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論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文（通用8篇）
在平平淡淡的日常中，大家或多或少都會(huì )接觸過(guò)論文吧，論文是進(jìn)行各個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域研究和描述學(xué)術(shù)研究成果的一種說(shuō)理文章。那么問(wèn)題來(lái)了，到底應如何寫(xiě)一篇優(yōu)秀的論文呢？下面是小編整理的論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文，歡迎閱讀與收藏。
論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文 篇1
內容提要:
在我國，涉及不動(dòng)產(chǎn)權利人不作為引起的侵權案件主要有三類(lèi)。第一類(lèi)為公共場(chǎng)所或群眾性活動(dòng)場(chǎng)所中發(fā)生不作為侵權糾紛，對此可依《侵權責任法》的規定予以處理。第二類(lèi)和第三類(lèi)涉及在私人場(chǎng)所引發(fā)的對合法進(jìn)入者或非法進(jìn)入者的不作為侵權糾紛，我國立法對此沒(méi)有明確規定，實(shí)踐中爭議頗大。我國可借鑒美國《侵權法第三次重述》之新規定，即對所有進(jìn)入者均采用合理注意義務(wù)標準，僅將罪惡昭彰的不法侵入者排除在外，要求私人場(chǎng)所占有人或管理人對除極為惡劣的不法侵入者外的所有進(jìn)入者負有合理限度的危險防范義務(wù)。
不動(dòng)產(chǎn)權利人是指占有或管理不動(dòng)產(chǎn)、對不動(dòng)產(chǎn)享有一定控制或支配權利的人，包括公共場(chǎng)所占有人或管理人、私人場(chǎng)所占有人或管理人。作為義務(wù)是指行為人負有的以其積極行為防免危險、維護他人合法權益的義務(wù)，即行為人有義務(wù)積極從事某些行為、采取某些積極措施防范危險，避免他人遭受不合理的損害或防止損害的進(jìn)一步擴大。不動(dòng)產(chǎn)權利人作為義務(wù)的課加可以視為對私權加以適度限制的方式之一，即通過(guò)在權利觀(guān)念中植入義務(wù)內容來(lái)限制權利。(注：有關(guān)私權適度限制的問(wèn)題，可具體參見(jiàn)董學(xué)立:《民法基本原則研究———在民法理念與民法規范之間》，載《政法論叢》，20XX年第6期。)在我國實(shí)踐中，因不動(dòng)產(chǎn)權利人不作為而導致他人受損的糾紛并不少見(jiàn)。例如，客人在他人飯店或者賓館享受服務(wù)時(shí)，因踩到飯店或者賓館地板上的香蕉皮而滑倒，飯店或賓館是否應承擔侵權賠償責任?客人受邀請到朋友家里一聚，坐在朋友家中破舊的椅子上摔傷，客人可否要求朋友承擔侵權賠償責任?當一個(gè)小偷進(jìn)入他人屋中盜竊財物時(shí)，因他人搖搖欲墜的電燈掉落而遭受損害的，小偷要求房屋主人承擔侵權損害賠償的主張可否獲得法院的支持?我國學(xué)術(shù)理論與司法實(shí)踐存在著(zhù)不同的看法。
一、我國關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)權利人的作為義務(wù)之爭議
在我國，涉及不動(dòng)產(chǎn)權利人不作為引起的侵權案件，一般可以分為三類(lèi)：第一類(lèi)，消費者或其他社會(huì )活動(dòng)者在賓館、商場(chǎng)、銀行、車(chē)站、娛樂(lè )場(chǎng)所等公共場(chǎng)所或者群眾性活動(dòng)的場(chǎng)所享受服務(wù)時(shí)，因為上述不動(dòng)產(chǎn)權利人在控制其物件或環(huán)境方面沒(méi)有盡到合理的注意義務(wù)引致?lián)p害，消費者或其他社會(huì )活動(dòng)者要求上述不動(dòng)產(chǎn)權利人承擔損害賠償責任的案件。第二類(lèi)，合法進(jìn)入者在私人場(chǎng)所活動(dòng)時(shí)，私人場(chǎng)所占有人或管理人的物件或環(huán)境致使合法進(jìn)入者遭受損害時(shí)，受害人要求私人場(chǎng)所占有人或管理人承擔損害賠償責任的案件。第三類(lèi)，行為人未經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)權利人的同意擅自進(jìn)入他人場(chǎng)所，因場(chǎng)所里人為或自然的狀況而遭受損害，受害人要求此不動(dòng)產(chǎn)權利人承擔損害賠償責任的案件。
第一類(lèi)案件較易解決，根據我國《侵權責任法》第37條的規定，即“賓館、商場(chǎng)、銀行、車(chē)站、娛樂(lè )場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應當承擔侵權責任�！鄙鲜鰣�(chǎng)所占有人或管理人沒(méi)有盡到積極的注意義務(wù)，未保障相關(guān)當事人的人身或財產(chǎn)安全的，應當對受害人因此遭受的損害承擔賠償責任。這一類(lèi)案件我國現有立法已作出相關(guān)的規定，可以依法予以處理。
對于第二類(lèi)案件，我國卻沒(méi)有相應的明確規定予以調整，然而這些人之間相互交往、發(fā)生互動(dòng)關(guān)系是最頻繁的，由于沒(méi)有可參照的法律加以規制，使得實(shí)踐中大量的糾紛難以獲得合理地解決。立法者、學(xué)者對于是否應在立法上確立私人場(chǎng)所占有人或管理人的作為義務(wù)之爭議，集中體現在濃縮作為義務(wù)之實(shí)質(zhì)的安全保障義務(wù)是否應擴大到私人場(chǎng)所之爭議上。有的認為，應該將該義務(wù)擴大到私人場(chǎng)所。有的提出，隨著(zhù)社會(huì )交往方式和人們觀(guān)念的變化，涉及私人場(chǎng)所安全保障義務(wù)的糾紛會(huì )越來(lái)越多，對此應予以規范，使法官有法可依，也可引導私人場(chǎng)所的主人盡到相關(guān)注意義務(wù)。有的則主張，從現階段我國國情看，私人場(chǎng)所暫時(shí)不應列入。
我國法律亦未對第三類(lèi)案件作出明文的規定，實(shí)踐中對此爭議頗大。有的法官認為，非法進(jìn)入者的行為本身是對他人財產(chǎn)權益的侵犯，因此非法進(jìn)入者在他人的私人場(chǎng)所中所遭受的損失不應給予賠償，否則將有悖于社會(huì )公德、善良風(fēng)俗，甚至是不利于對社會(huì )公共利益的維護。有的法官認為，即使是非法入侵者，其自身人身權、財產(chǎn)權也應受到保護。
不動(dòng)產(chǎn)權利人不作為引發(fā)的侵權糾紛是世界各國幾乎都存在的一個(gè)常見(jiàn)問(wèn)題。早期美國法對此采身份區分的原則予以處理，然現今美國《侵權法第三次重述：有形損害與精神損害編》(Re-statementoftheLaw，Third，Torts：LiabilityforPhysicalandEmotionalHarm，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《侵權法第三次重述》)的第七章“作為義務(wù)”(AffirmativeDuties)和第九章“土地占有人的義務(wù)”(DutyofLandPossessors)對此作出了重大的突破，其發(fā)展之新動(dòng)向可為我國解決此等難題提供有益的參考。
二、美國法上不動(dòng)產(chǎn)權利人的作為義務(wù)之闡釋
不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)在美國法上體現為土地占有人之作為義務(wù)。(注：根據美國《侵權法第三次重述》的規定，其所指的土地占有人應作廣義的理解，包括占據土地并加以控制的人；在沒(méi)有符合上述條件的土地占有人時(shí)，有權直接占據和控制土地者為土地占有人；在沒(méi)有符合上述兩項條件的土地占有人的情形下，已經(jīng)占據并控制著(zhù)土地者為土地占有人。傳統普通法采用身份區分的方法來(lái)確定土地占有人的作為義務(wù)，但由于這一方法存在缺陷，所以美國法對此進(jìn)行了改革，取消了傳統的三分法，而對除罪惡昭彰的非法入侵者外的其他所有進(jìn)入土地者采用統一的合理注意義務(wù)標準。(注：在這里，“罪惡昭彰的”是指極為邪惡的或極為殘忍的，而不是顯眼之意。
(一)傳統以身份區分為基礎的義務(wù)規則(status-basedduties)
傳統普通法確立了一系列嚴格的規則來(lái)規范土地占有人對處于其土地上的他人所承擔的注意義務(wù)。決定這些規則適用的重要因素是土地上受害人的身份，即受害人是不法侵入者(trespassers)、或是被許可進(jìn)入者(licensees)抑或應邀來(lái)訪(fǎng)者(invitees)。不法侵入者指沒(méi)有權利(包括未經(jīng)法律授權或未得到土地占有人的授權)而進(jìn)入該土地的人。許可進(jìn)入者指獲得土地占有人的同意、或依據某種特權而進(jìn)入該土地的人，其從事的活動(dòng)不具有直接或間接的經(jīng)濟利益。應邀來(lái)訪(fǎng)者包括公共受邀人和商業(yè)受邀人。前者是指，作為公眾的.一員，為了實(shí)現土地向公眾開(kāi)放的目的，而受邀進(jìn)入或停留在該土地之上的人。后者是指，為了實(shí)現與土地占有人的商業(yè)交易有直接或間接相關(guān)的目的，進(jìn)入或停留在該土地上的人。
根據這一分類(lèi)，土地占有人對不法侵入者一般不承擔責任，只在特殊情況下，即當不法侵入者是未成年人、知悉的侵入者、救助者或在該土地上經(jīng)常有不法侵入者時(shí)，土地占有人才可能承擔注意義務(wù)。在美國有些州的法院一般不要求土地占有人對不法侵入者承擔合理的注意義務(wù)，而只是要求土地占有人不能“不合理地、恣意地或草率地行事”。即使在該土地上經(jīng)常有不法侵入者的情形下，法院亦只要求土地占有人盡到向不法侵入者提醒潛在危險存在的義務(wù)。
然而對于未成年人，法院通常會(huì )要求土地占有人承擔更高標準的注意義務(wù)。如美國《侵權法第二次重述》第339條所做的規定，土地占有人應對其土地上存在的人為狀況給不法侵入土地的未成年人所造成的人身?yè)p害承擔責任，如果：
(1)土地占有人知道或有理由知道，未成年人可能會(huì )被其土地上存在的某種狀況所吸引而進(jìn)入該土地；
(2)土地占有人知道或有理由知道，此等狀況存在著(zhù)可能導致不法侵入的未成年人死亡或嚴重身體傷害的不合理的危險；
(3)該不法侵入的未成年人因年幼無(wú)知，沒(méi)有發(fā)現土地上的此等狀況，或沒(méi)有意識到此等狀況的潛在危險；
(4)對于該不法侵入的未成年人可能遭受的危險來(lái)說(shuō)，土地占有人維持此等狀況所產(chǎn)生的利益或為消除危險所付出的代價(jià)是輕微的；
(5)土地占有人沒(méi)有盡到合理的注意以消除危險或以其他方式保護未成年人。但如果土地上存在的是自然狀況，而非人為狀況，則多數法院會(huì )認為土地占有人對不法侵入的兒童不負侵權責任。該規定被Bankerv.McLaughlin一案援引。
許可進(jìn)入者多半是社交客人，但不以此為限，他還可以是為了自身利益而進(jìn)入土地的人(如推銷(xiāo)員、游說(shuō)者)。美國《侵權法第二次重述》第342條規定了土地占有人在下述情況下應當承擔許可進(jìn)入者因土地上的危險而遭受人身傷害的侵權責任：
(1)土地占有人知道或應當知道該危險的存在，認識到該危險有可能對許可進(jìn)入者造成不合理傷害，并認為許可進(jìn)入者不會(huì )發(fā)現和認識到該危險的存在；
(2)土地占有人沒(méi)有盡到使危險狀況變得安全的合理注意，或沒(méi)有對許可進(jìn)入者作出該危險狀況存在的警告；
(3)許可進(jìn)入者不知道或有理由不知道該危險的存在。
通常認為，土地占有人對應邀來(lái)訪(fǎng)者負有比對不法侵入者、許可進(jìn)入者更高程度的注意義務(wù)。美國《侵權法第二次重述》第343條對此作出了相應的規定，土地占有人在下述情況下應當承擔應邀來(lái)訪(fǎng)者因土地上的危險而遭受人身傷害的責任：
(1)土地占有人知道或盡合理注意就能夠發(fā)現該危險的存在，并認識到該危險有可能對應邀來(lái)訪(fǎng)者造成不合理傷害；
(2)土地占有人認為應邀來(lái)訪(fǎng)者不會(huì )發(fā)現和認識到危險的存在，或者認為應邀來(lái)訪(fǎng)者不能保護自己的安全；
(3)土地占有人沒(méi)有盡到保護應邀來(lái)訪(fǎng)者人身安全的合理注意�？梢�(jiàn)，土地占有人不但有義務(wù)警告應邀來(lái)訪(fǎng)者存在某種危險狀況，而還有義務(wù)檢查土地上潛在的危險狀況。土地占有人對占有土地之前該土地上存在的建造和設計上的缺陷，亦可能要承擔責任。應邀來(lái)訪(fǎng)者只能在一定范圍內從事活動(dòng)，超出范圍則可能失去應邀來(lái)訪(fǎng)者的身份，成為不法侵入者或許可進(jìn)入者，此時(shí)，土地占有人的注意義務(wù)也會(huì )相應發(fā)生變化。
(二)身份區分為基礎的義務(wù)規則之變革
在司法實(shí)踐中，長(cháng)期以來(lái)，美國法院都認為土地占有人對受害人所承擔的義務(wù)是有別的，土地占有人對不法侵入者承擔的義務(wù)極小，對被許可者則比對不法侵入者承擔更多的保護義務(wù)，而對應邀來(lái)訪(fǎng)者則承擔最大限度的保護義務(wù)。但是自20世紀60年代以來(lái)，美國有些州已經(jīng)全部或者部分地廢除了對處于他人土地之上的人所作的分類(lèi)。
Rowlandv.Christian一案是此過(guò)程中的一個(gè)里程碑案例。該案法院判決指出：雖然原告的身份問(wèn)題(不法侵入者、許可進(jìn)入者或應邀來(lái)訪(fǎng)者)與被告的責任有一定的關(guān)系，卻不是決定性的因素。每一個(gè)案件中最重要的問(wèn)題是確定被告是否盡到了合理的注意義務(wù)，而普通法有關(guān)土地占有人的侵權責任規則有悖于侵權行為法的一項根本原則，那就是每個(gè)人都應對因為自己的疏忽而導致的損害負責。而法院還認為，根據原告的身份分類(lèi)來(lái)確定土地占有人的責任不能夠反映過(guò)失侵權案件中一些確定責任的決定性因素，如損害的可預見(jiàn)性、原告遭受損害的確定性、避免損害的可行性、被告行為的惡劣性質(zhì)、預防事故的有效性以及獲取保險的可能性等。該案多數法官的意見(jiàn)認為：確定土地占有人侵權責任的標準應當是，鑒于他人在其土地上受到損害的可能性，土地占有人在管理其土地時(shí)，其行為是否符合一個(gè)合理人在相同情況下的行為標準。加利福尼亞州最高法院的這一判決促使其他州將土地占有人的義務(wù)對象擴張到所有進(jìn)入土地者。
一些法院很快地遵循了Rowland判例，Rowland趨勢在19世紀70年代比較強勁，到80年代有所減弱，然又在90年代末再度興起。愛(ài)荷華州最高法院在Koenigv.Koenig一案做出判決，對應邀來(lái)訪(fǎng)者與許可進(jìn)入者采用統一的合理注意義務(wù)標準。隨后，大多數州開(kāi)始修改本州關(guān)于土地占有人負有的以身份區分為基礎的義務(wù)規則。
《侵權法第三次重述》則反映了Rowland案的動(dòng)向，對所有進(jìn)入者均采用合理注意義務(wù)標準，僅將罪惡昭彰的不法侵入者排除在外。詳述如下：土地占有人應就自己行為引發(fā)的危險、或者其土地上人為狀況引發(fā)的危險、或者其土地上可自然狀況(naturalconditions)引發(fā)的危險、或者在可適用《侵權法第三次重述》第七章所規定的作為義務(wù)之情形下的其他危險，對其土地上的進(jìn)入者負有合理的注意義務(wù)。
土地占有人基于土地上的人不同的身份而承擔不同的作為義務(wù)，有其歷史原因。在以身份區分為基礎的義務(wù)規則得以發(fā)展之時(shí)，不存在一般性的注意義務(wù)，義務(wù)是根據關(guān)系或特定的活動(dòng)來(lái)確定的。因此，這一規則與當時(shí)的過(guò)失侵權法相吻合。但是隨著(zhù)合理注意的一般義務(wù)(《侵權法第三次重述》第7條規定了該義務(wù))之確立，這一規則便與現代侵權法制度極不協(xié)調。此外，傳統以身份區分為基礎的原則對身份的區分模糊，導致有些案件的結果出現不公平；在司法實(shí)踐中，法官在適用于被許可進(jìn)入者和不法侵入者的原則外發(fā)展出了一些例外，其適用結果與對所有進(jìn)入者適用統一注意義務(wù)標準的結果相似；土地所有人本應為應邀來(lái)訪(fǎng)者的利益盡到合理的注意義務(wù)，故要求其對非法入侵者也盡到合理的注意并不會(huì )給土地占有人課加額外的負擔。籍此，《侵權法第三次重述》摒棄了傳統的做法，對土地進(jìn)入者采統一的合理注意義務(wù)標準。新規則要求土地占有人以合理的注意去檢查、發(fā)現危險的狀況，對土地上應當知道或者可合理知道的狀況盡到合理的注意義務(wù)。
土地占有人對罪惡昭彰的不法侵入者僅負有一項義務(wù)，即不以故意、非法或恣意的方式之行為(actinanintentional，willful，orwantonmanner)造成不法侵入者的有形損害。但罪惡昭彰的不法侵入者陷入危險無(wú)助或不能保護自己的，土地占有人對該不法侵入者亦負有合理的注意義務(wù)。
三、以美國法變革為鑒構建我國法上不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)
美國法的新趨向體現了對侵權法體系一致性之維護，彰顯了法律對受害人平等保護之價(jià)值取向，昭示了法律對人之生命與健康的日益重視，凸顯了法律的人文精神，有其值得借鑒之處。筆者在汲取美國法可取之處的基礎上，就上文提及的兩類(lèi)爭議頗大的侵權糾紛案件，結合我國的具體國情、立法體系與司法實(shí)踐加以具體闡析。
(一)對第二類(lèi)案件的評析
就上文提到的第二類(lèi)案件而言，反對者的理由在于：一是公共場(chǎng)所的管理人具有較高的責任承擔能力，而私人的責任承擔能力較弱；二是經(jīng)營(yíng)者和消費者有強弱之分，而私人之間具有平等性；三是公共場(chǎng)所是營(yíng)利或者提供公共服務(wù)的，而私人場(chǎng)所一般進(jìn)行的都是私人性質(zhì)的活動(dòng)；四是如果私人負有過(guò)多的義務(wù)，對現階段的私人交往會(huì )產(chǎn)生負面的影響。有的人提出，規定安全保障義務(wù)的主要目的是提高人們在公共場(chǎng)所的安全感，提高公共服務(wù)機構的服務(wù)質(zhì)量。根據我國目前的現狀，不應該將安全保障義務(wù)的主體擴大到私人領(lǐng)域，否則可能會(huì )限制私人之間的交往。國外的規定大都擴展到私人場(chǎng)所，但是我們完全照搬不太合適。
此等觀(guān)點(diǎn)雖有一定的合理之處，但筆者更贊成將作為義務(wù)拓展到私人場(chǎng)所。個(gè)中理由詳述如下：其一，反對者認為公共場(chǎng)所管理人有較高的責任承擔能力，而私人責任承擔能力較弱，所以不宜課加義務(wù)。其實(shí)，責任承擔能力的大小之別并不是決定是否課加義務(wù)的因素。我們不能因為小客棧的責任承擔能力較高級賓館的責任承擔能力弱而不向其課加必要的安全保障義務(wù)。課加責任的依據在于行為人是否開(kāi)啟或維持了一種危險源，作為私人場(chǎng)所占有人，當他們邀請或許可他人進(jìn)入，或將其場(chǎng)所向一些公眾開(kāi)放時(shí)，他們作為危險的開(kāi)啟或維持者應負有保障他人人身或財產(chǎn)安全的作為義務(wù)。當然，向私人場(chǎng)所占有人所課加的義務(wù)也僅是與私人能力相適應的合理限度內的作為義務(wù)，而非與普通經(jīng)營(yíng)者相同的義務(wù)。
其二，反對者主張經(jīng)營(yíng)者和消費者存在強弱之別，而私人之間具有平等性，不宜課加義務(wù)。筆者認為，正是因為私人之間的平等性，方有必要課加這一義務(wù)。每個(gè)人的人身安全、財產(chǎn)安全是同等重要的，在某些時(shí)候，社會(huì )成員之一可能作為客人被邀請或被許可進(jìn)入他人的私人場(chǎng)所，而在某些時(shí)候，他可能作為私人場(chǎng)所主人邀請或許可他人進(jìn)入其場(chǎng)所，所以當他對所邀請或許可的人盡到保障其人身、財產(chǎn)安全義務(wù)時(shí)，他可以合理期待當他作為客人時(shí)，其他社會(huì )成員也會(huì )對他盡到合理的積極注意義務(wù)。故而，該義務(wù)的課加是在平等、互利的前提下，實(shí)現了權益的相互保障，有利于營(yíng)造一個(gè)平等、和諧、安定的交往環(huán)境。
其三，反對者認為，公共場(chǎng)所是營(yíng)利或者提供公共服務(wù)的，而私人場(chǎng)所一般進(jìn)行的都是私人性質(zhì)的活動(dòng)，所以不向私人場(chǎng)所占有人課加義務(wù)。實(shí)際上，不論營(yíng)利性質(zhì)的場(chǎng)所還是非營(yíng)利性質(zhì)的私人場(chǎng)所，都可能存在因場(chǎng)所的自然因素或人為因素導致他人損害的風(fēng)險。對于場(chǎng)所占有人或管理人而言，他們均控制、管理著(zhù)這些場(chǎng)所，相較于其他人，能更好地預見(jiàn)到其場(chǎng)所上可能發(fā)生的危險，能更好、更便利地采取措施防范危險的發(fā)生。由場(chǎng)所占有人或管理人承擔作為義務(wù)，符合課加這一義務(wù)的危險控制理論，即“誰(shuí)能夠控制、減少危險，誰(shuí)承擔責任”的原則。
其四，我國的傳統觀(guān)點(diǎn)認為，受邀者多為無(wú)償或者僅是支付少量的錢(qián)物而來(lái)到私人場(chǎng)所，私人場(chǎng)所占有人或管理人的行為是一種友好的、慷慨的或禮尚往來(lái)的行為，當合法進(jìn)入者在此等場(chǎng)所遭受損害時(shí)，倘若要求場(chǎng)所占有人或管理人承擔責任，不盡情理，還可能影響人們之間互動(dòng)友好的往來(lái)。但從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，合法進(jìn)入者基于邀請或許可，與私人場(chǎng)所占有人或管理人之間建立起了特殊的緊密關(guān)系。合法進(jìn)入者來(lái)到該場(chǎng)所，表明他們對私人場(chǎng)所占有人或管理人所選定場(chǎng)所安全的信任，合法進(jìn)入者食用私人場(chǎng)所占有人或管理人安排的飯菜，表明他們對此等主體所制作或選購食品安全的放心，合法進(jìn)入者對邀請或許可的接受中蘊涵著(zhù)對私人場(chǎng)所占有人或管理人保障該場(chǎng)所內的人身、財產(chǎn)安全的信賴(lài)，因此私人場(chǎng)所占有人或管理人違反了合理的作為義務(wù)的，應承擔賠償責任。否則，讓合法進(jìn)入者提心吊膽、自帶工具、自我防范地進(jìn)入他人場(chǎng)所，一則不利節約社會(huì )成本，二則反而有害于私人之間的友好交往。
綜上所述，我國可吸納域外法(包括美國法)中不區分公共場(chǎng)所與私人場(chǎng)所的做法，私人場(chǎng)所占有人或管理人對進(jìn)入場(chǎng)所者亦應負有合理的積極注意義務(wù)，否則須承擔損害賠償責任。
(二)對第三類(lèi)案件的評析
就上文所述的第三類(lèi)案件而言，筆者認為，作為一般的未經(jīng)邀請或許可進(jìn)入他人場(chǎng)所者，其無(wú)意圖給不動(dòng)產(chǎn)權利人的利益造成損害，只偶入或誤入，便剝奪對其人身、財產(chǎn)保護的合理注意的要求，對此等人而言是顯失公平的。而不動(dòng)產(chǎn)權利人所盡到的義務(wù)僅是合理的積極注意，以合理范圍為限度，并不會(huì )給義務(wù)人課加過(guò)多的負擔，相較于采取保護措施的成本而言，未對不動(dòng)產(chǎn)權利人造成嚴重危險者的人身、財產(chǎn)合法利益更值得予以保護。此外，雖然受害人的身份問(wèn)題(是非法進(jìn)入者還是合法進(jìn)入者)與不動(dòng)產(chǎn)權利人的責任之間有一定的關(guān)聯(lián)，卻不是決定性的因素。每一案件中最重要的問(wèn)題是確定不動(dòng)產(chǎn)權利人是否盡到了合理的注意義務(wù)，而對身份加以區分的侵權責任規則有悖于現代侵權行為法的基本原則，即通常情形下，每個(gè)人均應當對因為自己的過(guò)錯而導致的損害承擔責任。尤其是在我國，《侵權責任法》已確立了侵權責任的一般條款，即第2條。該條統率第6條(過(guò)錯與過(guò)錯推定責任)和第7條(無(wú)過(guò)錯責任)規定的侵權損害賠償責任。對于過(guò)失，我國通說(shuō)采客觀(guān)標準，即法律、法規等規范所確立的注意義務(wù)和一個(gè)合理的謹慎的人所應當具有的注意義務(wù)標準。這一標準具有普適性，不因為相對人是否有權限進(jìn)入某一場(chǎng)所而有所區別。于此立法體系下，對不動(dòng)產(chǎn)權利人采區別身份制的義務(wù)標準，顯與整個(gè)立法體系不相容。但基于未成年人群體的特殊性以及立法對未成年人的特殊保護之考慮，不動(dòng)產(chǎn)權利人應對未成年人盡到更高程度的注意義務(wù)，這亦是合理注意義務(wù)本身所包含內容之一。對于非法進(jìn)入者自身的過(guò)失，在損害賠償額上我們可以運用過(guò)失相抵的原則，相應減少其賠償數額，從而實(shí)現雙方利益的平衡。另外，所謂的身份區分，其實(shí)在司法實(shí)踐中很難準確地界定標準，身份之間的模糊性與易變性可能導致司法審判不一致，甚至是混亂。綜之，可以借鑒美國法新近關(guān)于土地占有人的義務(wù)的做法，即土地占有人對除了極為惡劣的非法侵入者外的其他進(jìn)入者均負有合理的積極注意義務(wù)，以此作為判案的參考，從而緩解我國法院處理類(lèi)似問(wèn)題所面臨的困境。
試舉實(shí)踐一例予以闡釋。2003年10月5日，浙江省永康市3名未滿(mǎn)10歲的孩子小秀、小俊和小可相約一起玩耍。他們來(lái)到了小俊的大伯應某家門(mén)口，3個(gè)小孩將大門(mén)的木梢拔掉，進(jìn)入了應某家，在院子里的水井邊嬉戲。小俊與小秀爬入井中，卻因井壁的石塊、泥土坍塌被埋于井底致死。事故發(fā)生后，小俊的大伯意識到水井的危險，便填埋了水井。小秀父母則訴請法院要求小俊的大伯承擔賠償責任。
對此案件的處理，法官有兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)支持原告方，認為被告因為沒(méi)有對自己的井采取防范保護措施，導致原告之女死亡，應承擔一定的責任；另一種觀(guān)點(diǎn)支持被告，認為被告已經(jīng)鎖好門(mén)外出，原告是非法進(jìn)入其土地，其權利不應受到過(guò)分保護，而原告之女死亡與原告沒(méi)有盡到監護職責相關(guān)，所以被告不應承擔責任。
根據上文之闡析，筆者認為前一種觀(guān)點(diǎn)較為合理，結合本案來(lái)看，理由有三：
第一，被告作為水井的管理人與使用人，應對水井負有妥善管理、防范危險的義務(wù)，雖然被告將大門(mén)關(guān)閉插上門(mén)梢，但這并不足以防止他人入內，并不足以防止進(jìn)入者落入井中受傷。而在事后，被告將水井填埋的事實(shí)亦表征了被告具有采取相應防范措施的能力。
第二，從之前曾有小孩進(jìn)入被告家里玩耍并落入井中致?lián)p的事實(shí)中可推定，被告知道、應當知道其水井對兒童來(lái)說(shuō)有一定的吸引力，同時(shí)又隱藏著(zhù)對兒童的極大危險性，因而被告應當對此盡到充分的注意，采取有效的措施(如采用厚重的、小孩不能移動(dòng)的井蓋，在井邊圍以足夠高度的護欄，甚至是填埋等措施)防止防范意識與自我保護能力均較弱的未成年人掉入井中。被告未采取有效的措施，未盡到對未成年人的合理注意義務(wù)。
第三，雖然原告之女是非法進(jìn)入被告住宅者，但被告仍應當對其人身安全負有積極注意義務(wù)，因為人身權尤其是生命權是至高的，相較于一般財產(chǎn)利益而言，尤值得予以保護。而被告防范危險發(fā)生的代價(jià)較輕微，采取有效防范措施的成本較低，非為昂貴不合理。故被告知道或者應當知道其不加防范措施的水井可能給他人人身健康甚至是生命安全造成嚴重威脅，卻不采取合理的措施，被告應當對因此造成的損害后果承擔賠償責任。
當然，在此案中，小秀未滿(mǎn)10周歲，是無(wú)民事行為能力人，作為小秀的父母負有照顧、管教小秀的法定監護義務(wù)。但是在這起事故中，小秀父母未盡到其監護義務(wù)，因此可根據過(guò)失相抵原則，相應地減少原告可獲得的賠償金額，但不能因此否認了被告未采取積極措施導致?lián)p害結果發(fā)生而應承擔的部分責任。
論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文 篇2
[摘要]《物權法》出臺以前，我們只能依據民法通則的解釋?zhuān)槍餐灿械那樾螌Σ粍?dòng)產(chǎn)適用善意取得的規定。理論上通說(shuō)認為不動(dòng)產(chǎn)不適用善意取得制度。新頒布的《物權法》在我國民法立法史上首次全方位地肯定了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，是我國物權立法的一個(gè)突破，體現了對房屋買(mǎi)受人利益保護的側重，體現了對不動(dòng)產(chǎn)交易安全的重視。本文重點(diǎn)探討了不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的建立、認定以及合理性等問(wèn)題。
[關(guān)鍵詞]不動(dòng)產(chǎn) 善意取得 物權法 不動(dòng)產(chǎn)登記 公信力
一、善意取得制度及其合理性
善意取得制度，是指財產(chǎn)占有人雖無(wú)權處分其占有的財產(chǎn)，但仍然將該財產(chǎn)轉讓給善意受讓人，該善意受讓人仍可取得該財產(chǎn)的所有權或其他物權的制度。
善意取得制度的合理性在于:第一，善意取得制度有利于維護市場(chǎng)交易的正常秩序，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟的有序發(fā)展。第二，善意取得制度有利于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟效用。第三，善意取得制度有利于及時(shí)解決民事糾紛。當無(wú)權處分人處分他人財產(chǎn)以后標的物可能數易其手，如果允許原所有人向現在的占有人追奪原物，勢必會(huì )推翻現有的秩序，使大量的社會(huì )資源陷入無(wú)休止司法程序中，而大量的民事糾紛不能及時(shí)解決，必將使各方當事人亦陷入訟累。
二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的爭論
不動(dòng)產(chǎn)是否適用善意取得，理論界一直爭論較大。包括很多知名學(xué)者在內，都認為應堅持不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的模式來(lái)解決相關(guān)問(wèn)題，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度沒(méi)有設立的'必要或者是不應被設立。代表性觀(guān)點(diǎn)比如:梁慧星認為，不動(dòng)產(chǎn)的公示方法是登記，交易中不會(huì )簡(jiǎn)單地將占有人誤認為所有人，故不動(dòng)產(chǎn)不發(fā)生善意取得問(wèn)題�；谖餀嗟怯浘邆涔帕�，即使登記錯誤或遺漏，善意第三人相信登記的準確性而就此進(jìn)行交易的，其利益應受到法律保護。孫憲忠則認為，不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力，通過(guò)公信原則對不動(dòng)產(chǎn)交易安全給予保護便已足夠，不必另設不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。并且，登記的公示性決定第三人不可能存在善意(不知或不應知交易瑕疵)，善意取得的原理以及規則在不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域己經(jīng)無(wú)法適用。
絕大部分學(xué)者否定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，理由是不動(dòng)產(chǎn)登記具備公信力。不動(dòng)產(chǎn)占有人不能推定為所有人，也就不能適用善意取得。對于第三人利益的保護，可以憑借不動(dòng)產(chǎn)登記公信力來(lái)實(shí)現，不動(dòng)產(chǎn)物權沒(méi)有適用善意取得的必要。
三、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的建立
1988年通過(guò)的最高人民法院民通意見(jiàn)第89條規定:“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無(wú)效。但第三人善意有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償�！鄙鲜鲆幎ㄖ械呢敭a(chǎn)可以理解為包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，這被認為是不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得的依據之一。2007年通過(guò)的《物權法》第一百零六條規定了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，無(wú)處分權人將不動(dòng)產(chǎn)轉讓給受讓人，所有權人有權追回；但是如果受讓人善意且以合理價(jià)格受讓?zhuān)粍?dòng)產(chǎn)也依法登記，則受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)所有權。
四、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的認定
(一)受讓人的善意衡量標準
實(shí)踐中，買(mǎi)受人在簽訂買(mǎi)賣(mài)協(xié)議時(shí)是善意的，但不代表轉移房屋產(chǎn)權之前始終為善意。比如簽訂協(xié)議后其已知曉出賣(mài)人為無(wú)權處分人。因此，應明確受讓人在不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權轉移之前始終為善意。最高法院出版的《物權法條文理解與適用》一書(shū)中，雖然對是否善意沒(méi)有作明確地界定，但是明確說(shuō)明受讓人在簽訂協(xié)議和交付財產(chǎn)時(shí)要善意。又比如，買(mǎi)受人取得不動(dòng)產(chǎn)權利之前，第三人主張對該房屋享有所有權，并主張該買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，如果審查結果認為第三人確為真正的所有權人，這時(shí)買(mǎi)受人執意購買(mǎi)則很難被界定為善意。筆者認為，因為買(mǎi)受人已知道出賣(mài)人無(wú)權處分該房屋，轉讓合同效力待定。既然真正的物權人主張權利，說(shuō)明其對出賣(mài)人的處分行為持否認態(tài)度，是不追認的，該買(mǎi)賣(mài)合同為無(wú)效合同，因此也無(wú)繼續履行的可能與必要。至于買(mǎi)受人的保護問(wèn)題，可以通過(guò)追究出賣(mài)人的締約過(guò)失責任、責令其賠償買(mǎi)受人的信賴(lài)利益損失予以解決。
(二)不動(dòng)產(chǎn)轉讓登記的認定
對此主要有兩種觀(guān)點(diǎn):第一種觀(guān)點(diǎn)認為應以登記完畢時(shí)為準，理由是我國《物權法》規定受讓人在受讓時(shí)應為善意，受讓即為接受讓予之意，一個(gè)完整的受讓過(guò)程應當完成所有權的轉移。動(dòng)產(chǎn)所有權的轉移以交付為準，不動(dòng)產(chǎn)所有權的轉移則應在登記后始為發(fā)生，因此只有在登記完畢時(shí)仍為善意者，才適用善意取得。更何況《物權法》對善意取得的要件明確作出了規定“依照法律規定應當登記的已經(jīng)登記”，其中“已經(jīng)登記”這一事實(shí)行為必須完成，否則無(wú)法發(fā)生善意取得的效力。第二種觀(guān)點(diǎn)認為應當以申請登記時(shí)為準，認為考慮我國登記機關(guān)混亂不統一，而且登記過(guò)程受讓人也難以控制，以申請時(shí)為準更能保護受讓人的權益。即使在登記過(guò)程中知道讓與人無(wú)處分權，也不妨礙善意取得的適用，只要受讓人提出登記申請時(shí)為善意即可。筆者認為，對于第二種觀(guān)點(diǎn)，將當事人申請登記視為登記完成，的確有助于更好地保護受讓人的合法權益，存在相當的合理性。但除非有司法解釋予以明確規定，否則如此理解《物權法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得的規定，尚缺乏法律依據。筆者傾向于第一種觀(guān)點(diǎn)，只有登記手續履行完畢以后，善意受讓人才可以取得所有權。
(三)關(guān)于登記或公示的認定
對于登記或公示的形式，比較理想的形式是由統一的機關(guān)以統一的方式來(lái)辦理，按照《房地產(chǎn)管理法》的規定是由縣級房地產(chǎn)管理機關(guān)統一制定登記簿，這也是《物權法》所倡導和要求的，但是，理想與現實(shí)之間總是存在一定差異的，面對我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的混亂局面，即便是《物權法》也沒(méi)有確定可行的實(shí)施方案，而是在附則的第264條規定:法律、行政法規對不動(dòng)產(chǎn)統一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規定之前，地方性法規可以依照本法有關(guān)規定作出規定。但即使登記制度不健全，作為登記機關(guān)的公信力還是存在的，所以即便做出錯誤的登記也是具有公信力的，在登記被撤銷(xiāo)之前，人們只能相信此登記，也因此才存在不動(dòng)產(chǎn)善意取得。
五、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度合理性及權益衡量
(一)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的合理性
這里談不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度合理性，主要是考慮前述眾多學(xué)者試圖通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度來(lái)否定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的合理性。對此，筆者認為不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度與不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度不僅不沖突，而且恰恰是相得益彰。其一，通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力來(lái)保護第三人，與通過(guò)占有公信力來(lái)保護善意第三人的原理，在本質(zhì)上有其共性，不排除不動(dòng)產(chǎn)物權的善意取得，但不特別使用不動(dòng)產(chǎn)善意取得的概念。其二，登記公信力實(shí)質(zhì)就是不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，實(shí)際上所謂的不動(dòng)產(chǎn)的善意取得也就是對登記公信力適用的法律要件及后果的概括。
(二)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的權益衡量
當無(wú)權處分人擅自處分原權利人的財產(chǎn)時(shí)，原權利人和善意受讓人的合法權利都有可能受到侵害，保護了其中一方的物權，另一方就只能通過(guò)提起侵權、違約、不當得利或者國家賠償等方式實(shí)現救濟，然而債權的保護畢竟不如物權的保護直接有力。換言之，取得爭議不動(dòng)產(chǎn)物權的一方得到了最大程度的保護，善意取得是國家立法在衡量原權利人和受讓人的利益保護力度后進(jìn)行的一種制度安排。我國《物權法》規定不動(dòng)產(chǎn)善意取得必須在完成登記后才能實(shí)現，在最大程度上為原權利人保留了發(fā)現權利被侵害的時(shí)間，可見(jiàn)對原權利人的保護力度還是較大的。在對不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的具體司法適用中，我們應充分理解《物權法》平衡這兩種保護關(guān)系的立法原意，充分考查原權利人和善意受讓人是否盡到了必要的注意義務(wù)，根據各自的過(guò)錯程度，確定物權的最終歸屬。
論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文 篇3
不動(dòng)產(chǎn)統一登記制度的制定與發(fā)布，標志著(zhù)我國不動(dòng)產(chǎn)統一登記制度已經(jīng)起步。就我國當前的體制來(lái)講，不動(dòng)產(chǎn)登記制度的實(shí)施依舊存在著(zhù)各個(gè)方面的阻力，房地產(chǎn)作為不動(dòng)產(chǎn)中的典型，在不動(dòng)產(chǎn)登記執行過(guò)程中受到的影響最為明顯。
一、不動(dòng)產(chǎn)登記及其與房地產(chǎn)經(jīng)濟的關(guān)系
不動(dòng)產(chǎn)登記指的是不動(dòng)產(chǎn)登記機構依據當事人的申請與自身職權，將不動(dòng)產(chǎn)的自然、權利等狀況在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中進(jìn)行記載并公示。不動(dòng)產(chǎn)包括土地、房屋、草原、林地等，本文中所提到的不動(dòng)產(chǎn)僅僅指房地產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)登記的主要原因是不動(dòng)產(chǎn)具有不可移動(dòng)性，而且其權利歸屬非常的復雜，需要對其產(chǎn)權關(guān)系進(jìn)行明確。對于房地產(chǎn)而言，不動(dòng)產(chǎn)登記的目的與職能并不是降低房?jì)r(jià)，兩者之間并不存在直接的關(guān)系。房?jì)r(jià)的主要影響因素為房地產(chǎn)供求關(guān)系，其他因素所發(fā)揮的都是間接影響，通過(guò)對供求關(guān)系的影響來(lái)影響房?jì)r(jià)。不動(dòng)產(chǎn)登記并不是單純地為了征收房產(chǎn)稅，兩者之間雖然存在內在的邏輯關(guān)系，但不動(dòng)產(chǎn)登記的目的并不是單一的房產(chǎn)稅征收。不動(dòng)產(chǎn)登記僅僅是房產(chǎn)稅的技術(shù)準備與支撐。不動(dòng)產(chǎn)登記主要包括以下幾個(gè)方面的內容：基礎——土地登記、核心——權屬、目的——物權保護、表達形式——空間信息、法律特征——勘驗取證、時(shí)態(tài)特點(diǎn)——現勢性強、作用——多用途性。實(shí)現不動(dòng)產(chǎn)登記，首先能夠對房地產(chǎn)權人的權益進(jìn)行保護。不動(dòng)產(chǎn)登記能夠從根本上解決不動(dòng)產(chǎn)權屬問(wèn)題，從法律層面給與不動(dòng)產(chǎn)權利人以保護，同時(shí)還能夠對交易安全與交易秩序進(jìn)行維護。其次，能夠刺激二手房房源的增加，降低房屋的空置率，實(shí)現房屋本身的社會(huì )價(jià)值。最后，為政府的宏觀(guān)管理提供基礎，促進(jìn)房地產(chǎn)經(jīng)濟的健康發(fā)展。
二、不動(dòng)產(chǎn)登記對房?jì)r(jià)的影響
從房?jì)r(jià)的角度進(jìn)行分析，人們所關(guān)注的并不是不動(dòng)產(chǎn)登記制度的內容與實(shí)施，而是在不動(dòng)產(chǎn)登記基礎上房地產(chǎn)政策的調整狀況。房?jì)r(jià)的決定因素主要包括市場(chǎng)、人口、收入、貨幣供應等幾個(gè)方面，在對住房資源進(jìn)行調節的過(guò)程中，保有環(huán)節房產(chǎn)稅具有非常關(guān)鍵的作用。不動(dòng)產(chǎn)登記的主要功能并不是對房?jì)r(jià)進(jìn)行調控，而是實(shí)現制度長(cháng)遠性的設計與改進(jìn)，促進(jìn)有序、規范的房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序的形成，降低住房交易雙方的產(chǎn)權風(fēng)險，進(jìn)一步促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的`平穩運行。從短期市場(chǎng)沖擊方面來(lái)講，不動(dòng)產(chǎn)登記為個(gè)人住房房產(chǎn)稅的征收奠定了堅實(shí)的技術(shù)基礎，在一定程度上會(huì )對購房者的市場(chǎng)預期造成影響。從這個(gè)方面來(lái)講，不動(dòng)產(chǎn)登記條例的頒布確實(shí)在一定程度上增加了房?jì)r(jià)下行的壓力。但是，不動(dòng)產(chǎn)登記與房?jì)r(jià)下降之間并不存在必然的關(guān)系，不動(dòng)產(chǎn)登記主要的目的是對產(chǎn)權進(jìn)行明晰登記。不動(dòng)產(chǎn)登記對于居民不動(dòng)產(chǎn)的影響包括兩個(gè)方面：第一，老房子、舊房子的繼承問(wèn)題，在房地產(chǎn)市場(chǎng)化之前存在著(zhù)很多歷史遺留問(wèn)題；第二，市場(chǎng)供需變化，部分只有多套住宅的人擔心房產(chǎn)稅推出，從而傾向于拋售房產(chǎn)。但這部分人數量有限，對房地產(chǎn)經(jīng)濟的沖擊也是有限的。
三、不動(dòng)產(chǎn)登記對二手房的影響
不動(dòng)產(chǎn)登記并沒(méi)有將房地產(chǎn)調控中作為其主要的目標，在短期內對房地產(chǎn)市場(chǎng)的影響也是有限的。不動(dòng)產(chǎn)登記的主要目標是對多個(gè)部門(mén)的工作進(jìn)行統一，建立全國統一的信息管理基礎平臺，實(shí)現審批、申請流程等方面的簡(jiǎn)化。當前，不動(dòng)產(chǎn)登記條例的執行對象中并未涉及到存量房地產(chǎn)，購房者在不動(dòng)產(chǎn)登記信息管理平臺全面運行之前會(huì )保持觀(guān)望狀態(tài)，投資性購房者很少會(huì )出現大量拋售的情況。因此，不動(dòng)產(chǎn)登記對房地產(chǎn)經(jīng)濟的影響更多的體現在未來(lái)市場(chǎng)運行規范方面。不動(dòng)產(chǎn)登記條例的實(shí)施確實(shí)對二手房市場(chǎng)產(chǎn)生了一定的沖擊，條例中并未提及自然人為條件對其名下的房產(chǎn)狀況進(jìn)行查詢(xún)，但是能夠通過(guò)地址對房產(chǎn)持有人進(jìn)行推導，打破了傳統的房產(chǎn)信息查詢(xún)的瓶頸，可能會(huì )引發(fā)投資性購房者的拋售行為，高端二手房供應量可能會(huì )出現增加的情況，有利于平抑二手房市場(chǎng)價(jià)格。從短期進(jìn)行分析，不動(dòng)產(chǎn)登記對房?jì)r(jià)的影響是有限的，對二手房房源的增加可能產(chǎn)生更大的影響，但是對于大中城市來(lái)講，二手房房源并不會(huì )對一手房產(chǎn)生較大的影響作用。從長(cháng)期進(jìn)行分析，不動(dòng)產(chǎn)登記為房產(chǎn)稅的征收奠定了基礎，二房產(chǎn)稅的征收必然會(huì )對房?jì)r(jià)產(chǎn)生較大的影響。因此，不動(dòng)產(chǎn)登記的長(cháng)期影響較為顯著(zhù)。不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)施之后，政策對房?jì)r(jià)的影響將會(huì )逐漸體現出來(lái)，調控將更加精準�？傮w來(lái)講，不動(dòng)產(chǎn)登記對于房?jì)r(jià)過(guò)快上漲并不存在明顯的抑制作用，不動(dòng)產(chǎn)登記條例的實(shí)施將增加二手房房源，但是并不會(huì )對樓市供應產(chǎn)生巨大的“傾向力”。
四、不動(dòng)產(chǎn)登記對整個(gè)房地產(chǎn)經(jīng)濟的影響
不動(dòng)產(chǎn)登記在短期之內都是利空的，這會(huì )對市場(chǎng)成交心理造成一定的影響，導致大眾在心理上傾向于少買(mǎi)房。但是這種利空影響僅僅是短期內的，不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)現全面貫徹落實(shí)需要3-4年的時(shí)間才能夠完全實(shí)現，對市場(chǎng)真實(shí)的影響并沒(méi)有想象中的那么大。國家在政策出臺的背后更多的關(guān)注房地產(chǎn)行業(yè)的市場(chǎng)化運行，不會(huì )對市場(chǎng)運行進(jìn)行過(guò)多的政化操作。對于整個(gè)房地產(chǎn)行業(yè)來(lái)講，不動(dòng)產(chǎn)登記政策是有利的，通過(guò)計算機技術(shù)能夠進(jìn)一步實(shí)現行業(yè)信息分享機制的完善，解決行業(yè)內存在的信息不對稱(chēng)問(wèn)題，使房地產(chǎn)企業(yè)能夠實(shí)現自由競爭。此外，通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記平臺的創(chuàng )建，能夠為未來(lái)房產(chǎn)稅的實(shí)施提供更多的有利影響，稅收改革將使得房地產(chǎn)行業(yè)更加成熟，消除非理性投資需求。統一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度可能給樓市帶來(lái)的改變包括投資者數量降低、商品房短期供給量增加、樓市回歸理性等。從樓市的調控方面來(lái)講，不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)際上就是通過(guò)計算機實(shí)現個(gè)人住房信息登記與聯(lián)網(wǎng)，個(gè)人住房信息系統的建立與完善能夠通過(guò)針對性的措施對樓市的分類(lèi)、存量等進(jìn)行有效的調節，從而影響城市樓市的供求關(guān)系，對于樓市的健康、長(cháng)期發(fā)展具有積極意義。因此，不動(dòng)產(chǎn)登記工作的不斷落實(shí)與發(fā)展對房?jì)r(jià)產(chǎn)生的影響當前僅僅局限在心理層面，并沒(méi)有過(guò)多的實(shí)質(zhì)性影響。即使實(shí)現了不動(dòng)產(chǎn)登記與房產(chǎn)稅政策的相互結合，其最大的效用與最終的目標也是實(shí)現不動(dòng)產(chǎn)的精確管理與監控，促進(jìn)房產(chǎn)使用效率的提高，對于房產(chǎn)價(jià)格的影響非常有限。
不動(dòng)產(chǎn)登記符合我國當前的國情，對房地產(chǎn)經(jīng)濟有著(zhù)重要的影響，促進(jìn)了房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)一步的發(fā)展與完善。
論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文 篇4
引言
隨著(zhù)房地產(chǎn)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，每個(gè)人手中的房屋數量都有所上升。自古以來(lái)，房屋不僅是人們日常起居的重要場(chǎng)所，也是人們重要的私人財產(chǎn)。在法治社會(huì )中，國家法律提倡對私人財產(chǎn)的保護，因此房產(chǎn)保護問(wèn)題成為了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。不動(dòng)產(chǎn)登記制度是對房屋所有權保障的重要法律依據，可以說(shuō)不動(dòng)產(chǎn)登記制度保障了我國房地產(chǎn)經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，而房地產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮發(fā)展也督促著(zhù)該項制度不斷健全。雖然我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度歷經(jīng)了多次調整和修改，但是與其它國家相比，該項制度仍然處于初步發(fā)展的階段，需要不斷地加以完善和規范，來(lái)為人們房屋所有權提供更多的法律保障。
一、不動(dòng)產(chǎn)登記制度的概述
�。ㄒ唬┎粍�(dòng)產(chǎn)登記制度的定義
不動(dòng)產(chǎn)登記制度是我國物權法中的一項重要制度，即指在房地產(chǎn)市場(chǎng)交易活動(dòng)中，經(jīng)過(guò)權利人的申請，國家職能部門(mén)依據法律依據和程序將該不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的情況及時(shí)記錄在登記簿中。不動(dòng)產(chǎn)登記被視為物權變動(dòng)的公示，即權利人通過(guò)登記的方式來(lái)對外表示物權的變動(dòng)，讓外界及時(shí)知悉房產(chǎn)變動(dòng)的情況，這也是物權排他效力的重要體現。從法律層面來(lái)分析，不動(dòng)產(chǎn)登記主要有兩方面作用：一是登記成立主義，即在未登記之前，該不動(dòng)產(chǎn)權只能以債權的方式體現出來(lái)，無(wú)法收到物權法的保護；二是登記對抗主義，不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過(guò)登記之后可以對抗第三人。
�。ǘ┎粍�(dòng)產(chǎn)登記制度的意義
結合目前房地產(chǎn)發(fā)展情況來(lái)看，不動(dòng)產(chǎn)登記制度的確立和完善主要有以下幾方面的意義：一是可以為何權利人的合法權利。權利人通過(guò)房產(chǎn)登記的方式來(lái)表明自己對該房產(chǎn)的所有權，保證了交易流程的安全性；二是不動(dòng)產(chǎn)登記制度使每人所擁有的房產(chǎn)數量都可以被查詢(xún)，無(wú)形中也幫助了反腐工作的開(kāi)展；三是通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記的方式，可以讓國家隨時(shí)掌握我國房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展情況，及時(shí)出臺相關(guān)的政策進(jìn)行調控，來(lái)維護房地產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮穩定發(fā)展。
二、不動(dòng)產(chǎn)登記制度中存在的問(wèn)題
�。ㄒ唬┡c不動(dòng)產(chǎn)登記的相關(guān)制度比較混亂
隨著(zhù)房地產(chǎn)經(jīng)紀的繁榮發(fā)展，與房地產(chǎn)相關(guān)的法律制度數量越來(lái)越多，從效力登記上來(lái)看，從法律到各種司法解釋都有，這些文件所規定的內容比較零亂，缺乏統一的標準，這導致實(shí)踐中在適用這些法律的時(shí)候會(huì )出現相互矛盾的情況。不同法律制度的不同規定，不僅加重了房地產(chǎn)管理部門(mén)的工作負擔，同時(shí)也可能影響到申請人的判斷，很多情況下申請人不知道依據哪條法律的規定來(lái)準備申請材料，這給房地產(chǎn)交易帶來(lái)的嚴重阻礙。在2015年的時(shí)候，國家針對房地產(chǎn)登記出臺了《暫行條例》，但是與房地產(chǎn)相關(guān)的法律比如《土地管理法》、《物權法》等都為做出相應的調整，導致該《條例》在適用的過(guò)程中仍然面臨著(zhù)困難。
�。ǘC構整合力度比較差
根據《暫行條例》中的規定，國土資源部門(mén)是負責不動(dòng)產(chǎn)登記工作的專(zhuān)門(mén)部門(mén)，對登記工作起到監督和指導的作用，但是這只是針對省級層面和國家層面的規定。但是對于市縣兩級的房屋登記工作，仍然是由縣政府來(lái)負責，這實(shí)際上仍然未市縣登記統一。針對目前市縣國土部門(mén)未負責房地產(chǎn)登記的問(wèn)題進(jìn)行分析，發(fā)現很多地區的國土資源部門(mén)認為法律在未明確不同職能部門(mén)對不動(dòng)產(chǎn)登記肩負的義務(wù)情況下，不動(dòng)產(chǎn)登記工作會(huì )比較混亂，工作量會(huì )很大，因此他們更愿意將這項工作交由地方政府來(lái)負責，自己只是起到指導性的作用。
�。ㄈ┑怯洏藴什唤y一
針對多少年來(lái)不動(dòng)產(chǎn)登記混亂的問(wèn)題，在2015年出臺的《暫行條例》中也提出了“四統一”的登記標準，則指不動(dòng)產(chǎn)的登記機構、法律依據、信息平臺、登記簿都應當堅持統一的標準，進(jìn)行統一的操作，這樣不僅有利于登記工作的開(kāi)展，也方面了社會(huì )群眾的查詢(xún)。雖然法律的制定有這樣美好的設想，但是在實(shí)踐中各地方的不動(dòng)產(chǎn)登記工作仍然堅持的是地方標準，未嚴格按照“四統一”的標準來(lái)進(jìn)行登記。在這樣的登記情況下，國家管理部門(mén)無(wú)法掌握各地方房產(chǎn)的總體情況。各個(gè)地方向上級匯報的數據無(wú)法兼容，還需要上級部門(mén)再次進(jìn)行加工處理，浪費了很多的'時(shí)間。
�。ㄋ模┎粍�(dòng)產(chǎn)登記的公信力較差
之所以進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，是為了保證該登記的公信力，從而保障房產(chǎn)交易活動(dòng)額有秩序開(kāi)展，但是從現狀來(lái)看，房產(chǎn)登記的公信力仍然缺乏，主要表現在以下幾方面：一是從現有法律制度中，沒(méi)有推定該登記權利正當性的相關(guān)規定；二是現有制度規定中，房地產(chǎn)登記沒(méi)有信賴(lài)登記制度，這也使登記工作的公信力極大程度地下降。比如在實(shí)踐中會(huì )發(fā)生這樣的情況：房地產(chǎn)的名義登記人在該房產(chǎn)真正權利人不知悉的情況下，將該房產(chǎn)出售給了第三方，第三方基于對房產(chǎn)登記簿的信賴(lài)購買(mǎi)了該房屋從而引發(fā)了后續一系列的糾紛。此時(shí)真正權利人可以以自己享有對該房屋的所有權為理由來(lái)抗辯，這種情況下買(mǎi)受人很可能會(huì )失去房屋，遭受損失。
三、不動(dòng)產(chǎn)登記制度完善策略分析
�。ㄒ唬┲贫▽�(zhuān)門(mén)的程序性法律
從目前的《暫行條例》內容來(lái)看，對不動(dòng)產(chǎn)登記的相關(guān)規定較為完善，但是因為等級效力的原因，該條《暫行條例》在與上位法沖突的時(shí)候，仍然以上位法為準。因此筆者認為在時(shí)機成熟的時(shí)候，可以將該《暫行條例》上升到法律的層面，來(lái)明確不動(dòng)產(chǎn)登記的流程、性質(zhì)、效力等。除此以外，為了保證不動(dòng)產(chǎn)登記工作的順利開(kāi)展，還應當盡快出臺與該《暫行條例》相配套的制度規定，比如國家可以通過(guò)立法方式為不動(dòng)產(chǎn)登記提供一些財政方面的扶持，重點(diǎn)針對我國經(jīng)濟比較落后的中西部地區。
�。ǘ┙⒔y一登記的制度
針對各個(gè)地方政府部門(mén)在開(kāi)展不動(dòng)產(chǎn)登記工作缺乏統一登記的意識問(wèn)題，筆者認為可以由國土資源部門(mén)出面，成立專(zhuān)門(mén)的指導小組，負責指導各地方不動(dòng)產(chǎn)登記工作的開(kāi)展，來(lái)提高各地方部門(mén)對不動(dòng)產(chǎn)登記的認識，同時(shí)消除他們對不動(dòng)產(chǎn)登記的抵觸畏難情緒。
�。ㄈ┍M快建立不動(dòng)產(chǎn)登記標準
為了使各地方的不動(dòng)產(chǎn)登記都遵循統一的標準，減輕上級管理部門(mén)的工作壓力，筆者認為應當在全國范圍內建立起不動(dòng)產(chǎn)的登記標準，通過(guò)信息化的手段來(lái)進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)的登記，實(shí)施信息化的管理。國家可以以招標的方式，聘請軟件公司開(kāi)發(fā)專(zhuān)門(mén)的登記系統，包括不動(dòng)產(chǎn)的發(fā)證、檔案查詢(xún)等工作在內，來(lái)保證數據的統一性。
�。ㄋ模┙⒌膶�(zhuān)門(mén)的審查制度
要想提高登記工作的公信力，應當對房地產(chǎn)的登記進(jìn)行嚴格的審查，筆者認為可以從制度層面來(lái)規定房地產(chǎn)的登記審查，采取全面實(shí)質(zhì)審查的方式，即保證登記信息的準確有效，減少錯誤登記發(fā)生的頻率，降低房產(chǎn)交易中的風(fēng)險。
四、結束語(yǔ)
隨著(zhù)人們生活水平的逐漸提高，每個(gè)人手中的房產(chǎn)資源在逐漸增多，房地產(chǎn)登記制度是人們房產(chǎn)權利的重要保障。但是因為與房產(chǎn)登記相關(guān)制度不完善、登記標準不統一等問(wèn)題，導致房產(chǎn)登記中還存在許多的矛盾。因此應當盡快完善不動(dòng)產(chǎn)登記的相關(guān)制度，來(lái)為房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展提供更多的法律保障。
論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文 篇5
【摘要】從國家頒布《保險法》后，我國的保險業(yè)開(kāi)始了迅猛的發(fā)展，關(guān)于保費和保險業(yè)總資產(chǎn)也不斷迅速擴張，保險公司所容納的資金也逐漸增多，但各個(gè)保險企業(yè)對于資金流的正確運用就成了重要的課題。國家為了緩解保險行業(yè)中投資渠道狹隘性的問(wèn)題，也為了解決證券公司之間的問(wèn)題和矛盾，及時(shí)下發(fā)相關(guān)保險資金與投資方面的管理文件，使得保險行業(yè)的投資方式及投資比例進(jìn)行嚴格限制，同時(shí)也放寬了保險行業(yè)的資金在交通方面、通訊方面、環(huán)境保護方面的投入，進(jìn)一步擴展保險行業(yè)的資金運用渠道，使得保險資金進(jìn)一步得到利用最大化。本文主要探討關(guān)于保險行業(yè)資金問(wèn)題，并為保險行業(yè)的資金投資提供大概的研究方向。
【關(guān)鍵詞】保險行業(yè)資金 研究 風(fēng)險投資
我國經(jīng)濟不斷隨著(zhù)科技發(fā)展而壯大，保險行業(yè)也日益興起，作為保險投資來(lái)講，很多投資工具隨著(zhù)可持續性發(fā)展需要而更多地被選擇，比如股票投資、證券投資、公司可轉債投資等，保險行業(yè)的投資增加意味著(zhù)保險行業(yè)資金流的壯大，也意味著(zhù)投資的風(fēng)險增加了很多渠道，也增加了很多不確定性因素。2011年9月，中國平安通過(guò)保監會(huì )審核，獲得不動(dòng)產(chǎn)投資牌照，給保險公司更大的自主經(jīng)營(yíng)決定權，增加風(fēng)險投資的可操作性。
一、我國保險行業(yè)資金現狀
所謂的保險行業(yè)資金，指的是相關(guān)保險行業(yè)公司所注冊的資本以及運用過(guò)程中的準備資金以及其他公積金匯總。作為保險行業(yè)運營(yíng)的根本，作為投資運用的源泉，保險行業(yè)資金的運用是建立在效益最大化的基礎上的，通過(guò)對銀行存款投資、債券投資、股票投資，來(lái)進(jìn)一步得到資金的投資利益，使得保險行業(yè)的資金得到運用的最大化成效。保險經(jīng)營(yíng)資金的運用可分為風(fēng)險保險管理與資金保險管理階段。風(fēng)險保險管理中，保險人與投保人通過(guò)合同來(lái)約定風(fēng)險范圍，避免一些非人為事故造成投保人的身體傷殘，使得投保人人身壽命得到最有效的保障。在合同約定中，身體條件可以甄別，篩選，投保人的.條件需要進(jìn)行多方面角度的評析，確保保險人可以得到合理的推算價(jià)格，甚至得到合理的利潤生成。
20世紀70年代金融行業(yè)進(jìn)行了創(chuàng )新改革，使得保險資金在經(jīng)過(guò)多種投資渠道領(lǐng)域中獲得較多的合理利潤，一方面彌補了承擔保險業(yè)務(wù)中的虧損漏洞，另一方面保險資金也獲得了額外的利益，現實(shí)的變化推動(dòng)了保險投資的經(jīng)營(yíng)思想的轉變，保險公司盈利渠道開(kāi)始由直接的承包業(yè)務(wù)轉向外來(lái)投資渠道方面的業(yè)務(wù)，使得保險相關(guān)公司在對保險業(yè)務(wù)的定價(jià)上采取零利潤或負利潤措施，來(lái)期望獲得其他較多的保費收入。保險資金的運用一方面是用于自身業(yè)務(wù)上的經(jīng)營(yíng)，另一當面通過(guò)其他投資渠道業(yè)務(wù)的擴展來(lái)獲取合理利潤，并用于彌補本身承擔保險業(yè)務(wù)所發(fā)生的虧損，從而額外獲取較高收益。
二、關(guān)于運用保險行業(yè)資金問(wèn)題
現今保險行業(yè)資金受到現實(shí)多方面的挑戰，具體問(wèn)題主要如下：
�。ㄒ唬┣肋^(guò)于狹窄
資金渠道的狹窄使得保險資金增長(cháng)受限，矛盾的沖突直接影響到整個(gè)保險公司的實(shí)際償付能力及運營(yíng)情況。針對這一矛盾問(wèn)題，要結合實(shí)際問(wèn)題具體探討解決。一方面雖然在保險相關(guān)資金運用中，保險資金的銀行存款比例得到影響，會(huì )逐步下降，但隨著(zhù)利率的下降幅度，已經(jīng)出現了負數利率的存在，會(huì )直接影響到保險相關(guān)資金的直接保障利益，也直接影響了保險公司的現有償付能力，對于保險行業(yè)公司的健康發(fā)展具有直接性的影響。雖然銀行存款是保險相關(guān)資金運用的直接渠道，但本身保險公司具有可協(xié)議大額存款的優(yōu)勢，存款的利率可以由存款人和銀行協(xié)商，而保險相關(guān)公司的壽保業(yè)務(wù)期限會(huì )比較長(cháng)，且壽保業(yè)務(wù)較為普遍，規模廣泛，所以保險公司可以充分利用協(xié)議存款利率高于市場(chǎng)利率這一點(diǎn)來(lái)大做文章。
�。ǘ╋L(fēng)險增大
由于保險公司的相關(guān)內容不匹配，會(huì )導致風(fēng)險的不確定性，甚至風(fēng)險加大的可能。例如，資產(chǎn)與不負債的不匹配性，與負債期限不匹配性，預期運用收益率與預定的保單利率不匹配性等等，都有可能增加壽保險利潤虧損的風(fēng)險，甚至會(huì )產(chǎn)生在運營(yíng)保險中新的風(fēng)險因素加大的可能。保險公司相關(guān)壽保業(yè)務(wù)的資金都是長(cháng)期期限，這些負債會(huì )呈梯形增加，而中國證券公司起步比較晚，保險公司債券的歷史也比較短，現在投資結構和保險公司的負債還不能很好的先對接，這些問(wèn)題還有待時(shí)間的磨合。
�。ㄈ┩顿Y回報率過(guò)于低下
衡量保險相關(guān)公司的投資收益在于投資回報率的核算，投資回報率若是過(guò)低，一方面會(huì )直接影響保險相關(guān)公司的現有償付能力，同時(shí)也會(huì )降低保險相關(guān)公司的信譽(yù)，甚至可能直接影響保險相關(guān)公司的經(jīng)營(yíng)形象甚至市場(chǎng)競爭能力。以中國人壽，新華人壽，太平洋人壽，平安人壽為例，保險相關(guān)公司所承擔的保險實(shí)際業(yè)務(wù)若是存在虧損，即使各家公司的保險資金運用可以彌補實(shí)際承擔保險業(yè)務(wù)的虧損漏洞，但盈利率也僅在1%左右。所以目前保險公司投資資產(chǎn)結構來(lái)看，銀行存款，債券等比例過(guò)高，而利率敏感的投資品種所受到的收益較為受到外來(lái)因素的影響，比如貨幣政策或者利率的走勢等等，因此這些投資品種風(fēng)險也比較高，需要慎重選擇。
三、保險公司不動(dòng)產(chǎn)投資的風(fēng)險分析
大型設施的基礎建設都離不開(kāi)政府的大力支持，而這正是保險公司的相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)投資大部分的投資渠道。有的大型設施的基礎建設工期較長(cháng)，使得關(guān)于保險資金的回收具有很大的風(fēng)險因素。再則就是投資回報率無(wú)法完全抵消實(shí)際生活的物價(jià)上漲，會(huì )有負效益或者通貨膨脹的危機存在。在基礎設施建設受時(shí)間因素、建設因素制約時(shí)，會(huì )導致大量的保險資金處于不可回收的狀態(tài)，這期間若是物價(jià)無(wú)法保持穩定，那么對于未來(lái)的保險投資收益也會(huì )造成直接的影響。最后是項目本身所存在的風(fēng)險，在投資保險資金前，保險公司需要在基礎設施項目進(jìn)行專(zhuān)業(yè)選擇，專(zhuān)業(yè)的選擇指的是專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)人才，若是保險公司具備該領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)人才，在投資不動(dòng)產(chǎn)方面會(huì )多一份勝算，若是不具備該專(zhuān)業(yè)人才，那么在投資過(guò)程中處于不利的被動(dòng)地位，對于相關(guān)信息甚至項目的可行性無(wú)法進(jìn)行實(shí)用性的考慮，若是建設方有意欺瞞，那么不動(dòng)產(chǎn)的投資就存在一些潛在的風(fēng)險。
四、結束語(yǔ)
為了中國各保險公司更好地迎接各種挑戰，本文建議：在風(fēng)險可控的情況下，相關(guān)部門(mén)應適當降低風(fēng)險投資不動(dòng)產(chǎn)的門(mén)檻限制，給保險公司更大的自主經(jīng)營(yíng)決定權，增加風(fēng)險投資的可操作性，其次是加強專(zhuān)業(yè)人才的培養，使得專(zhuān)業(yè)性人才更好地流向保險業(yè)，最后就是相關(guān)行業(yè)對保險業(yè)不動(dòng)產(chǎn)的風(fēng)險進(jìn)行深入研究，時(shí)刻關(guān)注市場(chǎng)動(dòng)向，制定合理的投資策略。
論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文 篇6
一、政策先行，允許保險資金投資不動(dòng)產(chǎn)
為規范保險資金的用途，確保資金的安全性，國務(wù)院和保監會(huì )都對保險資金的運用范圍進(jìn)行了嚴格的限制。1995年，我國第一部《保險法》頒布實(shí)施，該法下禁止保險公司投資不動(dòng)產(chǎn)。2002年對《保險法》進(jìn)行了修訂，修訂后仍未提及保險資金可投資不動(dòng)產(chǎn)，事實(shí)上保險資金仍禁止投資不動(dòng)產(chǎn)。2006年經(jīng)國務(wù)院批準，保險資金允許投資基礎設施項目。2006年3月6日《保險資金間接投資基礎設施項目試點(diǎn)管理辦法》首次提出允許保險資金間接投資基礎設施項目，但對投資范圍做了明確界定，主要包括通訊、交通、能源、環(huán)境保護、市政等國家級重點(diǎn)基礎設施項目，有關(guān)投資比例也做了明確限定。2009年修訂的《保險法》首次允許保險資金進(jìn)入不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，這是對保險資金運用領(lǐng)域的一次擴展，這也是我國保險資金投資能力的進(jìn)步和保險監管逐漸理性的重要標志。2010年9月《保險資金投資不動(dòng)產(chǎn)暫行辦法》進(jìn)一步規范了不動(dòng)產(chǎn)投資的具體要求，主要包括四個(gè)方面：一是要求投資主體是保險公司。二是規范了投資標的的范圍，保險資金只能投資成長(cháng)期或成熟期的企業(yè)股權；創(chuàng )業(yè)期的風(fēng)險投資基金，高污染、高耗能等不符合國家政策和技術(shù)含量較低、現金回報較差的企業(yè)股權、商業(yè)住宅等不能涉及，并且不能直接參與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、投資設立房地產(chǎn)企業(yè)；三是規范了投資方式，既可以直接投資也可以間接投資；可以直接投資不動(dòng)產(chǎn)和企業(yè)股權。四是加強了風(fēng)險控制機制。2012年保監會(huì )發(fā)布《關(guān)于保險資金投資股權和不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》一方面放松了部分限制另一方面加強了風(fēng)險控制要求。國家逐步放開(kāi)了對保險資金運用的限制，從2006允許間接投資基礎設施項目，到2012年允許間接投資不動(dòng)產(chǎn)，六年的時(shí)間保險資金投資范圍逐漸擴大，尤其是在不動(dòng)。
二、保險資金運用發(fā)展
保險業(yè)是我國國民經(jīng)濟中發(fā)展最快的行業(yè)之一。2013年我國保費收入已達到1.72萬(wàn)億元，同比增長(cháng)11.2%。保費規模已躍居全球第四位，并且與第三位十分接近。全國共有保險集團公司10家，保險公司143家，保險資產(chǎn)管理公司18家，其他公司3家。與保險業(yè)快速發(fā)展相伴的是保險資金積累量的不斷增長(cháng)，2007年到2013年，我國保險業(yè)總資產(chǎn)以及保險資金運用余額連續快速增長(cháng)，從27000億增長(cháng)到76900億，增長(cháng)2.85倍，這部分資源如果不充分加以利用將是個(gè)巨大的浪費。相比保險資產(chǎn)和保險資金運用余額的快速穩步增長(cháng)，投資收益差強人意。保險資金運用發(fā)展經(jīng)歷了曲折的過(guò)程。2001年到2003年受限于投資渠道狹窄并且又受到降息的.影響，保險資金的收益率持續走低。2003年以后，為了緩解這種局面，保險資金的投資渠道逐步被放寬，政策也不斷完善，在這之后收益率隨之走高。2004—2007年投資收益率持續上升了一段，并且由于股票市場(chǎng)的繁榮2007年資金運用收益率達到12.17%的歷史高位。然而2008年國際金融危機爆發(fā)，全球股市大幅下跌，保險資金也受到了很大的影響，收益率下跌至1.91%。2009年在保險公司投資結構的調整下，投資收益率又有所提升，恢復至6.41%。但在這之后到2012年，我國保險資金的運用收益率一直下降，2012年只有3.39%，創(chuàng )下了金融危機以來(lái)的新低。2014年中國股市走牛給保險投資帶來(lái)了豐厚的收益，資金運用收益率率達到6.3%，是2010到2014五年來(lái)最高收益。保險業(yè)務(wù)利潤和保險資產(chǎn)投資管理收益是保險業(yè)收入的兩大主要來(lái)源，并且提高保險資金管理利用效率對提高保險業(yè)快速健康發(fā)展是意義重大的。然而相對國外發(fā)達保險市場(chǎng)的保險公司而言我國保險資金的利用率偏低，發(fā)達保險市場(chǎng)的保險公司資金運用率可以達到90%以上，而我國僅為30%—40%。發(fā)達保險市場(chǎng)保險公司的投資領(lǐng)域涉及股票、債券、房地產(chǎn)、抵押或擔保貸款等；而我國保險資金運用限制多，法定投資渠道窄，這些都限制了保險資金運用發(fā)展。
三、保險資金進(jìn)入不動(dòng)產(chǎn)
目前大多保險集團仍然依靠保險業(yè)務(wù)收入產(chǎn)生的利潤，而投資收益較低。保險資金涉入不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域為我國保險行業(yè)完善資產(chǎn)管理提供了新的途徑。分析國外發(fā)達的保險市場(chǎng)，發(fā)現經(jīng)濟波動(dòng)、法律監管、公司資產(chǎn)負債結構等多種因素對保險資金在房地產(chǎn)的配置受有較大影響，并且各國差異較大。在美國保險資金可用于不動(dòng)產(chǎn)投資的比例較低僅為1%到4%，英國的比例較高，在4%至8%的范圍；亞洲國家如日本、韓國的投資比例限制在3%至9%之間。比例的差異很大程度上與其制度監管要求有關(guān)，美國對保險資金直接投資不動(dòng)產(chǎn)有嚴格的監管并且在投資方式和投資方面也有嚴格的限制，要求投資占總資產(chǎn)比例不高于10%。英國則較為寬松，并沒(méi)有明確規定投資的范圍和比例。此外，保險資金投資不動(dòng)產(chǎn)比例還會(huì )受到行業(yè)景氣度和經(jīng)濟波動(dòng)影響。一般來(lái)說(shuō)，房地產(chǎn)行業(yè)快速發(fā)展期，各國保險資金都會(huì )加大不動(dòng)產(chǎn)的配置；而在蕭條期，則主動(dòng)降低房地產(chǎn)投資比例。例如美國房地產(chǎn)行業(yè)在經(jīng)歷過(guò)快發(fā)展后、特別受2008年金融海嘯的沖擊目前仍處于低迷期。低迷的房地產(chǎn)市場(chǎng)促使美國主要的保險公司降低房地產(chǎn)的資產(chǎn)配置。而亞洲作為新興的經(jīng)濟體，房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展前景較為廣闊，近年來(lái)的飛速發(fā)展帶動(dòng)更多的機構資金涌入，保險公司不動(dòng)產(chǎn)配置比例的加大正是上述因素驅動(dòng)的結果。我國保險資金用于不動(dòng)產(chǎn)投資，起步晚增長(cháng)快。2010年放開(kāi)不動(dòng)產(chǎn)投資政策后，投資規模增長(cháng)迅速，2011年保險資金用于不動(dòng)產(chǎn)投資的資金為330億元，占投資總額的比例為0.59%；2013年增長(cháng)為689億元，占比為0.90%。
四、我國四大險企投資房地產(chǎn)情況
我國四大上市保險企業(yè)2014年投資性房地產(chǎn)金額為269億元，較2013年微降3%。雖然投資額有所下降，但是涉房子公司數量卻翻了一倍，由16家增至32家。四大上市保險公司有三家略微縮減了投資性房地產(chǎn)的金額，但涉房子公司數大幅增加，可見(jiàn)在戰略上仍是計劃在不動(dòng)產(chǎn)投資領(lǐng)域加大力度的。并且從報表中看盡管壓縮了投資性房地產(chǎn)的金額，但在地產(chǎn)股權投資上卻增加了投資。還需注意到的一點(diǎn)是，2014四大上市險企在投資性房地產(chǎn)金額的減少與保監會(huì )的在2014年出臺的監管政策有很大關(guān)系。2014年6月保監會(huì )下發(fā)《關(guān)于清理規范保險公司投資性房地產(chǎn)評估增值有關(guān)事項的通知》，要求保險公司已經(jīng)采用公允價(jià)值計量的投資性房地產(chǎn)，以2014年3月31日賬面余額為基準，不得再確認新的評估增值。并且采用成本計量的投資性房地產(chǎn)不得改用公允價(jià)值計量。這很大程度上影響了在房地產(chǎn)投資的金額確認，使得賬面上用于房地產(chǎn)投資的金額減少。
五、建議
保險公司經(jīng)營(yíng)性質(zhì)是負債經(jīng)營(yíng)，這決定了保險資金的運用安全第一，收益第二。因此為保證保險公司經(jīng)營(yíng)的穩健性，控制風(fēng)險很重要，大多數國家或地區的法律對保險資金投資不動(dòng)產(chǎn)都有比較嚴格的比例限制。但是也有較少數的國家沒(méi)有限制投資房地產(chǎn)的比例，比如英國。從美國來(lái)看，隨著(zhù)經(jīng)濟發(fā)展保險資金的運用日益成熟，這種比例限制是逐漸遞減的，也就是說(shuō)對于投資范圍、投資方式、以及投資比例都是在逐漸放松的。比如美國對保險資金投資不動(dòng)產(chǎn)的限制也是一個(gè)不斷放松的過(guò)程。但是在經(jīng)歷重大挫折之后往往又會(huì )限制投資，比如2008年的經(jīng)濟危機美國因房地產(chǎn)泡沫引發(fā)的次貸危機致使其調整了保險資金投資不動(dòng)產(chǎn)的比例。事實(shí)上，近十幾年很多發(fā)達保險市場(chǎng)上的保險公司投資不動(dòng)產(chǎn)的比例是有所下降的。究其原因，是發(fā)達的保險市場(chǎng)往往也意味著(zhù)完善發(fā)達的資本市場(chǎng)，資本市場(chǎng)上有種類(lèi)豐富的金融工具，并且相對不動(dòng)產(chǎn)收益更高，流動(dòng)性更好好，比如股票和債券。不動(dòng)產(chǎn)的投資回報周期更長(cháng)，有一定的流動(dòng)性風(fēng)險，因此不動(dòng)產(chǎn)的投資需求減少了。以財險為主的保險公司相對壽險公司對資金的流動(dòng)性要求較高，為了確保保險公司的穩健性，有時(shí)會(huì )降低不動(dòng)產(chǎn)的投資比例。借鑒發(fā)達保險市場(chǎng)中保險公司的投資歷程可以猜想，在我國保險資金進(jìn)入不動(dòng)產(chǎn)投資的初期，各家公司必將表現出較大的熱情，但是在政策、經(jīng)濟的不斷調整、波動(dòng)下會(huì )逐漸趨于理性。不動(dòng)產(chǎn)投資是保險資金運用管理的新渠道，很好的平衡了股票、債券等風(fēng)險高的特點(diǎn)，對于保險公司的穩健發(fā)展有十分重要的意義。因此我建議逐漸放開(kāi)保險投資范圍，加強對國外投資經(jīng)驗的研究，注重培養專(zhuān)業(yè)人才，加強投資不動(dòng)產(chǎn)的風(fēng)險管控。
論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文 篇7
摘 要：隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的快速發(fā)展，電子商務(wù)活動(dòng)正以前所未有的速度創(chuàng )造著(zhù)新的商務(wù)環(huán)境，而我們所定義理解的知識產(chǎn)權是在網(wǎng)絡(luò )和電子商務(wù)沒(méi)有出現或者是在還沒(méi)有得到廣泛普及應用的時(shí)候提出的，因此產(chǎn)生了許多關(guān)于知識產(chǎn)權方面的糾紛。網(wǎng)絡(luò )具有虛擬性，知識產(chǎn)權本身也具有非物質(zhì)性的特點(diǎn)，兩種“虛擬性”的碰撞勢必會(huì )對電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權保護造成極大的沖擊，電子商務(wù)環(huán)境下催生的新侵權方式也對知識產(chǎn)權人的利益造成了新的危害，這就需要我們完善電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權保護，從而促進(jìn)電子商務(wù)的持續健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權；電子商務(wù)；沖擊與挑戰；侵權方式；保護措施
知識產(chǎn)權是一個(gè)經(jīng)過(guò)長(cháng)期發(fā)展、演變形成的概念，專(zhuān)利權和商標權都是伴隨著(zhù)近代資本主義工商業(yè)的發(fā)展而逐漸興起的。相比知識產(chǎn)權制度的較為悠久的歷史，電子商務(wù)的發(fā)展時(shí)間則短得太多，它是伴隨著(zhù)計算機網(wǎng)絡(luò )技術(shù)而興起的一種嶄新的商務(wù)手段。我們所定義理解的知識產(chǎn)權是在網(wǎng)絡(luò )和電子商務(wù)沒(méi)有出現或者是在還沒(méi)有得到廣泛普及應用的時(shí)候提出制定的，但今天電子商務(wù)活動(dòng)正以前所未有的速度創(chuàng )造著(zhù)新的商務(wù)環(huán)境，這就出現了許多亟待解決的新問(wèn)題，我們的知識產(chǎn)權制度也就需要不斷地改進(jìn)和完善。
一、電子商務(wù)對知識產(chǎn)權保護的沖擊與挑戰
傳統的知識產(chǎn)權保護是在特定的時(shí)間空間中保護知識產(chǎn)權所有人對其智力成果享有的專(zhuān)有權利，不允許其他人在法律不允許的范圍內實(shí)施他人的智力成果，而電子商務(wù)的產(chǎn)生，不僅打破了知識產(chǎn)權保護的時(shí)空范圍還對其專(zhuān)有性質(zhì)下的人身、財產(chǎn)利益產(chǎn)生了重大威脅，并且對知識產(chǎn)權保護程序也發(fā)出了挑戰。
�。ㄒ唬┲�(zhù)作權
著(zhù)作權又稱(chēng)版權，其保護對象為作品，著(zhù)作權法所保護的作品只是一種表現形式并不包括其內容本身，其要求原創(chuàng )性，即獨立完成，即使是內容相同但是完全獨立創(chuàng )作的兩個(gè)作品，著(zhù)作權法均對其保護，而網(wǎng)絡(luò )發(fā)展促進(jìn)下的電子商務(wù)環(huán)境中，著(zhù)作權的保護受到了巨大挑戰。
第一，體現在網(wǎng)絡(luò )虛擬性方面，著(zhù)作權的獨創(chuàng )性、專(zhuān)有性保護被大大削弱。獨創(chuàng )性，即獨立創(chuàng )作的作品完成即享有著(zhù)作權；專(zhuān)有權，即排他性，未經(jīng)許可其他人不允許以營(yíng)利為目的使用。電子商務(wù)環(huán)境中，人們無(wú)法直觀(guān)實(shí)體商品，僅僅憑借被轉制而成的商品數字信息做出判斷，更有的商品直接是以數字形式存在的，例如音樂(lè )、電影等，網(wǎng)絡(luò )上數字化作品的公共傳播可謂方便快捷，數字化的復制更是簡(jiǎn)單易舉，并且在電子商務(wù)環(huán)境中著(zhù)作權人的身份實(shí)在難以確定，購買(mǎi)人更是不屑于知道誰(shuí)是著(zhù)作權人，署名權認定困難一定程度上也加劇了對著(zhù)作權人專(zhuān)有性權利的破壞。
第二，電子商務(wù)環(huán)境對傳統知識產(chǎn)權保護的時(shí)空范圍也產(chǎn)生了巨大挑戰。知識產(chǎn)權的保護是有其時(shí)間范圍的，著(zhù)作權保護的時(shí)間范圍是作者的終生加死后的五十年，而在電子商務(wù)中，首先作品的保護起算時(shí)間難以確定，其次作品的更新?lián)Q代速度大大提高，每時(shí)每刻推陳出新是電子商務(wù)的生存法則，這也就使得著(zhù)作權人對其作品即使在保護范圍內也不一定能夠享有經(jīng)濟利益。地域方面的挑戰更是顯而易見(jiàn)，知識產(chǎn)權是有其地域性的，在國內享有著(zhù)作權國外不一定當然享有，而網(wǎng)絡(luò )這條世界大通道使得產(chǎn)品信息流入流出問(wèn)題變得簡(jiǎn)單容易，信息在“地球村”中傳播迅速，這種跨國界的傳播對著(zhù)作權的'地域性形成了巨大沖擊，然而各國的著(zhù)作權法的規定也不盡一致，這也對著(zhù)作權的保護造成了困難。
�。ǘ⿲�(zhuān)利權
專(zhuān)利權不同于著(zhù)作權一樣能夠自動(dòng)產(chǎn)生，我國關(guān)于是否授予專(zhuān)利權有三個(gè)實(shí)質(zhì)性條件，即要滿(mǎn)足實(shí)用性、新穎性、創(chuàng )造性。網(wǎng)絡(luò )技術(shù)對專(zhuān)利的新穎性、創(chuàng )新性、實(shí)用性造成了極大的沖擊。一般而言新穎性的判斷是與特定領(lǐng)域內已有知識的對比，而在電子商務(wù)環(huán)境下，新穎性的認定是十分困難的，這與電子商務(wù)技術(shù)的快速更替、范圍無(wú)限的特性有關(guān)，同時(shí)網(wǎng)絡(luò )的公開(kāi)性也放大了專(zhuān)利公開(kāi)制度的危害，先行實(shí)施的認定也是難以下手，另一方面在電子商務(wù)環(huán)境中，關(guān)于侵權主體的認定以及管轄問(wèn)題的確定還沒(méi)有定論。
電子商務(wù)的快速發(fā)展帶動(dòng)了網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的專(zhuān)利授予問(wèn)題也就隨即提出。網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的發(fā)展來(lái)自于電商又作用于電商，而專(zhuān)利的授予可能影響某一行業(yè)的持續發(fā)展。電子商務(wù)在發(fā)展的過(guò)程中所形成的網(wǎng)絡(luò )通用技術(shù)是否具有創(chuàng )造性、能否授予專(zhuān)利的問(wèn)題也就值得探討。
�。ㄈ┥虡藱嗯c域名
在傳統商務(wù)中，商標起到了十分重要的作用，它有著(zhù)識別商品服務(wù)來(lái)源、品質(zhì)保證、廣告與競爭的功能。而在電子商務(wù)環(huán)境中，商標的使用方式除了標示商品或服務(wù)來(lái)源以及廣告宣傳用途外，還有著(zhù)使用其商標作為域名以及在網(wǎng)絡(luò )搜索引擎中作為關(guān)鍵詞來(lái)使用的功能。一般來(lái)說(shuō)，傳統的商標是以平面的形式存在的相對固定不變的文字、圖形、字母數字等元素的組合，而在電子商務(wù)中，將傳統商標動(dòng)態(tài)化，或者將傳統商標以聲音、視頻等形式加以改造成為了可能，而這種以原有受商標權保護的商標進(jìn)行改造的行為是否構成商標侵權還無(wú)定論，對于這一過(guò)程是否含有智力創(chuàng )造成果的判定目前還未有標準。
另外，在電子商務(wù)中與商標息息相關(guān)的域名問(wèn)題也值得關(guān)注。任何進(jìn)行電子商務(wù)的企業(yè)首先必須注冊自己的域名。在電子商務(wù)中，域名同樣起到了標識符號的作用，與商標并無(wú)兩樣。因此筆者認為，域名也應屬于商標的范疇，受商標法保護。域名簡(jiǎn)單說(shuō)就是互聯(lián)網(wǎng)地址，我們知道，商標權具有嚴格的地域性，商標所有權人一般只能在申請國享有獨占的權利，而域名則不具有地域性，它在唯一的、排他的同時(shí)又具有全球性，所以很有可能出現域名與商標沖突的情況，例如，A國的甲與B國的乙均只在本國申請了相同的注冊商標，在他們用自己的商標申請域名時(shí)，就會(huì )產(chǎn)生沖突。
二、電子商務(wù)中對于知識產(chǎn)權侵權的方式
�。ㄒ唬┲�(zhù)作權
著(zhù)作權問(wèn)題是電子商務(wù)中出現最多的知識產(chǎn)權問(wèn)題。我國著(zhù)作權的主要內容有二，分別是著(zhù)作人身權與著(zhù)作財產(chǎn)權。著(zhù)作人身權中的發(fā)表權顧名思義，即決定作品是否公之于眾的權利，著(zhù)作財產(chǎn)權中的復制權及發(fā)行權則與作者對其著(zhù)作權享有經(jīng)濟利益有莫大的關(guān)系。而有些行為，例如未經(jīng)過(guò)允許、未支付報酬私自將著(zhù)作權法所保護的傳統作品數字化或者直接將數字形式存在的作品投放網(wǎng)絡(luò )，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò )傳播、無(wú)形交易，這就在電子商務(wù)環(huán)境下侵犯了著(zhù)作權人的發(fā)表權以及發(fā)行權，同時(shí)將作品轉化成數字化這一過(guò)程也涉嫌侵犯了作者的復制權。作品一旦在網(wǎng)絡(luò )上公之于眾，其傳播速度之快是無(wú)法想象的，作者的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權也就遭到侵害。由于網(wǎng)絡(luò )上的交易具有隱蔽性的特點(diǎn)，這就給抄襲、剽竊、冒名頂替以及將他人作品稍加修改署上自己的姓名的一些侵權行為提供了便利，這也就侵犯了作者的署名權、發(fā)行權、復制權、修改權以及保護作品完整權。并且，在電子商務(wù)環(huán)境中，商務(wù)信息以及數據庫也是著(zhù)作權所保護的重要對象，這涉及侵權與被侵權，篡改、盜用他人的創(chuàng )造性商務(wù)信息及管理數據庫等侵權行為。
其次，網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)起到了提供交易平臺、展示商品性能的作用。網(wǎng)站的設計體現了制作人的智力勞動(dòng)成果，其實(shí)質(zhì)應為匯編作品，因此筆者認為應屬于著(zhù)作權法所保護的作品范圍，這里就涉及到素材、網(wǎng)頁(yè)復制、非法使用網(wǎng)頁(yè)、超鏈接等侵權問(wèn)題。有些網(wǎng)頁(yè)制作者未經(jīng)許可未支付費用將他人的文字作品、攝影作品、美術(shù)作品、音樂(lè )作品作為素材使用在公共網(wǎng)頁(yè)網(wǎng)站上來(lái)獲取利益，這顯然侵犯了作者對作品享有的發(fā)表權、發(fā)行權、復制權、展覽權、表演權。這也是對其鄰接權的一種侵犯，例如錄音錄像著(zhù)作者權、表演者權等等。另外，前文提及，網(wǎng)頁(yè)的制作應屬于著(zhù)作權保護的作品范圍內，但網(wǎng)頁(yè)的復制以及非法使用他人網(wǎng)頁(yè)的現象也大量存在。網(wǎng)站上非法使用超鏈接的問(wèn)題更是棘手，在一個(gè)網(wǎng)站上通過(guò)超鏈接的模式，輕易將其他網(wǎng)頁(yè)上的某種信息直接鏈接到自己的網(wǎng)站上，或者直接將下載地址超鏈接到網(wǎng)站上提供直接下載服務(wù)，這是一種典型的復制行為。如果只是將他人的網(wǎng)站鏈接到自己的網(wǎng)頁(yè)上，也存在著(zhù)對被鏈接的網(wǎng)站的侵權行為承擔連帶責任的風(fēng)險。
�。ǘ⿲�(zhuān)利權
在電子商務(wù)環(huán)境下，專(zhuān)利的保護對象主要是：技術(shù)專(zhuān)利、商業(yè)方法等。圍繞著(zhù)國內外電子商務(wù)專(zhuān)利的現狀分析，國內大多數的專(zhuān)利覆蓋在電子支付與安全保障等方面，一些網(wǎng)絡(luò )傳輸技術(shù)、數據庫、物流系統等方面略有涉及數量很少；國外的電子商務(wù)專(zhuān)利主要關(guān)注電子商務(wù)方法，即商業(yè)方法方面的專(zhuān)利最多。
電子商務(wù)的發(fā)展催生了很多專(zhuān)利權保護的新客體，例如商業(yè)方法、電子商務(wù)模式、電子商務(wù)軟件、網(wǎng)絡(luò )技術(shù)、電子支付技術(shù)等等，而這些包括商業(yè)方法在內的專(zhuān)利，與電商企業(yè)的經(jīng)濟利益、所獲收益大大相關(guān)，而我們在電子商務(wù)的商業(yè)方法、商業(yè)模式等方面的保護仍十分不足，但在電子商務(wù)環(huán)境下這些方法手段會(huì )被競爭對手快速復制。對于網(wǎng)絡(luò )上的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)模式給予專(zhuān)利的保護，盡管面臨很大爭議，但它確實(shí)可以刺激及推動(dòng)電子商務(wù)的發(fā)展，電子商務(wù)模式已成為專(zhuān)利保護的一種客體，事實(shí)不容忽視。另一方面看，通過(guò)電子方式進(jìn)行知識產(chǎn)權的申請核準也是一種發(fā)展方向，是一種特殊的電子商務(wù)，但其中也暗藏著(zhù)搶注的弊端。
�。ㄈ┥虡藱嗯c域名
在電子商務(wù)中商標權侵權方式中最普遍存在的應該就是域名搶注行為。所謂域名搶注，又稱(chēng)惡意注冊和使用域名，是指注冊人將他人的注冊商標、企業(yè)名稱(chēng)等搶先注冊為自己域名的行為。我國的一些著(zhù)名企業(yè)和商標，例如長(cháng)虹、全聚德等在域名注冊上就被其他人搶先注冊，最終雖又以高價(jià)將域名買(mǎi)回，但遭受了巨大的損失。而有些人也正利用了域名制度，專(zhuān)門(mén)從事?lián)屪⒂蛎再u(mài)給商標所有權人謀求經(jīng)濟利益的事業(yè)，這嚴重侵害了商標權人的合法權益，也縱容了商標侵權行為的發(fā)生。
其次，在網(wǎng)頁(yè)鏈接中的商標侵權現象也較為常見(jiàn)。在自己的網(wǎng)頁(yè)上將某些知名商標、馳名商標的商標標識設置成鏈接入口，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )鏈接的技術(shù)，用戶(hù)點(diǎn)擊后直接進(jìn)入設置鏈接人的網(wǎng)頁(yè)，通過(guò)知名商標來(lái)騙取網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)點(diǎn)擊量。有時(shí)通過(guò)深入鏈接等技術(shù)手段進(jìn)入某網(wǎng)頁(yè)的消費者會(huì )誤認為該網(wǎng)頁(yè)顯示的商品確實(shí)是標識所示的知名商標產(chǎn)品，從而誤導消費者對商標及商品產(chǎn)生混淆。
在商標地址使用中也出現過(guò)相應的情況，一些人為假冒商品的來(lái)源，或者虛假宣傳實(shí)際并未銷(xiāo)售某種產(chǎn)品而在域名后面加上他人商標的名稱(chēng)誤導消費者，這也構成了商標侵權。
另一種侵權行為是搜索引擎中的商標侵權，這是一種隱形商標侵權。網(wǎng)頁(yè)設計者在設計網(wǎng)頁(yè)時(shí)將元標識符嵌入到源代碼中，這樣網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)在搜索引擎中搜索其他商標時(shí)，就會(huì )無(wú)意中訪(fǎng)問(wèn)該網(wǎng)站從而對商標權人的權益造成侵害。
還有一些網(wǎng)絡(luò )侵權行為是傳統侵權行為在網(wǎng)絡(luò )上的延續，盜用、冒用他人商標，利用知名商標騙取點(diǎn)擊量，利用假冒名牌等手段進(jìn)行虛假宣傳等等。
三、電子商務(wù)中知識產(chǎn)權的保護措施
網(wǎng)絡(luò )具有虛擬性，知識產(chǎn)權本身也具有非物質(zhì)性的特點(diǎn)，兩種“虛擬性”的碰撞勢必會(huì )加大電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權保護的困難，這就需要我們完善電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權保護。
�。ㄒ唬┩晟葡嚓P(guān)立法
知識產(chǎn)權的保護需要仰仗法律，當法律這張盾牌出現“裂紋”的時(shí)候，我們應該去努力“修復”它。目前，我國在電子商務(wù)立法方面仍存在許多“真空”區域。首先在超文本鏈接方面，新修訂的《著(zhù)作權法》并沒(méi)有相關(guān)的規定；關(guān)于馳名商標的保護，《商標法》中并沒(méi)有提及在電子商務(wù)環(huán)境中應作如何處理；域名惡意搶注、電子商務(wù)模式等問(wèn)題我國的法律也沒(méi)有詳細的規定。在法律完善方面，首先應該將電子商務(wù)納入法律覆蓋范圍內，詳細規定列明侵權行為與方式，切實(shí)保證知識產(chǎn)權人的利益，借鑒國外的一些法律再結合本國國情制定出能夠促進(jìn)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的電子商務(wù)良好發(fā)展的法律法規。
�。ǘ┘訌妶谭�，規范電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò )平臺
近年來(lái)，我國也制定了《專(zhuān)利法》《商標法》《著(zhù)作權法》《計算機軟件保護條例》等一系列知識產(chǎn)權保護的法律法規，初步形成市場(chǎng)經(jīng)濟條件下與國際經(jīng)濟貿易接軌的知識產(chǎn)權法律保護體系。法律制度的健全更加需要在執法方面的進(jìn)步.完善知識產(chǎn)權注冊登記制度，恪守公平正義原則，不只以時(shí)間先后作為判定標準，靈活處理?yè)屪⒂蛎刃袨�。各相關(guān)行政部門(mén)緊密合作分工明確加大基礎設施建設規范電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò )平臺，對于危害網(wǎng)絡(luò )平臺安全的行為要加大打擊力度，對于侵犯他人知識產(chǎn)權的行為進(jìn)行懲罰性罰款。
�。ㄈ╇娚唐髽I(yè)應加強知識產(chǎn)權的管理與規劃
有些電商企業(yè)認為自己擁有知識產(chǎn)權就可以高枕無(wú)憂(yōu)了，然而知識產(chǎn)權的保護是需要仰仗法律的，而法律對此相關(guān)利益的保護是一種事后的保護，并且由于知識產(chǎn)權非物質(zhì)性的特點(diǎn)，在被侵權后的舉證問(wèn)題對于大多數被損害利益的電商企業(yè)來(lái)說(shuō)是相當大的問(wèn)題，而且得到的賠償常常不盡如人意，遠遠不及所受損害而失去的利益，并且參加訴訟等程序會(huì )耗費大量的精力與財力，所以對于電商企業(yè)來(lái)說(shuō)，其自身?yè)碛休^完善的保護措施相當必要。建議企業(yè)成立知識產(chǎn)權開(kāi)發(fā)與保護部門(mén)，完善法務(wù)部門(mén)的相關(guān)工作，增加知識產(chǎn)權保護相關(guān)方面的職能，彌補企業(yè)知識產(chǎn)權管理上的漏洞，加強知識產(chǎn)權方面管理。
�。ㄋ模┨岣咧R產(chǎn)權保護的意識，形成良好的保護知識產(chǎn)權的氛圍
電商企業(yè)一般對相關(guān)知識掌握較少，對電子商務(wù)中知識產(chǎn)權被侵犯的具體情形認識不清，往往會(huì )造成知識產(chǎn)權保護方面的保護漏洞，意識到侵權問(wèn)題時(shí)，往往造成了難以挽回的損失，例如域名搶注的問(wèn)題。從事電子商務(wù)的企業(yè)應盡早了解及時(shí)行動(dòng)保護自身利益，清楚一般侵權的方式方法，提高保護知識產(chǎn)權的意識，做到有的放矢，見(jiàn)招拆招，同時(shí)企業(yè)也應該樹(shù)立尊重他人知識產(chǎn)權的意識。對于廣大網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)而言，應做到合法下載、文明瀏覽相關(guān)信息，不要跨越合理使用的范圍而對著(zhù)作權人利益造成損害，也不要私自將他人作品上傳網(wǎng)絡(luò )并主動(dòng)傳播，尊重他人的智力勞動(dòng)成果。
�。ㄎ澹┨岣呔W(wǎng)絡(luò )技術(shù)，通過(guò)技術(shù)途徑保駕護航
電子商務(wù)環(huán)境中的侵權除了一般侵權，還存在利用網(wǎng)絡(luò )技術(shù)進(jìn)行的隱形侵權，而目前一些應用于保護知識產(chǎn)權的網(wǎng)絡(luò )技術(shù)也開(kāi)始出現，像數字水印技術(shù)、加密技術(shù)、防火墻技術(shù)等等。數字水印技術(shù)能夠幫作者在作品上留下相關(guān)印記以表明著(zhù)作權歸屬，加密技術(shù)能夠防止不正當使用相關(guān)商務(wù)信息保護網(wǎng)絡(luò )數據庫的安全，防火墻技術(shù)更是能夠阻礙一些技術(shù)途徑的隱形侵權行為。同時(shí)，再開(kāi)發(fā)一些監控、預警、追蹤的網(wǎng)絡(luò )技術(shù)以保證知識產(chǎn)權人能夠迅速發(fā)現定位侵權行為的發(fā)生采取措施維護自身權益。
�。┘訌妵H合作
由于網(wǎng)絡(luò )的全球性，電子商務(wù)儼然成為了一種全球性的商務(wù)手段，而知識產(chǎn)權的地域性特點(diǎn)卻限制著(zhù)電子商務(wù)中知識產(chǎn)權的保護。每個(gè)國家的經(jīng)濟發(fā)展水平不同，立法也不盡相同，對知識產(chǎn)權侵權行為的認定與懲罰標準也是不同的，而每個(gè)知識產(chǎn)權人智力成果應受到廣泛的尊重與保護，各國之間應加強溝通，多些合作，共同致力于維護知識產(chǎn)權，共同制定保護知識產(chǎn)權的國際公約，促進(jìn)國際間電子商務(wù)的良好發(fā)展。
論不動(dòng)產(chǎn)權利人之作為義務(wù)論文 篇8
摘要：
農業(yè)、農村和農民問(wèn)題在當下的中國，究竟是個(gè)市場(chǎng)失靈問(wèn)題，還是前市場(chǎng)問(wèn)題？從雙重壟斷的市場(chǎng)結構到三層缺陷的集體產(chǎn)權，本文試圖給出一個(gè)分析框架，這也在一定程度上展現了村民自治的經(jīng)濟背景，鄉村市場(chǎng)與產(chǎn)權制度論文。一個(gè)缺乏競爭的市場(chǎng)，不能給出“正確的價(jià)格信號”。普遍殘缺不全的產(chǎn)權，難以順應資源的優(yōu)化配置，并造成村治的內在沖突。今后的改革應在這兩個(gè)方面加強努力。
關(guān)鍵詞：“三農問(wèn)題”；市場(chǎng)結構；產(chǎn)權制度。
一、引言：市場(chǎng)失靈問(wèn)題還是前市場(chǎng)問(wèn)題？干預解決問(wèn)題還是導致問(wèn)題？
二、夾縫求生：雙重壟斷的市場(chǎng)
三、徒有虛名的集體，殘缺不全的產(chǎn)權，內在沖突的村治
四、結束語(yǔ)
從理論上講，政府的干預僅應當基于市場(chǎng)的失靈。西方經(jīng)濟學(xué)所主張政府干預農業(yè)的理由－－如果有理由的話(huà)－－在我看來(lái)不外是：農產(chǎn)品的需求缺乏彈性，而供給方的生產(chǎn)周期較長(cháng)，那么從簡(jiǎn)單的蛛網(wǎng)模型就可以推斷，其價(jià)格波動(dòng)將趨于發(fā)散，因而不太適宜純粹的.市場(chǎng)調節。但是，諸如期貨市場(chǎng)等制度安排，已經(jīng)可望在較大程度上矯正這種市場(chǎng)失靈。所以政府的用武之地實(shí)在是有限的。
現在，“農民真苦、農村真窮、農業(yè)真危險”，這是一個(gè)普通鄉黨委書(shū)記上書(shū)國務(wù)院領(lǐng)導的信中的一句話(huà)，社會(huì )文化論文《鄉村市場(chǎng)與產(chǎn)權制度論文》。從中央到地方的“三令五申”不絕于耳，“加強”、“重視”也可謂不遺余力，“三農”問(wèn)題仍然日益突出。
但這些現象究竟是市場(chǎng)失靈或者說(shuō)市場(chǎng)的過(guò)度作用所至，還是干預本身進(jìn)一步造成了市場(chǎng)的嚴重發(fā)育不足？在我國，“市場(chǎng)失靈”的論調常常成為行政干預的理由。在農業(yè)問(wèn)題上尤其如此。然而干預解決了多少問(wèn)題，還是帶來(lái)了更多問(wèn)題，是大可疑問(wèn)的。某些學(xué)者經(jīng)常把本質(zhì)上屬于“前現代”的陰魂不散附庸成“后現代”的潮流所向，譬如把鞍鋼憲法當作經(jīng)濟民主的先聲，把鄉鎮企業(yè)當作西方工業(yè)化道路的超越，等等。我們要避免這種食洋不化的誤區，不如仿照“后現代”、“前現代”的格式，提出一個(gè)“前市場(chǎng)”的概念，以免混淆于“市場(chǎng)失靈”。
鑒于市場(chǎng)與產(chǎn)權，總是一對“雞生蛋、蛋生雞”這樣難解難分的問(wèn)題，所以在本文中先后予以討論。至于現行戶(hù)口制度，對于理解“三農”問(wèn)題當然也是必不可少的，但論者較多，本文從略。
“三農問(wèn)題”，直觀(guān)地看，集中表現為農民收入過(guò)低、增長(cháng)緩慢的問(wèn)題，農民收入問(wèn)題又往往直接取決于農產(chǎn)品價(jià)格特別是糧食價(jià)格，而價(jià)格被普遍認為是個(gè)市場(chǎng)信號。農村的農民，其在農業(yè)活動(dòng)中，所遭遇的究竟是一個(gè)怎么樣的“市場(chǎng)”？確切地說(shuō)是一個(gè)怎么樣的市場(chǎng)結構呢？
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