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論股份公司董事的權利、義務(wù)與責任
(一)董事的意義
董事是股份有限公司必設的董事會(huì )的組成職員。
1、董事是董事會(huì )的成員。在 中國 的股份有限公司中，董事會(huì )為必設機關(guān)，而董事是它的成員。沒(méi)有董事，就沒(méi)有董事會(huì )。所以，董事是董事會(huì )的基礎。
2、董事應為股份有限公司所必設。在中國公司法中，固然沒(méi)有"必設"董事的字樣，但它既為必設機關(guān)的成員，則當然屬必設之列。另外，依公司法第74條的規定，公司申請設立登記時(shí)，應向公司登記機關(guān)報送"董事會(huì )成員姓名及住所"。如不申報，公司就不能被核準登記，從而也不能公告成立�？梢�(jiàn)，要設立股份有限公司，則非設置董事不可。董事是否可單獨成為股份有限公司的業(yè)務(wù)執行和經(jīng)營(yíng)意思決定 (經(jīng)營(yíng)決策)機關(guān)?這是一個(gè)值得 研究 的 題目 。依現行公司法，董事會(huì )作為一個(gè)組織，是公司的業(yè)務(wù)執行和經(jīng)營(yíng)意思決定 (經(jīng)營(yíng)決策)機關(guān)，董事不能單獨執行業(yè)務(wù)和作出經(jīng)營(yíng)意思決定。但依公司法規定，"公司根據需要，可以由董事會(huì )授權董事長(cháng)在董事會(huì )的部分職權"（(公120逐一公指公司法)，以下同）這表明董事長(cháng)在特定情況下可單獨執行任務(wù)。然而，授權是其關(guān)鍵，不被授權的董事是不能單獨行使董事會(huì )的職權的。所以，人們一般不將董事個(gè)人作為公司的業(yè)務(wù)機關(guān)。
(二)董事的權利與義務(wù)
1、董事權利、義務(wù)產(chǎn)生的根據。一定的權利、義務(wù)總是作為一定的 法律 關(guān)系的 內容 存在的。這種法律關(guān)系一締結，相應的權利義務(wù)就產(chǎn)生了。董事的權利、義務(wù)是作為何種法律關(guān)系的內容存在的?固然，董事的權利、義務(wù)涉及的面很廣，既有對公司的權利、義務(wù)，又有對股東和第三人的權利、義務(wù)。但從根本上說(shuō)，董事的權利、義務(wù)是因它同公司的關(guān)系而引起的。這種關(guān)系建立的根據是公司法，但不限于公司法。換言之，它還可以根不違反公司法的公司章程建立。這些規定的核心，是董事在公司中的法律地位。如前述，董事不是公司法規定的股份有限公司的必設機關(guān)，但他們是公司法規定的必設的業(yè)務(wù)執行機關(guān)和經(jīng)營(yíng)決策機關(guān)董事會(huì )的成員。這些，就是董事權利、義務(wù)產(chǎn)生的重要根據。對董事權利、義務(wù)產(chǎn)生 影響 的另一因素，是公司與董事關(guān)系的性質(zhì)。公司與董事的關(guān)系屬何種性質(zhì)，向來(lái)有不同主張。其一，主張董事與公司的關(guān)系是代理關(guān)系，即以為董事是公司的代理人，它以公司的名義進(jìn)行活動(dòng)，而不承擔個(gè)人責任。其二，主張董事與公司的關(guān)系是委任關(guān)系，所謂委任，指當事人約定一方委托他方處理事務(wù)，他方承諾處理的契約。委托處理事務(wù)的一方稱(chēng)為委任人，而處理事務(wù)的一方稱(chēng)為受任人。委托處理的事務(wù)稱(chēng)為委任事務(wù)，亦稱(chēng)作委任標的。就公司與董事的委任關(guān)系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任標的是公司財產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)與治理。這種委任關(guān)系，與其他委任契約有別，它僅依股東大會(huì )的選任決議和董事答應任職而成立。根據委任關(guān)系，董事可因其委任而取得對公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執行權，董事可依其委任處理公司事務(wù)。委任關(guān)系的要點(diǎn)是:第一，委任是當事人信賴(lài)的基礎，而受任人和委任人都應對這種信賴(lài)關(guān)系的建立和存續負有義務(wù);第二，董事的善良治理的留意義務(wù)，應是對公司經(jīng)營(yíng) (含事務(wù)處理)盡其客觀(guān)的留意義務(wù);第三，受任人董事對委任者公司，應該誠心誠意，忠實(shí)于委任者。無(wú)疑，上述兩種主張都是為了說(shuō)明董事在公司中的地位及這一地位的性質(zhì)。但是，代理說(shuō)較難達到這一目的。由于，中國的代理制度和公司與董事關(guān)系的實(shí)態(tài)相往甚遠。董事對公司的經(jīng)營(yíng)治理雖依公司的意思，但為達到經(jīng)營(yíng)治理公司財產(chǎn)的目的，須多少依自己的意思，因而多少有自己的決定權。代理關(guān)系則不同。代理人在代理權限內，僅以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人應對代理人的代理行為承擔民事責任。這里，代理人在實(shí)施代理行為時(shí)不能有自己的意思。假如將公司與董事的關(guān)系理解為被代理與代理關(guān)系，董事作為代理人則僅能依股東大會(huì )行事。股東大會(huì )未作決定的，董事不能為公司實(shí)施任何行為，這同公司法中規定的股東大會(huì )和董事會(huì )的關(guān)系是根本不同的。而在委任關(guān)系中，受任人接受委任人的委任，雖依委任人的意思，但可以有自已的意思。因此，委任關(guān)系更能表達公司與董事關(guān)系的性質(zhì)。值得留意的是，以往人們只是用委任關(guān)系說(shuō)明董事的義務(wù)和責任，卻很少用以說(shuō)明董事的權利。顯然，這忽視了權利和義務(wù)的一致性，因而是有片面性的�，F在，應夸大委任關(guān)系不僅導致董事義務(wù)的產(chǎn)生，也導致董事權利的產(chǎn)佑，它是董事權利、義務(wù)的同一根據。 2、董事的權利。公司法對董事會(huì )的職權有集中的規定，但對董事的權利無(wú)集中規定。此類(lèi)內容，可散見(jiàn)于有關(guān)董事的條款。主要是：其一，出席董事會(huì )會(huì )議。依公司法規定，董事會(huì )會(huì )議，應由董事本人出席(公 118)。因此，董事當然有出席董事會(huì )會(huì )議的權 利。 其二，表決權。董事在董事會(huì )議上，有就所議事項進(jìn)行表決的權 利 (公117)。其三，董事會(huì )臨時(shí)會(huì )議召集的提議權。公司法只規定董事會(huì )可以召開(kāi)臨時(shí)會(huì )議(公116)，而未規定如何召集。當然，董事長(cháng)可視其情況主動(dòng)召集，但也可以根據一定人數的董事的提議而召集。后者，則產(chǎn)生了董事對召集董事臨時(shí)會(huì )議的提議權。其四，透過(guò)董事會(huì )行使職權而行使權利。無(wú)疑，董事會(huì )的職權不是董事個(gè)人的職權，因而不能由董事分別行使。但是沒(méi)有董事的參與，董事會(huì )無(wú)法行使其職權。并且，董事作為董事會(huì )的成員，可以通過(guò)行使議決權而影響董事會(huì )的決定。從這個(gè)意義上說(shuō)，董事除上述權利外，還有透過(guò)董事會(huì )行使職權而行使的權利。
3、董事的義務(wù)。公司法對董事義務(wù)雖無(wú)專(zhuān)條規定，但比對董事權利的規定集中。主要有:
其一，善管義務(wù)。如前述，董事與公司之間的關(guān)系屬委任關(guān)系。董事作為受任人，在執行職務(wù)中應盡善良治理人的留意義務(wù)。尤其在公司所有與公司經(jīng)營(yíng)分離的情況下，董事對公司的正常運轉負有貢任。所以，強化董事的善管義務(wù)是十分必要的。
第一，董事必須忠實(shí)于公司。董事的這一忠實(shí)義務(wù)是對善管義務(wù)的具體化，它對董事的要求是:遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利;不得利用職權賄賂或者其他非法收進(jìn)，不得侵占公司的財產(chǎn)(公59);除依照法律規定或者經(jīng)股東大會(huì )同意外，不得泄露公司秘密 (公62)。公司董事應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓 (公147)。
第二，董事必須維護公司資產(chǎn)。公司資產(chǎn)是公司業(yè)務(wù)活動(dòng)的條件，維護公司資產(chǎn)是對董事會(huì )這個(gè)業(yè)務(wù)執行和經(jīng)營(yíng)決策機關(guān)的組成職員的最基本的要求。為此，董事必須做到，不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人:不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人車(chē)義開(kāi)立賬戶(hù)存儲;不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔保 (公60)。實(shí)現這些要求，可以防止將公司資產(chǎn)化為個(gè)人資產(chǎn)，保證公司財產(chǎn)的安全。
第三，董事在董事會(huì )上有慎審行使決議權的義務(wù)。董事不僅負有上述對公司的善管義務(wù)，也承擔因違反義務(wù)而應負的責任。董事不得從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。違反者，公司可對其行使回人權，即將從事上述活動(dòng)的所得收進(jìn)回公司所有 (公61)。董事執行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害，應當承擔賠償責任 (公63)。董事會(huì )的決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受?chē)乐負p失的，參與決議的董事對公司負賠償責任 (公118)。依監事會(huì )的職權，當董事的行為損害公司的利益時(shí)，監事會(huì )有權要求董事予以糾正(公 126)。如監事會(huì )糾正后，董事及時(shí)賠償了公司的損失，公司的損害則得到了救濟。如董事仍不賠償公司損失，則要釀成以公司為原告以董事為被告的損害賠償之訴。對此，有兩個(gè)題目是需要討論的。一是誰(shuí)代表公司提起訴訟。既然，監事會(huì )有權糾正董事?lián)p害公司利益的行為，它的職權也 自然 可以延伸為代表公司提起對董事的訴訟。二是董事對公司的賠償責任的性質(zhì)。從董事和公司的委任關(guān)系看，可將董事對公司的賠償責任視為因債務(wù)不履行所致。但是，如就董事違反忠實(shí)義務(wù)和危及維護公司資產(chǎn)而言，董事?lián)p害本公司利益的行為可能是侵害公司財產(chǎn)權的行為，因而將賠償責任視為侵權責也是有道理的。由此，董事對公司的賠償責任已不再是單一性質(zhì)的，而是多元性質(zhì)的。其二，競業(yè)禁止義務(wù)。所謂競業(yè)禁止，即競業(yè)行為的禁止，指特定地位的人不得實(shí)施與其所服務(wù)的營(yíng)業(yè)具有競爭性質(zhì)的行為。在股份有限公司中，董事是具有特定地位的人之一。依公司法規定，董事不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)(公61)。這里，其行為要件是董事自營(yíng)或為他人經(jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)與所任公司的營(yíng)業(yè)同類(lèi)。董事違反上述競業(yè)禁止義務(wù)，公司可以依法等使回人權。公司法之所以作出這些規定，主要是基于這種行為對公司的危害性。董事從事上述競業(yè)行為，極有可能奪取公司的交易機會(huì )，還可能利用對公司秘密的了解，對公司造成損害。無(wú)疑公司法對董事競業(yè)禁止義務(wù)的規定尚需進(jìn)逐一步完善：一是要明確董事實(shí)施此種行為應向股東大會(huì )說(shuō)明其重要事實(shí)，取得股東大會(huì )的認可；二是僅應禁止股東大會(huì )未認可的上述行為;三是要確認公司行使回進(jìn)極的程序和時(shí)效;四是上述行為如給公司造成損失，還應賠償公司損失。其三，私人交易限制義務(wù)。所謂私人交易，指特定地位的人為自己或為他人而與公司進(jìn)行交易。在股份有限公司中，董事是特定地位的人之一。公司法規定，董事除公司章程規定或者股東大會(huì )同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。這表明，私人交易是受到公司法限制的。具體地說(shuō)，董事欲與公司訂立合同或進(jìn)行交易應有公司章程的規定做為依據。如公司章程無(wú)此規定，董事應向股東大會(huì )說(shuō)明事實(shí)，取得股東大會(huì )的同意。如股東大會(huì )同意，則可進(jìn)行此種交易。如股東大會(huì )不同意，則不能進(jìn)行此種交易。如股東硬要進(jìn)行此種交易，該交易則屬無(wú)效。公司法作出這一規定的目的，是防止董事為謀私利而犧牲公司利益。以上，主要是董事對公司的義務(wù)和責任。董事對第三人有無(wú)承擔責任的題目?對此，公司法尚無(wú)規定。在中國公司立法中，有海南 經(jīng)濟 特區股份有限公司條例規定了董事對第三人的責任。該條例第106條規定， "董事履行職務(wù)犯有重大過(guò)錯，致使第三人受到損害，應當與公司承擔連帶賠償責任"。該項規定揭示了董事對第三人責任的構成要件，一是，須有董事的重大過(guò)錯;二是，其過(guò)錯發(fā)生在執行職務(wù)當中:三是，須第三人因董事的行為而受損害。顯然，這一規定的實(shí)施，將為公司法的進(jìn)一步完善提供有益的經(jīng)驗值得留意的是，對"執行職務(wù)"不宜作過(guò)窄的解釋。首先，這里的"執行職務(wù)"不限于在授權范圍和公司"經(jīng)營(yíng)范圍"內，即使超出了"授權"或"經(jīng)營(yíng)范圍"也不宜對抗善意第三人。至于董事因此而承擔公司內部的責任，那完全是另一回事。
(三)獨立董事的權利和責任
獨立董事首先應具有一般董事的權利與義務(wù)。同時(shí)，又有特殊的權利、義務(wù)。
L、為了充分發(fā)揮獨立董事的作用，獨立董事除應當具有公司法和其他相關(guān) 法律 、法規賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事一些特別職權，具體而言包括：
(1)、重大關(guān)聯(lián)交易(指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易)應由獨立董事認可后，提交董事會(huì )討論;獨立董事作出判定前，可以聘請中介機構出具獨立財務(wù)顧問(wèn)報告，作為其判定的依據。
(2)、向董事會(huì )提議聘用或解聘 會(huì )計 師事務(wù)所；
(3)、向董事會(huì )提請召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì )；
(4)、提議召開(kāi)董事會(huì )；
(5)、獨立聘請外部審計機構和咨詢(xún)機構；
(6)、可以在股東大會(huì )召開(kāi)前公然向股東征集投票權。
獨立董事行使上述職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。如上述提議未被采納或上述職權不能正常行使，上市公司應將有關(guān)情況予以表露。假如上市公司董事會(huì )下設薪酬、審計、提名等委員會(huì )的，獨立董事應當在委員會(huì )成員中占有二分之一以上的比例。
2、獨立董事應當對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見(jiàn)，包括:
(1)、提名、任免董事;
(2)、聘任或解聘高級治理職員;
(3)、公司董事、高級治理職員的薪酬；
(4)、上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián) 企業(yè) 對上市公司現有或新發(fā)生的總額高于"300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來(lái)，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
(5)、獨立董事以為可能損害中小股東權益的事項；
(6)、公司章程規定的其他事項。
獨立董事應當就上述事項發(fā)表以下幾類(lèi)意見(jiàn)之一:同意;保存意見(jiàn)及其理由;反對意見(jiàn)及其理由:無(wú)法發(fā)表意見(jiàn)及其障礙。如有關(guān)事項屬于需要表露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見(jiàn)予以公告，獨立董事出現意見(jiàn)分歧無(wú)法達成一致時(shí)，董事會(huì )應將各獨立董事的意見(jiàn)分別表露。
3、上市公司負有向獨立董事履行職責提供條件的責任
上市公問(wèn)應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權。對獨立董事的信息獲得，應有制度上的安排，要使其獲得的信息足以讓其能夠發(fā)揮作用。幾項經(jīng)董事會(huì )決策的事項，上市公司必須按法定的時(shí)間提前通知獨立董事并同時(shí)提供足夠的資料，獨立董事以為資料不充分的，可以要求補充。當2名或2名以上獨立董事以為資料不充分或論證不明確時(shí)，可聯(lián)名書(shū)面向董事會(huì )提出延期召開(kāi)董事會(huì )會(huì )議或延期審議該事項，董事會(huì )應予以采納。
上市公司應提供獨立董事履行職責所必須的工作條件。上市公司董事會(huì )秘書(shū)應積極為獨立董事履行職責提供協(xié)助，如先容情況、提供材料等。獨立董事發(fā)表的獨立意見(jiàn)、提案及書(shū)面說(shuō)明應當公告的，董事會(huì )秘書(shū)應及時(shí)到證券交易所辦理公告事宜。
獨立董事行使職權時(shí);上市公司有關(guān)職員應當積極配合，不得拒盡、阻礙或隱瞞，不得千預其獨立行使職權。
獨立董事聘請中介機構的用度及其他行使職權時(shí)所需的用度由上市公司承擔。
上市公司應當給予獨立董事適當的補助。補助的標準應當由董事會(huì )制訂預案，股東大會(huì )審議通過(guò)，并在公司年報中進(jìn)行表露。除上述補助外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構和職員取得額外的、未予表露的其他利益。
上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風(fēng)險。
上市公司的責任，實(shí)質(zhì)上也構成了獨立董事的權利。
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