試論公司收購中目標公司董事信義義務(wù)

　　摘要：公司收購中，目標公司董事處于利益沖突的中心。為了保證公司收購的公正，目標公司董事應嚴格履行對公司的信義義務(wù)。我國現有法律在規范目標公司董事行為方面，應在充分考慮國情的基礎上借鑒國外成功經(jīng)驗，對公司法、證券法等相關(guān)法律法規做出修正：在公司法中增加董事信義義務(wù)的一般規定;在收購辦法中完善董事信義義務(wù)的具體內容。

　　關(guān)鍵詞：公司收購;目標公司;信義義務(wù)

　　前言

　　現代公司所有權與經(jīng)營(yíng)權的分離已成為不爭的事實(shí)。兩權分離是公司發(fā)展過(guò)程中的進(jìn)步，亦由此帶來(lái)代理成本的問(wèn)題。運作公司的受托人或代理人不一定盡職盡責，他們甚至會(huì )背離公司和股東利益而追求自身效益的最大化。代理問(wèn)題在公司面臨收購時(shí)表現尤為突出。為此，通過(guò)強化董事的義務(wù)來(lái)降低代理成本是各國立法關(guān)注的重點(diǎn)。近年來(lái)，我國眾多學(xué)者從不同角度對董事的義務(wù)進(jìn)行了分析，但是對于公司收購中目標公司董事的義務(wù)則鮮有研究。本文僅就公司收購中目標公司董事義務(wù)問(wèn)題進(jìn)行初步探討。

　　據國際著(zhù)名金融數據公司ThomasFinancials統計，1997年到2001年中國企業(yè)收購兼并的個(gè)案以每年16%的速度增長(cháng)，并購交易額每年的增長(cháng)速度達38%。因此，我國被稱(chēng)為亞洲乃至全球最為活躍的并購市場(chǎng)。與收購市場(chǎng)的活躍相對應的是，收購中存在的問(wèn)題越來(lái)越突出。因為缺乏對目標公司董事行為的規范，導致投資者利益受損的事件屢見(jiàn)不鮮。這就有必要對目標公司董事行為進(jìn)行規范。

　　在我國，通過(guò)確立董事的義務(wù)來(lái)規范目標公司董事的行為尤為關(guān)鍵。我國大量上市公司由原國有企業(yè)改制而成，存在所有者缺位和內部人控制現象。隨著(zhù)企業(yè)自主權的擴大，代理問(wèn)題在中國因為產(chǎn)權和其他制度性的原因比西方還要嚴重得多。面臨公司收購引發(fā)的利益沖突，期望董事會(huì )心甘情愿的拋棄既得利益，從而做出維護公司利益的經(jīng)營(yíng)決策是不現實(shí)的。在我國股票期權等相關(guān)激勵補償機制尚未普遍實(shí)施之前，如何運用董事信義義務(wù)理論規范目標公司董事的行為，應是我國公司收購立法中的核心問(wèn)題。

　　我國涉及目標公司董事信義義務(wù)的法律主要有《公司法》和《上市公司收購管理辦法》。多數學(xué)者認為：《公司法》第123條概括規定了董事的義務(wù)。第59條、60條、62條規定了董事不得濫用公司財產(chǎn)和保守商業(yè)秘密的忠實(shí)義務(wù);第61條規定了董事競業(yè)禁止的義務(wù)和自我交易的限制。關(guān)于目標公司董事的信義義務(wù)主要體現在《上市公司收購管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《收購辦法》)中，我國立法對董事義務(wù)的規定還是比較具體的，但與其他國家的有關(guān)立法相比，仍存在一些不足。首先，缺乏系統性。這是我國立法中董事信義義務(wù)的明顯缺陷。盡管兩大法系對董事義務(wù)的內容有不同表述，但實(shí)質(zhì)上大同小異。均要求董事處理公司事務(wù)時(shí)應當謹慎、勤勉，應當以公司利益為重，不得謀取個(gè)人私利。英美法系將董事信義義務(wù)又具體劃分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)�？v觀(guān)我國《公司法》與《收購辦法》，對于董事信義義務(wù)內容的規定很不明確�！豆�司法}123條是一個(gè)將注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)融合在一起的一般性條款，由于本條過(guò)于概括，因此對于其是否包括了注意義務(wù)的內容一直存在較大爭議�！豆�司法》關(guān)于董事義務(wù)的其他條款列舉了董事具體的忠實(shí)義務(wù)要求，因此，多數學(xué)者認為，我國關(guān)于董事信義義務(wù)缺乏一般性地規定，其中董事注意義務(wù)的規定在公司法上是空白。為了彌補《公司法》的不足，針對公司收購中董事地位的特殊性，《收購辦法》第9條一般性地規定了董事的誠信義務(wù)。但是如何理解該條的“誠信義務(wù)”?是否包括了注意義務(wù)的內容?從《收購辦法》對于董事具體義務(wù)的其他條款看，似乎應當包括。如果結合現有其它法律規定進(jìn)行解釋?zhuān)瑒t讓人感到此處的“誠信義務(wù)”語(yǔ)焉不詳。其次，缺乏全面性�！豆�司法》中對于董事忠實(shí)義務(wù)的規定范圍較窄。董事的利益沖突交易各式各樣，英美學(xué)者通常把沖突事項劃分為自我交易;經(jīng)營(yíng)者報酬的確定;濫用公司財產(chǎn);動(dòng)機不純的公司行為。‘我國《公司法》僅規定了其中自我交易和濫用公司財產(chǎn)�！妒召忁k法》第33條規定在要約收購中收購人做出提示性公告后，目標公司董事會(huì )不得采取6項反收購措施。如果目標公司董事在協(xié)議收購中采取反收購措施，或在要約收購之前采取反收購措施，或者采取除該條規定的六項措施之外的措施，目標公司董事是否違反信義義務(wù)?這一系列問(wèn)題在該條款中部沒(méi)有規定。而現實(shí)中又大量存在上述問(wèn)題，如某些上市公司董事會(huì )為了防止被收購而在章程中設計的“驅鯊劑”條款得不到法律的規制。另外，缺乏可操作性�！豆�司法》和《收購辦法》雖然對董事的義務(wù)做了相應規定，但稍作分析便會(huì )發(fā)現這些規定大多流于形式，難以落實(shí)。如《公司法》對競業(yè)禁止義務(wù)和董事利益的反向交易問(wèn)題等都作了原則規定，但是，對董事如何履行披露義務(wù)，公司股東會(huì )如何行使否決權，誰(shuí)代表公司對違反上述義務(wù)的董事提起訴訟，歸****與損害賠償請求權的行使有無(wú)時(shí)效限制等問(wèn)題卻沒(méi)有規定。

　　我國關(guān)于目標公司董事信義義務(wù)的法律規定之所以漏洞百出，根本原因在于我們在借鑒其他國家相關(guān)規定時(shí)，舍本逐末，照搬了法律條文，卻忽視了條文背后的法律體系和法律傳統。董事信義義務(wù)的內容浩如煙海，即使列舉的再詳細周全，隨著(zhù)商事活動(dòng)的開(kāi)展，仍有掛一漏萬(wàn)之嫌。對此，英美對于董事信義義務(wù)既有成文法的概括列舉，又有靈活的判例法拾遺補缺，足以應付董事信義義務(wù)的千變萬(wàn)化。大陸法系中德國在其公司法中明確規定了董事對公司的善管義務(wù);日本盡管長(cháng)期以來(lái)未明文規定董事的信義義務(wù)，但其商法中規定了董事與公司的關(guān)系適用民法的委任關(guān)系。(民法的博大精深也足以約束董事的行為。比較而言，我國董事信義義務(wù)的規定則處境尷尬。我國公司法中對于董事的忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)沒(méi)有一般性的確切規定，也沒(méi)有明確規定董事與公司的關(guān)系，僅在《公司法》中列舉了董事忠實(shí)義務(wù)的有關(guān)事項，在《收購辦法》中列舉了目標公司董事信義義務(wù)的有關(guān)內容，但這些列舉顯然不足以涵蓋董事信義義務(wù)豐富的內涵，由此形成了我國董事信義義務(wù)領(lǐng)域的法律漏洞。

　　針對我國《公司法》和《收購辦法》關(guān)于董事信義務(wù)存在的問(wèn)題，當務(wù)之急是在《公司法》修訂中增加董事信義義務(wù)內容的一般規定。關(guān)于該內容的具體規定，有學(xué)者主張在增列董事注意義務(wù)一般條款，補充忠實(shí)義務(wù)的有關(guān)內容。也有學(xué)者認為引用委任關(guān)系說(shuō)明公司與董事的關(guān)系比較符合中國人的習慣和傳統。對于董事義務(wù)的規定是采用大陸法系的善管義務(wù)還是采用英美法系的信義義務(wù)，在我國學(xué)術(shù)界尚未取得一致意見(jiàn)。學(xué)術(shù)的爭議也導致了我國立法上的缺憾。對此，筆者認為，不管是善管義務(wù)還是信義義務(wù)內容上都要求董事對公司應盡的勤勉與忠誠義務(wù)，因此我國《公司法》不妨明確將董事的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)分別做出一般性的規定，并列舉董事的具體義務(wù)內容，將董事義務(wù)法定化。同時(shí)考慮到董事義務(wù)的可操作性，應規定董事違反信義義務(wù)時(shí)所應承擔的責任。

　　有學(xué)者認為公司收購屬于商業(yè)決策，應為董事注意義務(wù)的內容;也有學(xué)者指出公司收購中董事存在利益沖突，應履行忠實(shí)義務(wù)。應該說(shuō)，目標公司董事既應履行注意義務(wù)，也應遵循忠實(shí)義務(wù)的要求。在公司收購中，目標公司董事一方面應善意地盡一個(gè)普通謹慎之人，在具有相同知識和經(jīng)驗。出于相同地位和相似情形下，應該盡到注意程度，積極、謹慎、勤勉地履行收購中的披露、建議、公告、報送等義務(wù)，盡職盡責的維護公司利益;另一方面，目標公司董事在收購中只能為公司整體利益而行使權利，在公司利益、股東利益與董事利益發(fā)生沖突時(shí)，應以公司利益和股東利益為重。具體而言，在不同的收購類(lèi)型中，目標公司董事信義義務(wù)內容應各有側重。

　　在協(xié)議收購中，《收購辦法》涉及目標公司董事信義義務(wù)的規定主要有兩個(gè)條款。第l5條規定了目標公司董事對收購可能對公司產(chǎn)生的影響及時(shí)發(fā)表意見(jiàn)，在必要時(shí)聘請獨立財務(wù)顧問(wèn)的義務(wù);第20條規定了在控股股東轉讓控制權有損公司利益的情形時(shí)，目標公司董事聘請審計機構進(jìn)行專(zhuān)項核查的義務(wù)。從《收購辦法》的規定看，主要側重于目標公司董事在協(xié)議收購中的注意義務(wù)，而忽視了忠實(shí)義務(wù)的內容要求。而且現有規定缺乏準確和全面。在協(xié)議收購中，應根據目標公司董事扮演的不同角色，區分不同情況，具體分析董事信義義務(wù)的內容。一種情況是，收購方越過(guò)目標公司董事及管理層，直接與目標公司股東達成股權轉讓協(xié)議，在內部人控制嚴重的目標公司，這種情況常會(huì )遭到事的極力反對。為此，在協(xié)議收購中，應當增加限制董事采取反收購措施的條款，明確規定未經(jīng)股東大會(huì )同意或章程許可，董事會(huì )無(wú)權采取反收購措施。并要求董事嚴格履行忠實(shí)義務(wù)，以公司和股東利益為重，不得有維護公司控制權等不當目的。不可否認，這種情形的例外是控股股東在轉讓上市公司控制權時(shí)，存在損害公司利益的情形，在這種情況下，董事可否采取反收購措施，阻撓股東控制權的轉讓?理論上分析，為了維護公司整體利益，董事應有權采取措施。但實(shí)踐中董事采取的反收購措施是為了維護公司整體利益還是為了維護自己私利難以分清，為了防止董事借公司之名行個(gè)人私利之實(shí)，筆者認為在這種情形下同樣不宜授權董事反收購�？梢酝ㄟ^(guò)強化控股股東的信義義務(wù)來(lái)解決這一問(wèn)題。當然出現這種情形時(shí)，董事可以通過(guò)發(fā)表意見(jiàn)、向股東大會(huì )提出建議、信息披露、聘請獨立財務(wù)顧問(wèn)提供專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)等途徑對控股股東行為進(jìn)行約束。這既是目標公司董事的權利，也是目標公司董事維護公司整體利益所應履行的義務(wù)要求。另一種情形是目標公司董事儼然是控股股東的化身，董事能夠代表、左右控股股東同意接受收購要約，從而與收購方聯(lián)手侵犯目標公司。這種情形通常發(fā)生在控股股東為國有股股東，存在事實(shí)上“所有者缺位”狀況的上市公司。在這種目標公司中，國有資產(chǎn)所有者的人格化代表及監護機構缺位，上市公司的董事及管理層究竟代表出資人還是代表公司，身份不明晰。在這種情形下，目標公司的董事完全可以控制目標公司。在與收購方進(jìn)行協(xié)商中，董事常常為了個(gè)人私利，通過(guò)與收購方進(jìn)行不正當交易，在明知收購方懷有不良企圖或對收購方的收購意圖漠不關(guān)心的情況下，將目標公司的股權拱手相讓。對此，僅僅要求目標公司董事履行提出建議、進(jìn)行披露等義務(wù)遠遠不夠。而應雙管齊下，要求目標公司董事應盡忠實(shí)義務(wù)，始終將目標公司整體利益放在首位，不得在收購中出現不正當交易，不得謀取個(gè)人私利;不應要求目標公司董事必須履行以下注意義務(wù)：一是為公司聘請獨立財務(wù)顧問(wèn)提供專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)意見(jiàn);二是獨立董事單獨發(fā)表意見(jiàn);三是詳細披露目標公司董事在收購中存在哪些利益沖突;四是盡職調查收購方的經(jīng)營(yíng)狀況、收購目的、收購方式，收購完成后的后續計劃等信息;五是目標公司董事應將所掌握的收購方的信息及發(fā)表的意見(jiàn)、提出的建議予以準確、完整、及時(shí)的披露。

　　《收購辦法》關(guān)于要約收購中目標公司董事信義義務(wù)的規定是重點(diǎn)，分別在第3l條規定了目標公司董事會(huì )應當聘請獨立財務(wù)顧問(wèn)義務(wù);第32條規定了將董事會(huì )報告書(shū)及財務(wù)顧問(wèn)的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)報送、公告等義務(wù);第33條規定了在要約收購過(guò)程中董事不得提議的事項;第45條規定了公平對待要約人的義務(wù)。以上涉及目標公司董事信義義務(wù)的規定既包括了忠實(shí)義務(wù)的內容(如第33條)，也包括了注意義務(wù)的內容(如第31條、32條、45條)，與協(xié)議收購中目標公司董事信義義務(wù)比較而言，要約收購中的規定較為全面與詳細：但具體分析仍存在一些缺陷。一是未規定目標公司董事的責任條款：如果目標公司董事不履行《收購辦法》所要求的義務(wù)，應當承擔什么責任，如何承擔，《收購辦法》都沒(méi)有規定。一一是某些條款規定不明確，如第33條沒(méi)有明確規定目標公司的董事會(huì )是否有權采取反收購措施，對于禁止董事提議的事項存在法律漏洞。對此，針對要約收購中目標公司董事所處地位，對其信義義務(wù)的要求應注意以下幾點(diǎn)。

　　第一，明確規定董事無(wú)權采取反收購措施。與協(xié)議收購相比，要約收購的最大特點(diǎn)是無(wú)須爭得目標公司董事及管理層的同意，直接向目標公司所有股東發(fā)出收購要約。這種收購方式在國外多為敵意收購所采用，所以通常情況下，要約收購又是敵意收購的代名詞。因為要約收購未曾征得董事同意，所以董事為了維護對公司的控制權，對于要約收購常常有一種本能的抵抗。在我國控股股東操縱上市公司的情況下，不管將反收購的決定權交付給股東大會(huì )還是董事會(huì )，都是吉兇難料。但從我國當前實(shí)際看，因為法制的不健全，行政的干預以及法官素質(zhì)的不盡人意，暫不具備通過(guò)嚴格的司法審查約束董事行為的社會(huì )條件。因此，可借鑒英國模式，將反收購的決定權歸屬于股東大會(huì )，董事會(huì )可享有提議權。這有助于明晰目標公司董事信義義務(wù)。

　　第二，目標公司董事信義義務(wù)應延伸至收購過(guò)程的前后�！妒召忁k法》第33條僅規定了在收購人做出提示性公告后，目標公司董事不得提議的事項。對收購之前及收購后的行為未予規定。這顯然為目標公司董事留下了自由活動(dòng)的廣大空間。雖然對此英國的《誠實(shí)法典》也沒(méi)有成文法上的規定，但因其董事行為受到信義義務(wù)一般性原理的約束和嚴格的司法審查，所以目標公司的董事并不敢輕舉妄動(dòng)。而在我國必須對此予以填補。應在立法中規定在日常經(jīng)營(yíng)中，未經(jīng)股東大會(huì )同意，董事無(wú)權采取旨在維護對公司的控制權，防止公司被收購的防御措施，如放置毒丸、設置分期分級董事會(huì )、設立股東權益計劃及安排金色降落傘方案等，同時(shí)要求收購完成后，目標公司董事不得阻撓新的股東、董事的進(jìn)入與產(chǎn)生。

　　目標公司董事信義義務(wù)是規范目標公司董事行為的重要途徑，盡管我國當前法律對此已有規定，但與發(fā)達國家相比仍存在一些問(wèn)題。當務(wù)之急是標本兼治，在《公司法》中增加董事信義義務(wù)的一般規定，與此同時(shí)完善《收購辦法》中的相關(guān)條款。對于英美董事信義義務(wù)的豐富內容，我們應在充分考慮我國國情的前提下吸收借鑒，切不可盲目照搬照用。

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