原則從字面上看是指公共秩序與善良風(fēng)俗，目前還沒(méi)有一部法律對此原則進(jìn)行具體的界定，因而該原則在具體適用時(shí)具有一定的模糊性。本文從法理學(xué)中法與道德關(guān)系的角度來(lái)探討確定具體適用該原則應當遵循的價(jià)值導向，以防止法官濫用自由裁量權，同時(shí)維護法律體系的穩定。
論文關(guān)鍵詞 公序良俗原則 法與道德 裁量權 價(jià)值導向
公序良俗原則是民法中的一項重要的其本原則，但該原則在具體適用中缺乏必要的限制，因而會(huì )使法官借此濫用自由裁量權，最后導致案件裁決顯失公平。公序良俗原則背后的法理依據是法與道德之間的博弈，需要在法與道德之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，然而確定一個(gè)適合于公序良俗原則的價(jià)值導向就能起到平衡點(diǎn)的作用。
一、公序良俗原則的語(yǔ)境分析
公序良俗原則作為傳統民法中的一項基本原則，通常理解為公共秩序與善良風(fēng)俗。公共秩序一般是指國家和社會(huì )發(fā)展所要遵守的一般秩序和規則，所體現的是國家和社會(huì )的公共利益。善良風(fēng)俗則是指國家和社會(huì )所要遵從的一般道德，體現的是作為人行為的一般準則。公序良俗原則最早起源于羅馬法，該原則發(fā)展至今，被很多國家所使用，不過(guò)每個(gè)國家對此原則的表述各有不同。在德國和羅馬民法中稱(chēng)為“善良風(fēng)俗”，在法國和日本的民法中則稱(chēng)為“公共秩序”或“善良風(fēng)俗”，我國《民法通則》中沒(méi)有明確提出該原則，只是在《民法通則》第七條有所體現�？v觀(guān)各國法律，都沒(méi)有對公序良俗原則給予一個(gè)明確的，統一的解釋?zhuān)纱丝梢?jiàn)公序良俗原則本身含義具有一定的模糊性。公序良俗原則從字面上來(lái)看包含兩個(gè)方面的內容，第一個(gè)是“公序”�！肮颉睆淖置嫔侠斫馐枪仓刃�，指的是在社會(huì )生活的各個(gè)方面所要遵守的秩序，例如交通秩序，生產(chǎn)秩序，以及還有國家發(fā)展管理所要遵循的秩序等。該詞的重點(diǎn)在“序”上，強調社會(huì )的穩定發(fā)展離不開(kāi)一定的秩序，沒(méi)有一定的秩序作為支撐，社會(huì )不會(huì )向著(zhù)良性的方向發(fā)展。第二個(gè)是“良俗”�！傲妓住笔侵干屏硷L(fēng)俗，“良俗”一詞的著(zhù)重強調道德規范，是指作為人要遵守的道德，一般是指隨著(zhù)歷史發(fā)展所沉淀下來(lái)的普遍被人所接受的道德規范，比如尊老愛(ài)幼，拾金不昧等傳統道德規范。
二、公序良俗原則在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題
公序良俗原則作為彌補法律漏洞方面起著(zhù)重要的作用，但該原則在界定上具有一定的模糊性，沒(méi)有一個(gè)明確、完善的概念將其確定下來(lái)。目前，學(xué)理上對公序良俗的定義具有寬泛性，不確定性等特點(diǎn)。使得法官在司法實(shí)踐過(guò)程中面臨較大的自由裁量權，在具體適用該原則時(shí)往往帶有強烈的個(gè)人主觀(guān)判斷，容易影響到裁判結果的公正性。因而公序良俗原則在具體司法實(shí)踐過(guò)程中面臨一些問(wèn)題，具體闡述如下。
(一)法官主觀(guān)臆斷，濫用自由裁量權公序良俗原則作為一個(gè)原則本身具有適用的不確定性，并且該原則的內涵與外延都難以界定，這給法官留下了很大的自由裁量權。不同的法官對于公序良俗原則有著(zhù)自己不同的理解與評價(jià)標準，我國司法解釋也沒(méi)有給予該原則明確的限定。因此，法官可以在該原則上任意發(fā)揮，有時(shí)不恰當的適用會(huì )完全背離制定該原則的初衷。法官往往可以憑借自己對于公共秩序與善良風(fēng)俗的理解，過(guò)多的干涉到很多私法自治中去，擾亂法律秩序，損害當事人的合法利益。
(二)容易導致案件裁決結果的不公平法官在適用公序良俗原則裁決案件時(shí)，或多或少的要受到自己的道德或價(jià)值觀(guān)念的影響，在對公共秩序與善良風(fēng)俗的理解上深深的打上了個(gè)人道德觀(guān)念的烙印。由于法官在適用公序良俗原則具有太強的主觀(guān)性，往往最后案件的判決結果會(huì )顯失公平。曾今轟動(dòng)一時(shí)的“四川瀘州二奶遺產(chǎn)糾紛案”就能很好的說(shuō)明法官在適用公序良俗原則不恰當，最后導致判決結果的不公平。作為案件中的原告張學(xué)英，雖然她是所謂的“二奶”但她在被告丈夫黃永彬即將離開(kāi)人世的這段日子里，忍受著(zhù)旁人的嘲笑，面對被告蔣倫芳的諷刺和挖苦，儼然以一個(gè)妻子的身份守候在他的病床前，不離不棄。作為黃永彬的結發(fā)妻子即被告蔣倫芳卻沒(méi)有在丈夫最后的日子里盡到一個(gè)妻子應當盡到的責任。最后法院判決確認由于黃永彬訂立的遺囑，在內容上違背公序良俗原則，對于原告張學(xué)英的訴求予以駁回。表面上看似乎該判決贏(yíng)得民心，譴責了社會(huì )上存在的“養二奶”現象。
其實(shí)，該案是一場(chǎng)法與道德的較量，如果嚴格按照《繼承法》的條文規定，原告張學(xué)英的訴求應當得到支持。我國法律規定，在案件沒(méi)有明確法律條文得以適用的情況下，法律原則才會(huì )被用來(lái)補充。該案是存在明確法律規則而不用，用法律原則來(lái)維護所謂的“公序良俗”。從道德上來(lái)看，張學(xué)英的身份確實(shí)很尷尬，但從另外一個(gè)層面看，張學(xué)英在黃永彬身患重病時(shí)依然對其不離不棄，細心照顧，而身為黃永彬的結發(fā)妻子卻對此不聞不問(wèn)，這應該也值得被人所稱(chēng)贊，從另外的層面看也是符合道德。顯然有時(shí)公序良俗原則在缺少必要限制時(shí)，適用到具體案件會(huì )導致裁決結果的不公正。
三、淺析公序良俗原則背后的法理依據
公序良俗原則的背后其實(shí)就是法與道德之間的博弈，“公共秩序”就是所謂的“法”，“善良風(fēng)俗”指的是“道德”。在西方法學(xué)界，法與道德的關(guān)系一直爭論不休的話(huà)題。自然法學(xué)派認為法律是正義的化身，是理性的體現，是符合道德要求的，提出“惡法非法”的理論，而分析實(shí)證主義派則認為法與道德沒(méi)有必然的聯(lián)系，提出“惡法亦法”的理論。法與道德是緊密聯(lián)系的，既有和諧的一面，也有沖突的一面。在社會(huì )實(shí)踐中存在著(zhù)很多“合法不合道德”或者“合道德不合法”的情況。例如“瀘州二奶遺產(chǎn)糾紛”一案從案情上看被認為合法不合道德，但判決的結果似乎是合道德不合法。在公序良俗原則中對道德的認定顯得尤為重要，美國學(xué)者富勒曾將道德分為愿望道德和義務(wù)道德，前者是指關(guān)于幸福生活，優(yōu)良和充分實(shí)現人的力量這方面的道德，后者指的是一個(gè)有秩序的社會(huì )不可缺少的道德即最基本的道德。公序良俗原則中的道德是屬于義務(wù)道德，它是這個(gè)社會(huì )要求人所遵守的道德底線(xiàn)，也是所謂的最低的道德標準。愿望道德則是對于人的最高道德要求，不能將公序良俗中的道德標準確立為愿望道德，這樣無(wú)形中會(huì )加重行為人的負擔，從而造成權利與義務(wù)的不對等。處理好法與道德二者之間的矛盾顯得尤為重要，如何在二者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)更為重要。
公序良俗原則的實(shí)質(zhì)是法與道德關(guān)系的沖突體現，法體現的是一種穩定性和確定性，而道德則體現的是一種靈活性。有人說(shuō)法律最大的缺點(diǎn)是具有滯后性，在制定法律時(shí)無(wú)法預計將來(lái)可能發(fā)生的情況，因而法律總是滯后的，無(wú)法解決新出現的問(wèn)題，就需要道德對此進(jìn)行補充。其實(shí)道德也具有滯后性，道德的標準也會(huì )不斷變化，試想十幾年前一對情侶沒(méi)有登記結婚就同居是當時(shí)道德所不能允許的，但以現在的道德觀(guān)念，婚前同居似乎變成一種時(shí)尚。以前道德崇尚舍己救人，而現在道德并不鼓勵無(wú)謂的犧牲。在公序良俗原則中，人們似乎更看重“良俗”即道德，忽視了“公序”即法律。卻不知道德也不是一層不變的，道德也會(huì )隨著(zhù)時(shí)間的推移發(fā)生改變。對于公序良俗原則中的“良俗”一詞在如今的社會(huì )會(huì )對此有一定的評價(jià)標準，但十幾年以后對同一案件適用此原則的標準發(fā)生變化，可能得出截然相反判決結果。
四、確立適用公序良俗原則應遵循的價(jià)值導向
公序良俗原則由于語(yǔ)義具有模糊性，內涵與外延界定比較困難，如何解決該原則在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，就需要樹(shù)立公序良俗原則適用應遵循的價(jià)值導向。公序良俗原則具體適用包含兩種情形：一種是排除法律的適用，而適用公序良俗原則。典型的是“瀘州二奶案”;另一種是彌補法律漏洞而適用公序良俗原則。針對這兩種不同情形，需要不同的價(jià)值導向。
(一)排除法律適用的情形針對適用公序良俗原則排除法律適用，要遵循“以法為主以德為輔”的價(jià)值導向。由于社會(huì )道德具有靈活性，道德純粹是每個(gè)人內心的感受與選擇，是一種非常個(gè)人化的實(shí)踐。每位法官的人生經(jīng)歷，教育背景，家庭背景都會(huì )不同，那么他對事物的判斷標準也會(huì )不同，對道德的理解也會(huì )有一定的偏差。道德在不同地區也會(huì )有不同的標準，比如在沿海地區，那里經(jīng)濟比較發(fā)達，人們思想比較開(kāi)放，接受新事物的能力比較強，對于道德的價(jià)值評價(jià)不同于落后和相對閉塞地區的道德標準。因此以道德為主，具有不確定性，難以保證相同案件具有一致性的裁判結果。而對于道德來(lái)說(shuō)，法律具有相對的穩定性，是符合人們的期待可能性。通過(guò)法律，人們可以預測自己的行為是否違反法律規定，及時(shí)調整個(gè)人行為。在適用公序良俗原則排除法律適用時(shí)，遵循“以法為主以德為輔”價(jià)值導向，有法律時(shí)嚴格依照法律來(lái)判決，并參照判決結果是否違背重大的社會(huì )利益與道德，這里“道德”指的是最低要求的道德。如果按照法律所得到的判決確實(shí)違背社會(huì )重大利益和社會(huì )要求的道德底線(xiàn)，那么可以用公序良俗原則加以排除。
(二)彌補法律漏洞的情形當遇到法律沒(méi)有規定或規定存在漏洞的情況下，公序良俗原則起到一個(gè)很好的補充作用。在該情形下，所要遵循“以現在社會(huì )主流道德標準”作為價(jià)值導向。美國一家地區的法院在判例中明確提出：在裁定良好道德品質(zhì)問(wèn)題時(shí)，法院個(gè)別態(tài)度并不是標準的，由于這種標準具有公認的缺點(diǎn)和可變性，所以就時(shí)間和地點(diǎn)來(lái)看，所適用的標準應當是整個(gè)社會(huì )接受的行為規范。社會(huì )道德隨著(zhù)時(shí)間的推移會(huì )不斷改變，以前在西方避孕與墮胎是不能被道德所允許的，現在避孕與墮胎早已經(jīng)被道德所默許;以前同性之間是不可以結婚的，而現在有些國家允許同性婚姻。因而在彌補法律不足適用公序良俗原則應當以當今社會(huì )主流的道德標準來(lái)衡量與判斷，所謂“主流的道德”是指那些被一般大眾所接受，沒(méi)有太大的地域差異，民族差異的道德標準，例如誠實(shí)守信。誠實(shí)守信這種道德規范幾乎是被世界上很多國家所認同的，具有一定的廣泛認可度。該道德還應該是一種最基本的道德即義務(wù)道德，要以保護人權作為底線(xiàn)，不能違背基本的人權。此時(shí)道德要求不是那些要求無(wú)私奉獻和舍己救人的崇高道德規范，而是最低的道德要求。這里的“最低”是指符合基本人權的要求為界限。在某些情況下可以適當的傾斜性的保護弱者的權利，例如在消費者合同中可以?xún)A斜的保護消費者的利益。
通過(guò)以法理學(xué)中法與道德的視角分析公序良俗原則具體適用應當遵循的價(jià)值導向，來(lái)限制法官濫用自由裁量權，維護案件結果的公正性，這是具有很大的實(shí)踐意義的。為公序良俗原則確立價(jià)值導向即可以防止法官濫用自由裁量權，又不必使法官過(guò)于拘束于僵硬的法律條文中，從沒(méi)有足夠的自由裁量空間。因而公序良俗原則的價(jià)值導向的確立尋求到二者之間的平衡。
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