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論“提供擔�！绷x務(wù)的履行規則
[摘 要]提供擔保的義務(wù)可以產(chǎn)生于法律的直接規定,可以產(chǎn)生于當事人的約定,也可以產(chǎn)生于法院的判決。如果當事人對提供擔保的義務(wù)中所規定的擔保的類(lèi)型和提供的方式?jīng)]有明確的規定,物的擔保和人的擔保具有相同的法律效果,義務(wù)人可以自己選擇提供擔保的類(lèi)型,但是提供的擔保必須是充分的。義務(wù)人不履行擔保義務(wù),將產(chǎn)生法律規定的后果,或者導致合同的解除。[關(guān)鍵詞]擔保 物的擔保 人的擔保 義務(wù)人的選擇權
一、關(guān)于提供擔保的義務(wù)：從《合同法》的一組條文談起
在合同法中,我們可以發(fā)現這樣的一組條文：
《合同法》第69條：當事人依照本法第60條的規定中止履行的,應當及時(shí)通知對方。對方提供適當擔保時(shí),應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。
《合同法》第104條第1款：債權人可以隨時(shí)領(lǐng)取提存物,但債權人對債務(wù)人負有到期債務(wù)的,在債權人未履行債務(wù)或者提供擔保之前,提存部門(mén)根據債務(wù)人的要求應當拒絕其領(lǐng)取提存物。
《合同法》第152條：買(mǎi)受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的,可以中止支付相應的價(jià)款,但出賣(mài)人提供適當擔保的除外。
在這些條文中,都涉及了合同當事人一方的“提供擔�！钡牧x務(wù)。但是,對于應該提供的擔保的類(lèi)型和提供擔保的方式并沒(méi)有作出具體的規定。由此可以提出的問(wèn)題是：在這樣的情況下,“提供擔�！钡牧x務(wù)應該如何履行？應該提供物的擔保（抵押或質(zhì)押）還是應該提供人的擔保（保證）,或者是當事人可以自由選擇？如果可以進(jìn)行自由選擇的話(huà),這樣的選擇權應該由債權人行使還是由債務(wù)人行使？
以上所舉出的例子其實(shí)只涉及到提供擔保的義務(wù)的一種類(lèi)型,即當事人這樣的義務(wù)來(lái)自于法律的直接規定。①但是在實(shí)踐中還經(jīng)常發(fā)生當事人約定,一方有義務(wù)提供擔保,但是對這樣的義務(wù)的履行——比如說(shuō)擔保的方式和擔保的類(lèi)型——沒(méi)有明確具體的規則。在這樣的情況下，其是否因合同的標的無(wú)法確定而無(wú)效？如果不是無(wú)效的話(huà),當事人應該遵循什么樣的原則來(lái)確定應該履行的具體內容,并且如何來(lái)履行這一義務(wù)？此外,在司法程序中,法官也可能根據所處理的案件的具體情況,要求訴訟的一方當事人提供擔保。比如說(shuō)在判決離婚的情況下,關(guān)于生活費的支付義務(wù)等,對子女的教育費用、生活費用的支付義務(wù),如果法官認為義務(wù)人存在著(zhù)現實(shí)的可能逃避其承擔義務(wù)的可能性,也可以判決要求承擔該費用的一方當事人提供適當的擔保,同時(shí)并不具體指明擔保的方式和類(lèi)型。在這樣的情況下,當事人提供擔保的義務(wù)就來(lái)自法官的命令。概言之,提供擔保的義務(wù)既可能來(lái)自于法定,也可能來(lái)自于約定,甚至還可能來(lái)自于法院的判定。在這些情況下,如果就該義務(wù)的履行,沒(méi)有明確和具體的規定/約定/裁定,那么應該遵循哪些規則？下文試圖就這些問(wèn)題進(jìn)行分析。
二、履行規則之一：擔保等效規則論文網(wǎng)在線(xiàn) WWW.LUNWENWANG.COM
所謂的擔保等效規則是指,如果當事人沒(méi)有特別約定應該提供的擔保的種類(lèi)和形式,那么任何一種類(lèi)型的擔保,包括物的擔保（質(zhì)押、抵押）與人的擔保（保證）都被認為是合適的擔保類(lèi)型。這也就是說(shuō),在物的擔保與人的擔保之間不存在優(yōu)劣之分。義務(wù)人提供任何一種形式的擔保都將被認為是提供了合適的擔保。②
那么為什么會(huì )存在擔保等效規則呢？這主要來(lái)自于擔保本身的輔助性功能。當事人在進(jìn)行經(jīng)濟交往時(shí),有的時(shí)候出于對對方現時(shí)的與未來(lái)的履行能力的懷疑,要求交易的相對方提供擔保。此時(shí),獲得擔保本身不是當事人所追求的目的,其目的仍然是為了實(shí)現經(jīng)濟交換。就此而言,提供擔保始終是一種輔助性的手段,當事人所追求的是擔保所帶來(lái)的后果。③
就擔保所帶來(lái)的后果而言,無(wú)論是物的擔保還是人的擔保,都是相同的：獲得擔保的人都同樣地獲得了保障。換言之,在實(shí)現擔保的功能上,物的擔保與人的擔保并不存在優(yōu)劣之分,它們被認為是等效的。這里所說(shuō)的“等效”,正是指它們都可以實(shí)現同樣的擔保效果。
正是由于擔保的工具性特征,我們可以說(shuō),有權要求相對人提供擔保的人,所追求的就是要獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）；有義務(wù)向相對方提供擔保的人,其義務(wù)的實(shí)質(zhì)之所在就是讓相對人獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）。在這種情況下,當某個(gè)有義務(wù)提供擔保的人提供了某種形式的擔保,使得相對人“獲得被擔保的效果”,那么他就是合乎要求地履行了其“提供擔�！钡牧x務(wù)。至于他以什么方式來(lái)實(shí)現這樣的效果,這是不重要的。重要的是提供了擔保,而不是提供了某種形式的擔保。④
當然,在例外的情形下,擔保等效規則應該受到限制。如果提供某種擔保的義務(wù)成為合同的主義務(wù),在這樣的情況下,獲得擔保本身就成為合同的目的。比如說(shuō),當事人與銀行訂立一個(gè)合同,依據該合同,；當事人向銀行交付一筆款項；作為其對價(jià),銀行在該當事人與他人進(jìn)行的交易中提供擔保。那么在這樣的情況下，銀行提供擔保的義務(wù)就不具有工具性的特征,而是合同的主義務(wù)。雖然當事人沒(méi)有約定提供擔保的具體類(lèi)型,但是根據可以推知的當事人的意思以及交易慣例,銀行必須向對方當事人提供人的擔保而非物的擔保。
三 履行規則之二：義務(wù)人享有選擇權的規則
和所謂的義務(wù)人享有選擇權的規則就是說(shuō)，如果當事人沒(méi)有特別約定義務(wù)人必須提供擔保的特定形式,義務(wù)人可以自行選擇合適的擔保方式。
關(guān)于這一規則的存在依據,傳統的理論認為這體現了合同解釋中的“有利于債務(wù)人”（favordebitoris）的基本原則。⑤之所以說(shuō)是有利于債務(wù)人,主要是考慮到,有選擇權的一方總比沒(méi)有選擇權的一方處于一個(gè)更加有利的位置上,而且選擇權本身就被認為是一種利益。
但是,筆者認為這樣的解釋其實(shí)并沒(méi)有說(shuō)服力。首先,在中國的債法（特別是《合同法》）中是否存在一個(gè)一般意義上的“有利于債務(wù)人”的原則并不明確,⑥所以從該角度所進(jìn)行的解釋不能支持這一規則的存在；其次,在這里,“義務(wù)人享有選擇權”是否真的就是一種利益本身就是有疑問(wèn)的。上文已經(jīng)分析了擔保等效規則,如果義務(wù)人在“事實(shí)上”提供了某種擔保（這也就必然意味著(zhù)他在“事實(shí)上”沒(méi)有采用其他形式的擔保）,在這種情況下,如果我們一定要認為義務(wù)人是行使了某種“選擇權”,那也不能說(shuō)他就因此而獲得了某種利益。因為,他必然總是要選擇一些并要放棄一些。所以,筆者認為,即使可以說(shuō)是義務(wù)人享有選擇權,也不能說(shuō),這樣的安排就給予義務(wù)人以某種優(yōu)惠,體現了“有利于債務(wù)人”的原則。
問(wèn)題的關(guān)鍵在于：義務(wù)人享有選擇權的規則其實(shí)是擔保等效規則的邏輯結論。之所以賦予義務(wù)人以選擇權,其根本原因在于,這是義務(wù)人要履行的義務(wù),而非權利人要履行的義務(wù)。筆者的分析過(guò)程如下：有義務(wù)提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規則。它不是關(guān)于債的客體的確定的規則。這里的債的客體體現為“提供擔�！�,這已經(jīng)是確定了的。指出這一點(diǎn)是很重要的因為,如果我們把這一問(wèn)題理解為債的客體的確定,就會(huì )產(chǎn)生混淆。并且,說(shuō)有義務(wù)提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規則,這樣的說(shuō)法就已經(jīng)隱含了一個(gè)作為前提的判斷：雖然當事人的約定中沒(méi)有明確指出應該提供的
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