論我國外資立法的不足與完善

【提要】文章從我國外資立法的現狀出發(fā)，了我國外資立法的不足之處，特別是指出現行立法與國際法制的矛盾性，這種狀況對我國即將加進(jìn)WTO是不利的。針對以上不足，提出了完善外資法的建議和觀(guān)點(diǎn)：堅持立法，增強之間的協(xié)調性，加強外資法律的整理編輯工作，弱化稅收優(yōu)惠在投資環(huán)境中的作用，特別是修改現行法律中與WTO協(xié)定的不符之處，使之與國際法制相一致，促進(jìn)我國外資法律與國際法制接軌。
　　隨著(zhù)和的，世界經(jīng)濟已逐漸向全球一體化發(fā)展，世界各國的經(jīng)濟依靠性增強、滲透性加劇。國際投資對世界經(jīng)濟的發(fā)展起著(zhù)舉足輕重的作用。每個(gè)國家經(jīng)濟的發(fā)展都離不開(kāi)外國資本的支持，同時(shí)本國的資本又滲透到其他各國的經(jīng)濟中，對特定國家來(lái)說(shuō)，每個(gè)國家都離不開(kāi)資本輸進(jìn)和資本輸出。作為世界的一員，經(jīng)濟要發(fā)展，社會(huì )要進(jìn)步，就離不開(kāi)引進(jìn)外資和輸出資本，而中國事一個(gè)發(fā)展中國家，引進(jìn)外資對中國當前的發(fā)展更為重要。要引進(jìn)和利用外資，我們首先要完善我國外資立法，創(chuàng )造一個(gè)良好的法制環(huán)境。本文試從我國外資立法出發(fā)，剖析其不足，提出使其完善之建議。
　　一
　　自1979年以來(lái)，我國相繼制訂頒布了中外合資經(jīng)營(yíng)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資企業(yè)法、外商投資企業(yè)所得稅法等一批外資法規達60多種，運用法律手段來(lái)調整和治理外國投資。到目前為止，我國外資法已形成一個(gè)由各種專(zhuān)項立法及相關(guān)的單行法律、法規相互聯(lián)系的外國投資法體系。
　　縱觀(guān)我國的外資法，在這近20年的實(shí)施過(guò)程中，確實(shí)得到了發(fā)展，并不斷走向完備成熟，在鼓勵和保護外資中起到了舉足輕重的作用，但是仍有很多不盡如人意的地方，回納起來(lái)，主要有如下不足：
　�。ㄒ唬┤狈ο到y性
　　從立法主體來(lái)看，我國外資立法疊床架屋，既有權力機關(guān)制定的法律如各種單行立法，又有行政法規如各種單行法律的實(shí)施細則或條例，還有國務(wù)院主管部分制定的規章以及各種各樣的地方性法規和規章，甚至還有尚未向社會(huì )公布的內部規定。這些立法文件多而散，且頒布的機關(guān)、年限、效力范圍各不相同，顯得零亂。
　　從法律名稱(chēng)來(lái)看，我國外資立法也是龐雜繁多，如全國人大及其常委會(huì )所立法律的名稱(chēng)就有法、條例、規定、決議、辦法、方案等。行政法規所用的名稱(chēng)很多，如條例、規定、決定、辦法、通知、規劃、細則、意見(jiàn)等。更有甚者，同類(lèi)法律名稱(chēng)能派生出多種名稱(chēng)，如“規定”可以衍生出暫行規定、試行規定、若干規定、補充規定等。地方性法規的名稱(chēng)更是五花八門(mén)。這些名稱(chēng)令外商目不暇接，難以了解，無(wú)所適從。
　�。ǘ�）過(guò)于原則性
　　在一些外資立法中，法律條文含糊不清，模棱兩可，內容過(guò)于抽象籠統。僅從《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及實(shí)在施條例、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》中，就可發(fā)現像“一般應”、“一般不”、“需要時(shí)”、“必要時(shí)”、“特殊情況下”、“原則上”等各種空洞之詞，其結果造成理解不一，甚至各取所需，爭論不休；同時(shí)也給中心和地方執行機構進(jìn)行廣泛解釋留有余地，從而導致對同樣的行為缺乏同一對待的不公道現象時(shí)有發(fā)生。如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第15條規定：“合營(yíng)企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均適用中國的法律”。對此條文，中方根據該條例14條規定：“合營(yíng)企業(yè)合同的附件與合營(yíng)企業(yè)合同具有同等效力�！币詾樽鳛楦郊�的《技術(shù)轉讓合同》、《商標使用許可合同》等都適用中國法律。而外商則以為此類(lèi)附件是合營(yíng)企業(yè)批準成立后雙方訂立的合同，不同于合營(yíng)企業(yè)合同，因此不能一律適用中國的法律。如當事人未選擇所適用的法律，則要根據“最密切聯(lián)系原則”確立應適用的法律。因法律規定不明確，中方有時(shí)只得讓步。
　�。ㄈ�）嚴重的滯后性
　　我國正處于新舊體制的轉軌時(shí)期，新的和矛盾不斷出現，由于忽視矛盾的客觀(guān)存在，片面夸***律的穩定性，導致我國對外資法律法規的整理編輯工作重視不夠，一些早已適應不了形勢發(fā)展的規定沒(méi)有及時(shí)修改和廢止。另一方面，我國外資立法缺門(mén)太多，法律規范與應調整的社會(huì )經(jīng)濟關(guān)系脫節。很多投資關(guān)系由于缺乏法律依據，在相對失控的情況下，往往產(chǎn)生盲目引進(jìn)，產(chǎn)銷(xiāo)不對路，投資效益差等一系列題目。特別是專(zhuān)門(mén)的、系列的、全面的外商投資法，外商投資保***等重要法律尚未出臺，侵犯外國投資者正當權益的事件時(shí)有發(fā)生，極大挫傷了外商來(lái)華投資的積極性。[1]
　�。ㄋ模┒愂諆�(yōu)惠使用的廣泛性
　　我國外資法中含有大量的稅收優(yōu)惠規定，比如：限定區域和產(chǎn)業(yè)項目的減稅優(yōu)惠，限定行業(yè)、項目的減免稅優(yōu)惠，再投資退稅的優(yōu)惠，對間接投資所得的減免稅優(yōu)惠，關(guān)稅方面的優(yōu)惠等等。必須肯定，稅收優(yōu)惠制度具有鼓勵外國投資、引導外資流向的重要作用。事實(shí)證實(shí)，稅收優(yōu)惠制度對我國引進(jìn)外資，發(fā)展經(jīng)濟起了不可估量的作用，但是改革開(kāi)放20年了，我們在外資法中對稅收優(yōu)惠仍然規定得很廣泛，勢必會(huì )造成內外資的差別待遇，不利于公平競爭。
　�。ㄎ澹┝⒎ū疚坏倪^(guò)期性
　　我國現行外資立法以企業(yè)組織為本位，基本的外資法律就是三大外商投資企業(yè)法，主要內容包括企業(yè)的設立、組織形式、資本與出資、董事會(huì )及經(jīng)營(yíng)治理、財務(wù)、解散清算等。
　　隨著(zhù)我國經(jīng)濟的發(fā)展和改革的深化，以企業(yè)組織為本位已過(guò)期了，其原因如下。
　　第一，以企業(yè)組織為本位進(jìn)行外資立法，注重投資主體的國籍，并以投資主體的國籍為界定三資企業(yè)的準繩，輕易造成“假外資”現象。如一家國內企業(yè)，在國外設立一家子公司，然后將資金注進(jìn)國內，興辦三資企業(yè)，甚至以國內母企業(yè)為合作伙伴，以取得國家對三資企業(yè)的各種優(yōu)惠待遇。第二，以企業(yè)組織為本位進(jìn)行外資立法，使得我國存在內資、外資兩套企業(yè)法律體系。隨著(zhù)我國企業(yè)法制的完善，尤其是《公司法》的施行，造成兩套法制重復頗多。第三，以企業(yè)組織為本位的外資立法，帶有很多限制性因素，比如中方投資主體、企業(yè)組織形式等方面的限制。這些限制，隨著(zhù)實(shí)際情況的發(fā)展變化，其對利用外資的保險作用已屬多余，相反，束縛了進(jìn)一步利用外資的手腳。
　�。�六）與國際法制的矛盾性
　　這種矛盾性是隨著(zhù)國際法制的發(fā)展而產(chǎn)生的。烏拉圭回合談判經(jīng)過(guò)長(cháng)達6年的激烈爭論，南北雙方終極達成了妥協(xié)，其產(chǎn)物是《烏拉圭回合終極文件草案》，而TRIMS決定便是其產(chǎn)物的一部分。
　　TRIMS決定禁止締約國采取與關(guān)貿總協(xié)定第3條第4款和第11條第1款相違反的TRIMS。即關(guān)于國民待遇和取消數目限制的規定，按TRIMS決定附件，與這些規定不符的TRIMS有四種：一是貿易平衡要求，二是進(jìn)口用匯限制，三是當地成分要求，四是國內銷(xiāo)售要求。而我國現行的外資法律法規大部分是TRIMS決定生效以前制定的，在三部外商投資企業(yè)法中，有明顯的與TRIMS決定相矛盾的地方，這些規定不利于我國加進(jìn)WTO，需要在以后的外資立法中加以修改和完善。
　　二
　　鑒于我國外資立法中的以上幾點(diǎn)不足和當前復雜的國際局勢，中國即將加進(jìn)世界貿易組織，筆者以為應從以下幾個(gè)方面來(lái)完善我國的外資立法：
　�。ㄒ唬┮�***為指導，堅持獨立自主、同等互利原則
　　要堅持***理論中的“三個(gè)有利于”標準，加速我國的外資立法。即只要有利發(fā)展社會(huì )主義生產(chǎn)力，有利于進(jìn)步人民群眾的生活水平，有利于增強社會(huì )主義國家的綜合國力，立法者就應當大膽立法，包括超前立法。同時(shí)，要堅持獨立自主、同等互利原則。資本總是唯利是圖，在特定的條件下，它還帶著(zhù)資本家們的企圖，所以我們一定要進(jìn)步警惕，不能由于目前國內經(jīng)濟發(fā)展急需資金，便拿主權作交易，做出無(wú)原則的事情來(lái)。同等互利是國際法的基本原則之一，也是我國外資立法的基本方針。同等與互利是相輔相成的，沒(méi)有同等，就無(wú)從有互利，沒(méi)有互利，要么就引不進(jìn)外資，要么就是被外資壓迫。新中國獨立主權來(lái)之不易，社會(huì )主義改革開(kāi)放已深進(jìn)人心，社會(huì )主義建設事業(yè)急需資金也是有目共睹的，帝國主義霸權強權當前日益膨脹，所以我們要以***理論為指導，深化改革，擴大開(kāi)放，積極引進(jìn)外資，建設強大的社會(huì )主義經(jīng)濟。鞏固社會(huì )主義的國防，果斷維護社會(huì )主義國家的主權。
　�。ǘ�）堅持科學(xué)立法、促進(jìn)法律之間的協(xié)調性，增強法律的系統性和透明度
　　首先，針對外資立法缺乏全面規劃，帶有明顯的短期性、片面性，立法應加強猜測工作，對外資立法的發(fā)展趨勢及現行立法的社會(huì )效果進(jìn)行猜測和考察，以杜盡輕率立法、盲目立法。其次，在外資立法權限方面，要理順全國人大及其常務(wù)委員會(huì )，地方各級人大、國務(wù)院及其各主管部分，各地區、各特區之間的縱向關(guān)系，尤其是明確以上各立法主體所立法律的調整對象及適用范圍，使整個(gè)外資立法體系協(xié)調一致，以克服分散立法、越權立法及法出多門(mén)的局面，避免法與法之間的重復交叉，甚至矛盾以及同一個(gè)法的內容分散在不同的法律、法規之中的狀況。再次，應規范法律名稱(chēng)，促進(jìn)各層次法律名稱(chēng)的固定化。確保不同層次立法名稱(chēng)與其效力等級的一致性，清除等級相同而名稱(chēng)大相徑庭或名稱(chēng)相同而效力等級相往甚遠的現象。最后，要增強法律的透明度。在我國利用外資領(lǐng)域，不少重要事項是根據一些未公然的內部規定或文件的規定決定的，這些內部法規一般通過(guò)行政途徑下達，中外雙方對此都難以知曉，讓人感到不可理解。制定法律是為執行法律，法律要執行和得到遵守，才能實(shí)現立法的目的。沒(méi)有公然的法律，肯定得不到很好的執行和遵守，即使到時(shí)強制對方遵守，也會(huì )造成不好的印象。很多外商反映中國缺乏法治，跟這方面是有很大關(guān)系的。我以為法律的公然性是無(wú)條件的，有關(guān)部分的領(lǐng)導應增強法治意識，充分熟悉法律公然化的法律規范，取代一些內部文件、行政指示、內部通知和批文等。這樣，才能使外商來(lái)華投資，從而吸引到更多更好的外資。
　�。ㄈ�）增強的明確性和可操縱性
　　我國立法一直是堅持“宜粗不宜細”、“宜原則不宜具體”的原則，這一原則同樣在外資立法中體現出來(lái)。在立法中力求廣、包容量大，使法律條文盡可能運用于各種情況，結果法律中只剩下寥寥數條原則性規定，這能從我國三大外資立法中看出其明顯性�！耙舜植灰思殹钡脑瓌t是在當時(shí)我國各種條件不成熟和立法經(jīng)驗不足的條件下提出的，已不適應形勢的需要。當前，我國應不失時(shí)機地加快立法，其中加緊制定同一的《外商投資法》及實(shí)在施細則，實(shí)現三法的同一。同時(shí)應刪除現行法律中那些伸縮性強、含糊不清的條文，使法律條文不引起人為的歧義，使法律既具有明確性，又具有可操縱性。
　�。ㄋ模┘訌姮F有外資法律的整理編輯工作
　　為消除外商擔心在投資期間遇上有關(guān)法律發(fā)生變動(dòng)的顧慮，作為資本輸進(jìn)國，我國應在外資立法中規定穩定性保證的內容，即向外商保證不改變其外資法律制度。但是，任何法律都受當時(shí)的客觀(guān)物質(zhì)條件限制，也受制定者熟悉的限制，因此不可避免地隨著(zhù)形勢的發(fā)展具有滯后性，要克服其滯后性，就要及時(shí)地整理編輯現有法律，留下適應的，往掉過(guò)期的、落后的，從而保持法律的先進(jìn)性和適應性。實(shí)在，整理編輯也是一種重要的立法工作，我國以前對此重視不夠，以后應留意這方面的工作。
　�。ㄎ澹┤趸�稅收優(yōu)惠措施在整個(gè)投資環(huán)境中的地位
　　對外資的稅收優(yōu)惠政策，在我國改革開(kāi)放之初起了重要作用，但隨著(zhù)各種情況的變化，其作用越來(lái)越弱。據調查資料表明，外商在投資決策時(shí)，首先考慮的是基礎設施狀況、勞動(dòng)力本錢(qián)、社會(huì )穩定和法治程度等。隨著(zhù)我國基礎設施的改善，法制日益健全，法治化程度不斷進(jìn)步，再加上我國勞動(dòng)力本錢(qián)低，穩定，我國可以逐步弱化稅收優(yōu)惠，以逐步實(shí)現內、外資的公平待遇，從而創(chuàng )造一個(gè)自由競爭的開(kāi)放環(huán)境。聯(lián)合國理事會(huì )第E14293號文件指出：外國投資者是否愿意并有能力到發(fā)展家投資，在很大程度上取決于這些國家有無(wú)相應的法律及其有效的運作。1993年8月，在聯(lián)合國貿發(fā)會(huì )“投資與資金流向”特設工作會(huì )議上，經(jīng)合組織對發(fā)展中國家的外資鼓勵政策作出的評價(jià)以為：東道國應把同等、公平地對待外資作為一項重要的原則；東道國吸引外資最有效的在于創(chuàng )造一個(gè)擁有自由競爭規則的開(kāi)放環(huán)境，而不是鼓勵措施與優(yōu)惠條件。由于優(yōu)惠和鼓勵措施往往改變了市場(chǎng)的真實(shí)性。并在客觀(guān)上妨礙了依據貿易標準作出國際投資的決定。[2]
　　實(shí)踐表明，近年來(lái)，世界各國已趨向取消外資的免稅期，拉平內外資企業(yè)稅收差異，逐漸向對內外資本實(shí)行國民待遇靠攏。我國不僅只是跟國際形勢走，跟國際接軌，而是隨著(zhù)我國各方面條件的改善，完全有條件弱化稅收優(yōu)惠措施的作用。
　�。�六）確立外資立法的“資本本位”，摒棄過(guò)期的“企業(yè)組織本位”
　　前面已過(guò)“企業(yè)組織本位”的過(guò)期性，它使我國外資立法具有很多局限性，已嚴重阻礙了我國利用外資的步伐。確立外資立法的“資本本位”，就是外資立法著(zhù)眼于資本，圍繞著(zhù)資本及其性質(zhì)的審查、外資進(jìn)進(jìn)的鼓勵與限制、外資利用的調查與等，制定政策和法律。以“資本”為本位進(jìn)行的外資立法，注重資本性質(zhì)的審查。使得“揭開(kāi)國籍面紗”所包含的精神成為當然的基本立法圭臬，這也是符合國際投資法的一般原則，即國際投資法首先是國際資本利用與管制的法。[2]
　　以“資本”為本位進(jìn)行的外資立法能杜盡“假外資”現象，避免國有資產(chǎn)的無(wú)謂流失。事實(shí)證實(shí)，有很多國家都采取資本本位的外資方法。如美國事以資本為本位進(jìn)行外資立法的典型國家。美國之所以是世界上引進(jìn)外資最多的國家，這跟它的經(jīng)濟發(fā)展水平有關(guān)，同時(shí)也離不開(kāi)其良好的法制環(huán)境。我國事發(fā)展中國家，需要吸收和鑒戒其它國家的優(yōu)秀成果，包括資本主義國家的文明成果來(lái)為社會(huì )主義建設服務(wù)。
　�。ㄆ撸┬薷默F行法律中與TRIMS決定不符之處，使我國外資法律與國際法制接軌
　　1994年4月15日，烏拉圭回合談判的125個(gè)參加方（包括中國）簽署了《烏拉圭回合終極文件》和《世界貿易組織協(xié)定》，接著(zhù)WTO也于1995年景立。中國雖未能成為WTO的創(chuàng )始成員國，但加進(jìn)WTO始終是中國的愿看，同時(shí)WTO也不能離開(kāi)中國。中國一旦加進(jìn)WTO，則受TRIMS決定的約束，中國的外資法律法規中很多與TRIMS決定不符的內容就需要修改。如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第75條規定是對貿易平衡的要求，它不符合TRIMS決定，應予以修改。再如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第9條、《實(shí)施條例》第57條規定，是對當地成分的要求，也是與TRIMS決定不符的，也應予以修改。此外，有些主管部分要求三資企業(yè)以低于國際市場(chǎng)的價(jià)格向國內銷(xiāo)售企業(yè)擬出口產(chǎn)品的做法與“國內銷(xiāo)售要求”相符，應予禁止。
　　總之，自1997年亞洲風(fēng)暴以來(lái)，中國經(jīng)濟受到嚴重影響，國內需求出現嚴重不足，特別是巴爾干戰爭中發(fā)生嚴重侵犯中國主權的惡性事件，使中國同以美國為首的北約國家之間的關(guān)系出現緊張局勢，中國引進(jìn)外資的形勢向不利的方向發(fā)展。為了克服不利因素，更多更好地引進(jìn)外資，為社會(huì )主義建設注進(jìn)資金，除了創(chuàng )造一個(gè)良好的國際環(huán)境之外，更重要的是創(chuàng )造一個(gè)良好的國內環(huán)境，而鑒于法制因素在投資環(huán)境中的主導作用，我國必須充分熟悉到現行外資立法中的不足，并提出完善之措施，只有從實(shí)際出發(fā)，不斷地發(fā)現，不斷地解決題目，才能使我國外資立法不斷得到發(fā)展，得到完善，從而形成良好的法制環(huán)境，進(jìn)而形成良好的投資環(huán)境，為社會(huì )主義建設引進(jìn)更多的外資。
【】
　　[1]王桂生.我國利用外資立法執法中存在的題目及建議[N].國際商報,1992—3—14(3).
　　[2]李萬(wàn)強.我國外資法規的若干題目[J].國際經(jīng)濟合作,1995,(4):52—55.

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