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公司慈善捐贈的妥當性判斷標準研究
內容提要: 現代公司法肯定了公司的慈善捐贈能力，而公司捐贈的約束機制也需隨之建立。上世紀末，美國在司法判例中確立了約束公司慈善捐贈的“合理性”標準。但“合理性”標準是在公司履行企業(yè)公民義務(wù)的理論背景下提出的，目的是平衡股東利益與社會(huì )公益之間的沖突。而現代公司的戰略性慈善捐贈，通過(guò)公益活動(dòng)，促進(jìn)公司經(jīng)營(yíng)目標的實(shí)現，這種決策的商業(yè)性決定了董事應享有廣泛的自由裁量權，其妥當性判斷應引入經(jīng)營(yíng)判斷規則。
一、問(wèn)題的提出
在1953年美國A·P·Smith Manufacturing Co. v·Barlow一案奠定了公司慈善捐贈行為的合法性基礎之后，各國立法開(kāi)始逐漸承認公司的捐贈能力。從我國《公益事業(yè)捐贈法》第2條的規定來(lái)看，我國公司是可以成為慈善捐贈的主體。不過(guò)，雖然公司有權為慈善公益目的進(jìn)行捐贈，學(xué)界對公司慈善捐贈的正當性爭論卻從未停止。正如默納·沃福森所說(shuō)，“雖然法院已經(jīng)裁定慈善捐贈在公司決策者的合法權限內和受托責任內，批評者卻認為，公司的管理者無(wú)權將不屬于他們的公司的錢(qián)贈送他人。”{1}一般認為，營(yíng)利性公司在享有捐贈能力的同時(shí)，捐贈自然不能毫無(wú)節制。慈善捐贈行為會(huì )引起公司利益、股東利益、社會(huì )公益、債權人利益之間的沖突，如何才能限制公司的慈善捐贈，使各方利益得以平衡?
20世紀中葉，美國判例認為，公司捐贈能夠為公司帶來(lái)“直接利益”即為法律所準許。然而，現代美國的案例卻進(jìn)一步拋掉了“直接利益”的限制，直接允許商業(yè)公司為公共福祉、人道、教育或慈善等目的，使用公司資源，不待證明該行為可為公司帶來(lái)直接利益的可能。{2}91因此，現代法律對公司慈善捐贈的約束，主要是從決策權歸屬、捐贈數額的限制、信息披露、股東訴訟監督、債權人訴訟監督入手，而以捐贈數額的限制為核心。由于公司治理兩權分離格局的形成，一般情形下，公司捐贈由董事會(huì )決策，過(guò)度捐贈就有可能招致股東、債權人等利益相關(guān)者的反對。反之，如果捐贈數額合理，就認為董事會(huì )是在正當行使自己的權力。公司捐贈之合理數額，是使公司捐贈適法的一項前提。{2}95美國法律研究院就建議捐贈數額以“合理性”為度，然而這種“合理性”標準卻是一種循環(huán)定義，不能解釋問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，而且“合理性”標準過(guò)于抽象，其操作標準也是眾說(shuō)紛紜。
我國對公司慈善捐贈妥當性的研討，尚未真正展開(kāi)。這并不奇怪，我國真正意義上的公司慈善捐贈才剛剛開(kāi)始。然而近年來(lái)，以“非典”事件為轉折點(diǎn)，我國公司慈善捐贈的規模與數量在汶川地震中達到了一個(gè)高潮，其發(fā)展勢頭之迅猛，讓人始料未及。雖然受社會(huì )輿論的影響，有關(guān)公司慈善捐贈妥當性的訴訟尚未大量出現，但不當捐贈引發(fā)的各種糾紛和隱患，我們卻不能視而不見(jiàn)，這種理論研究上的空白亟待填補。
二、公司慈善捐贈的“合理性”標準及其產(chǎn)生背景
公司慈善捐贈是公司無(wú)償對外贈與公司財產(chǎn)的行為，這種捐贈行為不能不受限制，但捐贈的邊界在哪里?一般情況下，慈善捐贈由公司董事會(huì )決策，為防止經(jīng)營(yíng)者濫權，學(xué)界提出，公司捐贈數額的確定應遵循“合理性”原則。以“合理性”標準限制公司慈善捐贈的數額，進(jìn)而確認慈善捐贈的妥當性，是目前國內外司法界和學(xué)術(shù)界的主流觀(guān)點(diǎn)。公司慈善捐贈數額確定的“合理性”標準，最早是在美國司法判例中確立。“美國1990年發(fā)生的Sullivan v·Hammer中，法院認為公司確立為慈善捐贈的標準，是以其數額是否合理為度。所謂‘合理’數額，其實(shí)為一不確定概念，論者有謂在決定合理的捐贈額度時(shí)，應考量公司財務(wù)狀況，以及與‘公司利益’具備一定的合理關(guān)系，而決定之;斷不可以不切實(shí)際數額之捐贈，招致公司股東之不滿(mǎn)。”{3}“基于公司的社會(huì )責任觀(guān)念的出現，允許公司捐贈并將之視為一個(gè)有利于公司的長(cháng)期投資，并不意味著(zhù)公司可以隨意地放棄資本或‘慷股東之慨’。在長(cháng)期的判例演繹中，英美發(fā)展了一系列限制捐贈的對象或額度的規則。包括但不限于如果被捐贈機構持有捐贈方公司有表決權的10%股份，則不應該允許捐贈。且捐贈不應該超過(guò)公司股本與盈余的1%，非經(jīng)股東會(huì )的普通或特別會(huì )議的決議授權，不得超過(guò)該額度上限。”{4}
我國學(xué)者也指出，如何判斷公司捐贈合理與否，并無(wú)統一的標準，而應該綜合公司的資產(chǎn)規模、經(jīng)營(yíng)狀況，以及是否會(huì )影響其他利害關(guān)系人的利益等相關(guān)因素予以判斷。不可以不切實(shí)際數額之捐贈，損害股東的利益而招致公司股東的不滿(mǎn)，最終打擊股東投資的積極性。{5}我國財政部《關(guān)于加強企業(yè)對外捐贈財務(wù)管理的通知》第2條規定，企業(yè)對外捐贈一般應當量力而行。企業(yè)已經(jīng)發(fā)生虧損或者由于對外捐贈將導致虧損或者影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，除特殊情況以外，一般不能對外捐贈。這似乎是“合理性”標準在我國相關(guān)文件中的體現。
“合理性”標準是在公司社會(huì )責任理論背景下提出的，是“公司恪盡社會(huì )責任與顧及公司股東權益的一項平衡點(diǎn)設計。”{6}一般認為，公司捐贈是公司履行社會(huì )責任、企業(yè)公民義務(wù)的行為，是公司貢獻社會(huì )公益事業(yè)的義不容辭的社會(huì )義務(wù)。公司社會(huì )責任是在對傳統企業(yè)經(jīng)濟理論的反思中出現的，傳統經(jīng)濟理論曾假設，企業(yè)是純粹的經(jīng)濟組織，以為股東賺取最大化的利潤為目的，在市場(chǎng)這只“看不見(jiàn)的手”的牽引下，企業(yè)在追求利潤的過(guò)程中就會(huì )使社會(huì )財富最大化，這是企業(yè)存在的價(jià)值和根本責任。但現代企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生的一系列社會(huì )問(wèn)題使人們認識到，企業(yè)追求利潤不等于社會(huì )財富最大化，公司不能僅僅以追逐利潤為目標，而要承擔起對國家和社會(huì )的全面發(fā)展、自然環(huán)境和資源，以及股東、債權人、職工、客戶(hù)、消費者、供應商、社區等利益相關(guān)方所應承擔的社會(huì )責任(《深圳證券交易所上市公司社會(huì )責任指引》第2條)。“企業(yè)社會(huì )責任的宗旨意味著(zhù)企業(yè)不僅僅要有經(jīng)濟和法律義務(wù)，而且還對社會(huì )負有超過(guò)這些義務(wù)以外的某些責任。”{7}而公司慈善捐贈是公司履行社會(huì )責任的重要方式。“企業(yè)對社會(huì )公益事業(yè)的責任是傳統的社會(huì )責任，企業(yè)對社會(huì )的捐贈是企業(yè)對公眾寄予企業(yè)期望的回應，企業(yè)捐贈行為是企業(yè)主動(dòng)服務(wù)社會(huì )、回報社會(huì )、以社會(huì )公民身份融入社會(huì )的優(yōu)秀表現。”{8}由于公司慈善捐贈的目的是服務(wù)社會(huì )公益事業(yè)，慈善捐贈活動(dòng)與公司的營(yíng)利性、營(yíng)利目標相背，為了調和兩者的沖突，便出現了“合理性”標準，以免過(guò)度的捐贈影響公司的營(yíng)利能力和正常經(jīng)營(yíng)發(fā)展，導致?lián)p害股東利益。
三、公司慈善捐贈“合理性”標準在當代的局限性
在公司社會(huì )責任理論背景下，公司慈善捐贈的“合理性”標準，似乎是唯一可行的平衡社會(huì )責任與公司營(yíng)利性目標的途徑。有學(xué)者直接提出，我國公司法的司法實(shí)務(wù)中應引入捐贈數額判斷的“合理性”原則，以規制公司捐贈，以免過(guò)分捐贈影響公司的營(yíng)利性。公司捐贈合理數額應從公司資本規模、經(jīng)營(yíng)實(shí)績(jì)、社會(huì )地位等方面權衡股東和社會(huì )利益而予以確定。{9}
“合理性”標準假設的前提是公司慈善捐贈是為社會(huì )公益服務(wù)的，正如自然人從事慈善捐贈活動(dòng)一樣，要根據自己的財力捐贈，富人可以多捐窮人則要少捐，這才符合日常公益活動(dòng)的樸素觀(guān)念。然而，“合理性”標準并沒(méi)有注意到現今公司慈善捐贈性質(zhì)的變化，及其與自然人捐贈的本質(zhì)區別。這個(gè)問(wèn)題最早是由經(jīng)濟學(xué)界發(fā)現并提出的，“上個(gè)世紀70年代初期，企業(yè)的捐贈行為陷入了一個(gè)尖銳而且難以化解的矛盾之中：社會(huì )公眾強烈要求企業(yè)承擔更多的社會(huì )責任，而企業(yè)投資者要求管理者提供最大的短期利潤回報。在此背景之下，戰略性慈善捐贈模式應運而生，其核心特征是強調企業(yè)慈善捐贈行為與企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為之間的聯(lián)系，即行善可獲回報，企業(yè)可以‘通過(guò)行善而做得更好’。80年代以后，‘戰略性慈善捐贈’已經(jīng)成為歐美國家企業(yè)主要的慈善行為模式”。{10}公司僅僅為行善而進(jìn)行社會(huì )公益活動(dòng)是早期捐贈行為的寫(xiě)照，現代公司取而代之的是將捐贈視為一種行之有效的風(fēng)險管理和塑造品牌形象的手段。
戰略性慈善捐贈是將捐贈活動(dòng)與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相連，將捐贈納入公司發(fā)展戰略，通過(guò)捐贈為公司謀取經(jīng)濟利益的一種捐贈模式。慈善捐贈作為公司的一種戰略性行為，經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的策劃和謀劃，能夠為公司帶來(lái)額外的收益，比如提高公司的聲譽(yù)，樹(shù)立公司的品牌，獲得員工、消費者等利益相關(guān)者的支持，有時(shí)慈善活動(dòng)成為一種品牌投資，為公司贏(yíng)得商業(yè)廣告無(wú)法取得的收益。競爭學(xué)和管理學(xué)大師波特認為，傳統主流經(jīng)濟理論將公司慈善捐贈與經(jīng)濟目標看成相互對立、相互排斥的兩個(gè)方面是錯誤的，戰略性慈善行為能夠改善企業(yè)的競爭環(huán)境，進(jìn)而有效提升企業(yè)的持續競爭優(yōu)勢。具體來(lái)說(shuō)，戰略性慈善行為對企業(yè)競爭環(huán)境將產(chǎn)生十分重要的影響。首先，對要素條件將產(chǎn)生三個(gè)方面的重要影響：一是改善教育和培訓狀況，從而為企業(yè)提供大量高素質(zhì)勞動(dòng)力儲備;二是改善企業(yè)當地居民生活水平，從而對專(zhuān)門(mén)人才具有強大的吸引力;三是能夠有效提升所在地研發(fā)機構水平、行政機構效率、基礎設施質(zhì)量以及自然資源生產(chǎn)效率。其次，從需求條件的角度看，戰略性慈善行為不僅可以影響本地市場(chǎng)規模，還可以有效改善本地市場(chǎng)質(zhì)量。再次，從企業(yè)戰略與同業(yè)競爭的角度看，戰略性慈善行為對于創(chuàng )建更有效率和公開(kāi)透明的競爭環(huán)境至關(guān)重要。最后，從相關(guān)和支持性產(chǎn)業(yè)的角度看，戰略性慈善行為可以推動(dòng)簇群和支持性產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展而獲益。{11}
進(jìn)入21世紀后，公司對慈善戰略的運用日趨成熟。與純粹的以促進(jìn)公益為目的履行企業(yè)公民義務(wù)的公司慈善捐贈不同，慈善戰略行為在選擇慈善活動(dòng)主題時(shí)，更關(guān)注慈善活動(dòng)是否能夠為公司帶來(lái)經(jīng)濟效益，更關(guān)注如何為公司獲取最大的經(jīng)濟回報。慈善捐贈對公司來(lái)說(shuō)，不僅僅是“愛(ài)心”，更是一種獲取“市場(chǎng)”的手段。許多公司特別是慈善戰略運用成熟的跨國公司都建立了專(zhuān)門(mén)的捐贈管理制度、管理機構，對慈善捐贈進(jìn)行戰略謀劃，比如從慈善主題就可以看出國外公司的慈善戰略管理理念。“就像開(kāi)發(fā)與企業(yè)使命相一致的產(chǎn)品和服務(wù)，并隨后以一種反映企業(yè)價(jià)值觀(guān)的方式推銷(xiāo)和交付它們一樣，我們也應該選擇可以同樣地創(chuàng )造協(xié)同優(yōu)勢的社會(huì )活動(dòng)重點(diǎn)領(lǐng)域。當救生衣生產(chǎn)商野馬公司收到當地一家兒童醫院的請求時(shí)，支持一項旨在減少兒童溺水事故的活動(dòng)就成了他們的自然之選。就像通用汽車(chē)的特許經(jīng)銷(xiāo)商對汽車(chē)座椅安全檢查的支持一樣。……選擇有能力支持經(jīng)營(yíng)目標營(yíng)銷(xiāo)、供應商關(guān)系、生產(chǎn)率、成本降低的公益事業(yè)。”{12}以增進(jìn)公益為目的的公司慈善捐贈的出發(fā)點(diǎn)，是社會(huì )公益事業(yè)的需要和社會(huì )大眾對公司回報社會(huì )的期望，而慈善戰略要求慈善活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)與主題，應當與公司的總體戰略目標相一致，要根據戰略目標、企業(yè)自身的可用資源選擇慈善主題。“戰略慈善觀(guān)認為，企業(yè)的慈善活動(dòng)應該支持經(jīng)營(yíng)目標，企業(yè)應該把選定的慈善主題融合到營(yíng)銷(xiāo)、企業(yè)傳播、人力資源、社區關(guān)系以及運營(yíng)中。{13}
公司對慈善捐贈的不同戰略選擇，也反映了公司積極應對社會(huì )責任，并充分利用慈善活動(dòng)為盈利服務(wù)的經(jīng)營(yíng)戰略轉變。慈善戰略成了現今大多數公司的實(shí)踐選擇，“大多數經(jīng)濟學(xué)家普遍接受的觀(guān)點(diǎn)是，企業(yè)捐贈行為本質(zhì)上是企業(yè)實(shí)施的能使企業(yè)與社會(huì )互利的戰略性投資行為，捐贈存在利己的經(jīng)濟動(dòng)機。很少有人相信公司捐贈是出于純粹的利他動(dòng)機。……分析世界500強企業(yè)為“5·12地震”捐贈的數據，我們發(fā)現企業(yè)的捐贈傾向和捐贈額受企業(yè)社會(huì )責任感的正向影響，但這種影響并不顯著(zhù);企業(yè)捐贈更多的是出于自身經(jīng)濟實(shí)力和經(jīng)濟動(dòng)機的考慮，企業(yè)捐贈有其內在的經(jīng)濟動(dòng)機。”{14}實(shí)踐中，公司捐贈大多是自利型的，公司捐贈莫不尋求經(jīng)濟效益和廣告效應，公司將捐贈與市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)掛鉤更是普遍現象。慈善活動(dòng)為公司帶來(lái)直接、間接的經(jīng)濟效益在當代公司慈善活動(dòng)中比比皆是，比如汶川地震中王老吉公司因為在第一時(shí)間積極捐贈，引發(fā)了消費者購買(mǎi)王老吉飲料的熱潮，導致一時(shí)間各大超市王老吉飲料的缺貨，這一舉動(dòng)在拓展銷(xiāo)售市場(chǎng)的同時(shí)也大大提升了公司的知名度。
在這種情況下，以“合理性”標準來(lái)確定公司慈善捐贈數額是否妥當就顯現出很大的局限性：首先，“合理性”標準限制公司慈善捐贈，是為了限制公司為履行社會(huì )責任而損害公司的自身利益，損害股東利益。但在戰略性慈善捐贈中，捐贈本身就以提升公司的競爭力和公司的經(jīng)濟效益為目標，捐贈本身也是為了謀求公司利益，與公司利益是相協(xié)調的。限制戰略性慈善捐贈就成為對公司經(jīng)營(yíng)戰略的不當限制。其次，“合理性”標準是在追求公益與維護股東利益之間尋求平衡，用捐贈數額與公司資本、利潤的比例來(lái)判斷是否合理，公司規模大、利潤多就可以多捐，但慈善戰略下的公司捐贈成為一項投資，捐贈數額主要取決于公司實(shí)施經(jīng)營(yíng)戰略的需要。再次，“合理性”標準的妥當性判斷是事后作出的，是法官根據利益平衡原則進(jìn)行的判斷，其考慮的是股東私益與社會(huì )公益的平衡。但戰略性捐贈是從公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要決策的，是一種經(jīng)營(yíng)行為，董事決策時(shí)與法官考慮的因素并不相同。“企業(yè)戰略是為獲得持久競爭優(yōu)勢而對外部機會(huì )和威脅以及內部?jì)?yōu)勢和劣勢的積極反應。戰略不是憑空產(chǎn)生的，它的制定建立在對影響企業(yè)內外部環(huán)境因素的全面了解和分析的基礎上，強調從內外部環(huán)境入手構建自身的競爭優(yōu)勢，強調企業(yè)對環(huán)境的適應性。”{15}5這些考慮顯然法官是不能勝任的。
四、公司慈善捐贈董事決策的妥當性判斷應引入經(jīng)營(yíng)判斷規則
戰略性慈善捐贈作為公司的一項經(jīng)營(yíng)戰略，其決策與其他經(jīng)營(yíng)決策并無(wú)不同。根據股東會(huì )與董事會(huì )的權限劃分，這種經(jīng)營(yíng)戰略一般是由董事會(huì )決策的。由于“戰略決策是一個(gè)直覺(jué)與分析相結合的思維過(guò)程”，“戰略管理采用的不是一種精確、明晰的方法，而是基于以往的經(jīng)驗、判斷和感覺(jué)，直覺(jué)對于良好的戰略決策至關(guān)重要。”{15}14而且，慈善捐贈能否為公司帶來(lái)預期利益，具有許多變量，受到社會(huì )輿論環(huán)境、捐贈的宣傳方案、捐贈的方式、捐贈的時(shí)機把握等因素的影響，這種捐贈的決策判斷能力，正是專(zhuān)業(yè)的經(jīng)營(yíng)者在長(cháng)期的實(shí)踐中才能積累獲得的。在判斷慈善捐贈能否為公司帶來(lái)利益，或者怎樣進(jìn)行慈善捐贈才能會(huì )給公司帶來(lái)利益時(shí)，經(jīng)營(yíng)者要比公司股東更有經(jīng)驗和發(fā)言權。戰略性慈善捐贈作為一項商業(yè)決策，董事應享有廣泛的自由裁量權。董事決策的慈善捐贈是否合理，其約束機制應該是看董事是否盡到了自己的職責，而董事是否盡到了自己的職責、是否履行了勤勉義務(wù)，應以國外通行的經(jīng)營(yíng)判斷規則來(lái)判斷。經(jīng)營(yíng)判斷規則是從美國法院發(fā)展出來(lái)的，用來(lái)判斷董事在決策時(shí)是否盡到了對公司的勤勉義務(wù)。一般認為，經(jīng)營(yíng)判斷規則的含義以A-merican Law Institute在《公司治理原則：分析與建議》中的表述為代表。該治理原則在第4.01(c)中規定：“如果一名董事或經(jīng)理在做出經(jīng)營(yíng)決策的時(shí)候是善意的，且能滿(mǎn)足以下條件，那么他將被認為適當履行了其注意義務(wù)：(1)與其經(jīng)營(yíng)決策的內容沒(méi)有利害關(guān)系;(2)對與其經(jīng)營(yíng)決策內容相關(guān)的資訊要有充分程度的了解，且要合理地相信這種了解程度是符合時(shí)宜的;(3)有理由相信其經(jīng)營(yíng)決策是為了追求公司的最佳利益。”
在董事決策的公司慈善捐贈中引入經(jīng)營(yíng)判斷規則，源于慈善捐贈決策的復雜性。如果將慈善捐贈看作是公司的一項經(jīng)營(yíng)戰略，那么這個(gè)決策就是商業(yè)決策，而“經(jīng)營(yíng)判斷規則符合商業(yè)決策的自身特點(diǎn)，商業(yè)決策不同于法律判斷或數學(xué)推理，不可能永遠都會(huì )給公司帶來(lái)利益。尤其是當今社會(huì )處于信息技術(shù)高度發(fā)達的時(shí)代，環(huán)境因素復雜多變，傳統的商業(yè)決策方式經(jīng)歷著(zhù)巨大的變革，商業(yè)決策過(guò)程更迅速及時(shí)，更具有風(fēng)險性。”{16}公司捐贈本身是無(wú)償的，但實(shí)踐中公司慈善捐贈往往與公司經(jīng)營(yíng)有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，公司慈善捐贈在哪些方面、哪種程度上促進(jìn)公司經(jīng)營(yíng)的發(fā)展，其間關(guān)系十分復雜，非專(zhuān)業(yè)人士難以把握，事后也難以進(jìn)行準確證明;公司進(jìn)行慈善捐贈也需準確及時(shí)的把握時(shí)機，才能為公司帶來(lái)巨大的回報。比如，我國汶川地震發(fā)生后，在捐贈決策上反映遲緩的企業(yè)就受到了廣大網(wǎng)民的指責，導致聲譽(yù)受損，經(jīng)營(yíng)判斷規則符合公司捐贈作為一種經(jīng)營(yíng)戰略手段要迅速決策的需求;慈善戰略下的捐贈作為一種投資，也伴隨經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，要求董事每次判斷都準確無(wú)誤，過(guò)于苛刻，將導致董事無(wú)法在執行慈善戰略時(shí)縮手縮腳，不能放手大膽決策。因此，只要董事在決策時(shí)與公司慈善捐贈沒(méi)有利害關(guān)系，董事在決策時(shí)有理由相信其掌握的有關(guān)慈善捐贈的信息充分、妥當、可靠，有理由相信慈善捐贈決策符合公司最佳利益，就盡到了自己的職責。這是經(jīng)營(yíng)判斷規則的核心。
戰略性慈善捐贈可以提高公司聲譽(yù)、促進(jìn)公司產(chǎn)品銷(xiāo)售、改善公司運營(yíng)環(huán)境，有利于加強公眾對公司的認同感，慈善捐贈在推介公司品牌上比公司精心策劃的廣告更有效，如果董事不能根據公司自身特點(diǎn)和市場(chǎng)競爭需求運用慈善捐贈戰略，未免影響公司的競爭力。在運用戰略性慈善捐贈促進(jìn)公司利益的時(shí)候，就不能像“合理性”標準那樣嚴格限制慈善捐贈的數額。當然，為了防止董事濫權，董事在慈善捐贈中應對公司負有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)主要是要求董事在捐贈中要效忠于公司，以公司利益最大化為自己的行動(dòng)指南;不能利用其在公司慈善捐贈中的便利地位謀取不當利益。不得控制公司為個(gè)人利益作出公司慈善捐贈的決策，或者在慈善捐贈中個(gè)人受益。不得違反公司章程規定捐贈，不得擅自披露公司捐贈中的商業(yè)秘密。慈善捐贈決策中的勤勉義務(wù)，要求董事在慈善捐贈決策、管理中要謹慎、勤勉，充分地利用其能力履行其職責，以一個(gè)合理謹慎的人在相似的情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能履行其職責。以捐贈數額的決策為例，董事應考慮公司的戰略規劃，完成公司慈善戰略所需要的資產(chǎn)投入、欲達到的目標的重要性、公司的捐贈能力，以及市場(chǎng)競爭對手的舉動(dòng)、社會(huì )輿論等因素綜合判斷，只要董事充分地收集了與捐贈有關(guān)的信息，并以公司最佳利益為出發(fā)點(diǎn)，利用其能力謹慎地進(jìn)行了決策，在相似的情形下，有理由相信其捐贈決策符合公司最佳利益，不管事后證明其決策的數額是多還是少，都應認為已經(jīng)履行了勤勉義務(wù)。除非捐贈過(guò)度或過(guò)少捐贈，以至于一個(gè)普通判斷能力的人在相似的情形下，都不認為這種決策是妥當的，董事就要承擔責任。如果董事缺少調查分析，輕率地作出決策，很難達到合理知悉、充分收集信息的要求，也不能受經(jīng)營(yíng)判斷規則的保護。
當然，可能會(huì )有人認為，慈善捐贈是一種商業(yè)決策，董事在決策時(shí)完全不應考慮社會(huì )公共利益。筆者不贊同這種觀(guān)點(diǎn)，認為董事即使從公司經(jīng)營(yíng)需要出發(fā)，也要考慮社會(huì )公益才能妥當決策慈善捐贈，如果慈善捐贈與社會(huì )公益事業(yè)的需要格格不入，就難以收到相應的效果，其慈善捐贈決策也是失敗的。
五、公司董事決策慈善捐贈的權限約束—代結論
對于戰略性慈善捐贈，判斷董事的決策是否妥當，要以經(jīng)營(yíng)判斷原則判斷董事是否盡到了勤勉義務(wù)。但并非任何慈善捐贈行為都會(huì )為公司帶來(lái)經(jīng)濟效益，也并非每一項慈善捐贈都屬于戰略性慈善捐贈，那些與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)沒(méi)有任何關(guān)系的捐贈，可能屬于純粹的他利性慈善捐贈。他利性捐贈并不是出于促進(jìn)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展的考慮，而是以促進(jìn)公共利益、增進(jìn)社會(huì )福利為目的，但這種捐贈董事會(huì )無(wú)權決策。筆者認為，除非得到股東會(huì )或者章程的授權，公司董事會(huì )無(wú)權決策履行企業(yè)公民義務(wù)的他利性慈善捐贈：第一，公司是股東投資的，雖然不排除人力資本在公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展中的重要性，但只有股東對公司剩余財產(chǎn)享有索取權，董事會(huì )不能拿別人的錢(qián)財去貢獻公益事業(yè)。第二，在現代公司兩權分離下，“由于公司經(jīng)營(yíng)者利益與出資者利益時(shí)常不一致，這就釀成了公司治理結構，在保證經(jīng)營(yíng)者對公司事務(wù)擁有足夠的經(jīng)營(yíng)決策權，以使公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)適應瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)情況與激烈的市場(chǎng)競爭的同時(shí)，要防止經(jīng)營(yíng)者損害股東利益，促使經(jīng)營(yíng)者為股東利益最大化而努力工作，這些任務(wù)由公司治理結構中的監督機制、約束機制、激勵機制等來(lái)實(shí)現與完成。”{17}第三，根據公司治理中董事會(huì )的分工，董事和董事會(huì )的職能可分為經(jīng)營(yíng)職能和治理職能。有的國家采取雙重董事會(huì )制，把經(jīng)營(yíng)職能和治理職能分離開(kāi)來(lái)，如德國;有的國家則實(shí)行單一董事會(huì )制，把執行董事和非執行董事組合在一個(gè)董事會(huì )中，如美國。{18}一般認為，大陸法系國家董事會(huì )是公司的業(yè)務(wù)執行和經(jīng)營(yíng)意思決定機關(guān)，在英美法系國家，董事會(huì )還有監督經(jīng)營(yíng)管理人員的專(zhuān)門(mén)職能。而較為普遍的觀(guān)點(diǎn)認為，董事會(huì )的角色和主要職責是審視公司的戰略、計劃和經(jīng)營(yíng)重大決策。{19}無(wú)論在大陸法系或是英美法系，他利性慈善捐贈作為非正常的經(jīng)營(yíng)行為，顯然超出了董事會(huì )的職責與權限。第四，如果董事有權拿公司財產(chǎn)從事以公益為目的的純粹他利性捐贈，由于公益概念的模糊性，將導致董事權力的濫用。所以公司董事會(huì )作為經(jīng)營(yíng)者無(wú)權以履行企業(yè)公民義務(wù)的名義處分公司財產(chǎn)，進(jìn)行他利性捐贈。在有限責任公司股東會(huì )全體股東一致同意的情況下，可以決策公司的他利性慈善捐贈。
綜上所述，公司慈善捐贈可以分為兩種，戰略性慈善捐贈和純粹他利性慈善捐贈。前者一般由董事會(huì )決策，要以經(jīng)營(yíng)判斷規則判斷董事的行為是否妥當，純粹他利性慈善捐贈只能由股東會(huì )決策，但股東處分自己的財產(chǎn)是自由的，就像自然人捐贈一樣，只要不惡意侵害債權人利益，無(wú)需建立約束機制。
注釋:
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