論權利失效原則

[摘 要]　　禁止權利濫用原則的要旨是要求民事活動(dòng)的當事人在行使權利及履行義務(wù)的過(guò)程中，實(shí)現個(gè)人利益與利益的平衡。禁止權利濫用原則負載了“社會(huì )本位”權利觀(guān)的價(jià)值，在民法上成為一般條款�；�于基本原則的不確定性（模糊性）的特征，設立權利失效原則實(shí)乃必要。文章以權利的本質(zhì)和禁止權利濫用原則為出發(fā)點(diǎn)，闡述權利失效的構成及功能�！　�[關(guān)鍵詞]　　權利；禁止權利濫用；權利失效　　在一個(gè)基于私法自治原則所組成的市民社會(huì )以及肯定個(gè)人自由的市場(chǎng)體制中，蘊涵于權利的個(gè)人自主決定居于核心的地位，但是權利與自主決定并不是自己一人所獨有的，他人也能享有。因此，為了保障個(gè)人能夠享有共存共榮、和諧的社會(huì )生活，權利的行使必須受到限制。權利皆應受限制，無(wú)不受限制的權利。[1]禁止權利濫用是在法權觀(guān)念的變遷過(guò)程中，由觀(guān)念到判例，再發(fā)展到成文法上的一項基本原則，是指導、評價(jià)民事主體正當行使權利、立法以及法律解釋和補充的準則，也是賦予司法裁量權的依據，因此權利濫用者對其行為應承擔不利的法律后果。由于法律原則在技術(shù)上隱含于法律規定之中，本身不具有直接適用性，須具體化為可適用的法律規定才能貫徹�！睹穹ㄍ▌t》雖然有禁止權利濫用的若干規范，但卻沒(méi)有設置德國及其他大陸法系國家的“權利失效”（Verwirkung）原則，難免有所缺陷�！　∫�、權利　�。ㄒ唬�權利的含義　　在西方語(yǔ)言中，“權利”一詞可以追溯到羅馬拉丁語(yǔ)“jus”或“ius”，但它原來(lái)只代表公平或正義的行為或情況。我們現在所常用的“權利”概念，是在15~17世紀之間逐漸形成的，完全是近代西方文明的產(chǎn)物�！　�權利的構成要素是相當復雜的，哪個(gè)才是最為本質(zhì)的，歷來(lái)是學(xué)者們爭論不止的話(huà)題。美國當代著(zhù)名家范伯格干脆主張把權利這個(gè)概念當作“簡(jiǎn)單的、不可定義的、不可分析的原始概念”看待，[2]為了探詢(xún)權利的核心意義，人們花費了很多精力去探索一個(gè)恰當的權利定義。19世紀形成了兩個(gè)流派。薩維尼（Savigny）普赫塔（Puchta）和問(wèn)溫德沙伊德（Windscheid）強調意思力或意思支配，認為權利人可以依據權利自由地發(fā)展其意思。而耶林（Jhering）則強調這種權力授予的目的，認為授予權力是為了滿(mǎn)足特定的利益。因此，在耶林看來(lái)，權利既是受法律保護的利益。[3]利益是權利的基本要素己取得共識，然而不管哪一種利益，皆不得自我標榜為權利，因為利益有正當的與不正當的之分，馬克思指出：“利益就其本性來(lái)說(shuō)，是盲目的、無(wú)止境的、片面的，一句話(huà)，它具有不法的本能，難道不法可以頒布法律嗎？”[4]凡不正當的利益永不可能是權利，倘若硬說(shuō)是權利，那么一定是存在于“強權即公理”的地方。所以，只有正當的、也惟有正當的利益才是權利。正當性即成為權利這一屬概念的最本質(zhì)特征。正當利益可以稱(chēng)為權利，不正當利益則永遠不會(huì )被當作權利。法律是對權利與義務(wù)關(guān)系的分配，因而法律規定了權利與義務(wù)的界線(xiàn)，故法律就是權利與義務(wù)的尺度。法律界限就是權利行使的界限，從權利與義務(wù)關(guān)系的角度分析，權利的界限就是義務(wù)的界限，義務(wù)的界限也是權利的界限�！　。ǘ�）從權利的生成與演進(jìn)過(guò)程分析，權利的原初意義即意味著(zhù)正當的事物羅馬人用法律來(lái)支持凡是正當的或正義的事情，即權利。希臘人雖沒(méi)有明顯的權利觀(guān)念，但他們所講的正義和用于特定場(chǎng)合的正當行為，即是他們心目中的權利觀(guān)念。故其一，權利在最原始的意義上是指正當的或正義的事情；其二，權利概念的正式提出也是羅馬人對正當的事情的概括；其三，權利或應有權利就是基于自然法這一規定正當行為的理想法令而擁有的對某些東西和做某事的權利。顯然，個(gè)人權利只有在社會(huì )關(guān)系之網(wǎng)中才能存在并得以說(shuō)明�！　￡P(guān)于權利“這一爭議沒(méi)有多大意義。其在實(shí)踐中的最大分歧，主要反映在濫用權利學(xué)說(shuō)上。如果強調目的，則違反目的地行使權利就顯得不合法了。[5]誠如孟德斯鳩在《論法的精神》說(shuō)過(guò)”一切有權利的人都容易濫用權力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗……“　　二、禁止權利濫用　�。ㄒ唬┐箨懛▽Α皺嗬麨E用”的表述　　大陸法上“權利濫用”的概念與其他概念（如公序良俗、誠實(shí)信用）一樣，是一個(gè)十分抽象的法律概念。它起源于羅馬法，但最初只是作為一種觀(guān)念而存在，并沒(méi)有明確的、系統的表述，法律上也僅局限在相鄰關(guān)系中才折射出這種法觀(guān)念。何謂權利濫用，有以下幾種學(xué)說(shuō)：1、主觀(guān)惡意行使說(shuō)。認為權利乃法律分配一部分社會(huì )利益于權利人，行使權利之結果，固不免使他人發(fā)生損害，然如專(zhuān)以損害他人為目的，則屬權利之濫用。如《德國民法典》第226條的規定：“權利的行使，不得專(zhuān)以損害他人為目的�！�2、違反權利本旨說(shuō)。認為權利濫用者，乃權利人行使權利違反法律賦予權利的本旨（權利之社會(huì )性），因而法律上遂不承認其為行使權利的行為之謂。按照該學(xué)說(shuō)，權利的本旨是指權利的社會(huì )性，行使權利應當遵守誠實(shí)信用原則，否則，構成權利濫用。如《瑞士民法典》第2條規定的“任何人在行使權利或履行義務(wù)時(shí)，都必須遵守誠實(shí)信用原則；權利的明顯濫用，不受法律保護�！�3、超越界限說(shuō)。權利行使必有一定之界限，超過(guò)這一正當界限而行使權利，即為權利之濫用。從其反面解釋?zhuān)�“非正常的權利行使，屬于不法行為”。若該行為致使他人所受的損害超過(guò)了社會(huì )一般人所能忍受的限度時(shí)，則不能認為是權利的正當行使，而應解為權利的不當行使。4、超越目的或界限說(shuō)。認為權利濫用，謂逸出權利的、社會(huì )的、經(jīng)濟的目的或社會(huì )所不容的界限之權利行使�！　〗�止權利濫用，本質(zhì)上是法律對私權行使的一種限制，體現了法律追求“矯正正義”和“分配正義”的目標。以上學(xué)說(shuō)，各有合理的一面，但都很難說(shuō)真正揭示了權利濫用的實(shí)質(zhì)。不過(guò)，在各國的判例以及學(xué)說(shuō)上，由加害目的及加害意思的主觀(guān)的標準，而演進(jìn)到權利人之間相對立的利益均衡之破壞、合法利益的欠缺、社會(huì )的經(jīng)濟的目的之違反、公序良俗之違背、誠信原則之違反等客觀(guān)的標準，使權利濫用要件更為客觀(guān)化，此為權利濫用發(fā)展的一般傾向�！　。ǘ�）英美法的表述　　權利濫用在大陸法上作為一個(gè)法概念并無(wú)疑問(wèn)，但在英美法上有無(wú)這一法概念或法理，存在著(zhù)一定的爭議。有學(xué)者認為，英美法上權利濫用法理不存在；但也有學(xué)者認為，權利濫用法理與英美法上的禁反言的權利放棄之法理有相通之處，英美法中的某些侵權行為，如濫用訴訟權利、惡意訴訟等在某種程度上代替了禁止權利濫用概念。筆者認為，英美法注重實(shí)用主義，對法概念或原則的抽象概括無(wú)所偏好。因此，雖然沒(méi)有明確的權利濫用這一法概念，但并非意味著(zhù)禁止權利濫用的法觀(guān)念不存在。大陸法上設立法律原則以補充法律漏洞的做法，在英美法上則由衡平法發(fā)揮法律原則的功能。如誠實(shí)信用原則，從職能上，它與英美法律制度中衡平法相對于普通法的作用完全相同，兩者之間大量的相似之處可以證明這一點(diǎn)。同樣，禁止權利濫用的法理和功能，在英美法上是由衡平法中創(chuàng )設的“允諾禁反言規則”（Promissoy Estoppel Rule）來(lái)替代的�！　�1907年的瑞士民法典第一次出現禁止權利濫用的概念，該法典第2條規定：“行使自己的權利，履行自己的義務(wù)，應依誠實(shí)信用為之，權利濫用者不受法律保護�！边@一法條的解釋?zhuān)�有學(xué)者就作了這樣的結論：誠信原則與禁止權利濫用原則同為權利義務(wù)之行使的準則。前者為積極原則，側重于正面引導；后者為消極原則，側重于反面禁止。瑞士在吸取了德國與法國的學(xué)說(shuō)判例成果的基礎上，將禁止權利濫用法理推向了一個(gè)新。此后，絕大多數國家都效仿德國或瑞士的立法例，在民法典中確立了禁止權利濫用的法律原則。我國《憲法》第51條規定的“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì )的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，是我國法律禁止權利濫用的立法上的根據�！睹穹ㄍ▌t》第7條規定的“民事活動(dòng)應尊重社會(huì )公德，不得損害社會(huì )公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會(huì )經(jīng)濟秩序”，是我國現行民事立法關(guān)于權利濫用之禁止原則的基本規定。依此規定，當事人在行使權利、履行義務(wù)時(shí)，必須實(shí)現個(gè)人利益、社會(huì )第三人利益及社會(huì )公共利益的平衡。禁止權利濫用原則是一把“雙刃劍”，利用它可以對具體法律規范疏于規制的行為予以制裁；利用它也可以置具體法律規范于一旁，向“一般條款逃避”。筆者認為，在援引禁止權利濫用原則時(shí)，應在法律規則體系和審判機制上對法官的自由裁量權予以合理的配置。就法律規則體系而言，為防止法官任意解釋法律，應當明確權利濫用的認定標準，并由法律作類(lèi)型化的規定或概括規定，從總體上為法官給定一個(gè)適用的范圍�！　∪�、權利失效原則的概念　　權利失效，在德國法上稱(chēng)為Verwirkung，原譯為“失權”�！叭魴嗬�人在相當期間不行使其權利，依特別情勢足以使義務(wù)人正當信賴(lài)權利人不履行其義務(wù)時(shí)，則基于誠實(shí)信用原則不得再為主張，此謂權利失效。權利失效原則，除時(shí)間因果外，尚有基于特別情況而生之信賴(lài)性及不可責性，亦為權利濫用之一種特別形態(tài)”。[6] 權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務(wù)人正當信任債權人不欲其履行義務(wù)者，基于誠實(shí)信用原則不得再為主張。[7]權利失效原則的要旨，就是要求民事活動(dòng)的當事人在行使及履行義務(wù)的過(guò)程中，實(shí)現個(gè)人利益與他人利益、個(gè)人利益與社會(huì )利益的平衡。權利失效原則是禁止權利濫用原則和誠實(shí)信用原則的當然，或者說(shuō)是禁止權利濫用原則和誠實(shí)信用原則的反面規范，即權利之行使有違禁止權利濫用原則者，該權利將不受法律保護。
　　權利失效原則并不是一項民法基本原則，而是誠實(shí)信用原則的具化。因為民法基本原則有如下特征：1、貫穿全部民法規范之中；2、不直接涉及當事人具體權利與義務(wù)。它不預先設定任何確定的具體的事實(shí)狀態(tài)，沒(méi)有規定具體的權利義務(wù)，更沒(méi)有規定確定的后果。同時(shí)，這也是基本原則的局限性。指法律基于其防范人性弱點(diǎn)工具的特質(zhì)在取得其積極價(jià)值之同時(shí)不可避免地要付出的代價(jià)，是法律由于其技術(shù)的特點(diǎn)不能完善地實(shí)現其目的的情況。為了使權利人正當行使權利，保護相對人的合法利益，引導和約束法官正確運用自由裁量權，有必要禁止權利濫用原則框架內針對各種具體情況設立“個(gè)別法律命題”或“下位概念”，防止一般條款（禁止權利濫用原則）被濫用，如史尚寬先生就對濫用權利概括為十九情形。因權利人濫用權利，違反了權利的、的、的目的，而剝奪其權利，這是禁止權利濫用原則發(fā)揮作用所產(chǎn)生的最為強烈的效果。權利失效是建立在禁止權利濫用原則的基礎上。在德國、瑞士、日本、韓國以及我國地區的立法與判例上，都存在適用禁止權利濫用法理判斷權利失效的情形�！　∷�、權利失效原則的構成　�。ㄒ唬�權利人不行使權利　　1、這里的權利是即得權而非期待權，因為從邏輯說(shuō)，期待權是指尚不具備全部成立要件的權利�！　�2、權利人知道其權利受到侵害。要求權利失效的成立必須以權利人的知悉為條件。如果權利人不知道其權利受到侵害，就宣告權利失效是對權利人的不公平，也有違權利失效原則設立的本旨。權利人知道其權利受到侵害，此處的知道應是“明知”或“應知”�！懊髦�”是一種法律事實(shí)，是指權利人對權利所處狀態(tài)完全明白無(wú)誤：“應知”是指以一個(gè)通情達理人的標準來(lái)判斷該行為所處的狀態(tài)�！皯�知”通常是法官審理具體案件時(shí)，所做的一種推定，具體時(shí)，相當嚴格，應有其他證據加以輔助�！　�3、權利人在相當期間內不行使權利。 法律對權利進(jìn)行了界定，制訂了各種各樣的權利，旨在保護權利人免于不法侵害，但權利人知道其權利遭受侵害后，疏于對自己的權利進(jìn)行保護，造成了損害，亦應由自己負擔。而權利人疏于對自己的權利進(jìn)行管理必須經(jīng)過(guò)一定期間權利才會(huì )失效，至于期間的長(cháng)短，法律并未規定，應視具體情況而定�！　。ǘ�）權利人不行使權利足以使義務(wù)人正當信任權利人已不欲其履行義務(wù)，導致權利再為行使有違誠實(shí)信用原則　　權利人知道其權利受到侵害后，未做任何表示，給相對方產(chǎn)生了“將來(lái)也不再行使此項權利”的印象。例如，如果某人通過(guò)他的行為給他人造成了一種他將不行使預告終止權或消滅時(shí)效抗辯權的印象，而對方信任了這一點(diǎn)，并采取了相應的措施，那么這個(gè)人喪失該項終止權或抗辯權，這就是失權。相對方正是通過(guò)對權利人的不作為，推斷出權利人的意思表示是對其行為的同意�！　。ㄈ�）如果允許權利人行使權利，會(huì )造成當事人之間利益嚴重失衡　　這是因為權利人的不作為已使相對方確信權利人將來(lái)也不會(huì )再行使此項權利�；�于這種信賴(lài)相對方已從事了一定的行為，這一要件在德國民法中又稱(chēng)為“信賴(lài)投資”�！　�權利失效原則的適用范圍極為廣泛，如王澤鑒先生所說(shuō)“……系關(guān)于民法上之租賃關(guān)系，然此項理論既以誠實(shí)信用為基礎，而誠實(shí)信用又為法律之基本原則，故對整個(gè)法律領(lǐng)域，無(wú)論私法、公法及訴訟法，對于一切權利，無(wú)論請求權、形成權、抗辯權，均有適用之余地�！薄　∥�、權力失效原則設立的必要性　�。ㄒ唬┎荒芤栽V訟時(shí)效（亦稱(chēng)消滅時(shí)效）取代權利失效　　訴訟時(shí)效與權利失效二者之間的區別是明顯的，訴訟時(shí)效是指法定期間內，債權人不行使權利為要件；而權利失效除需一定期間外，還需有特別事由，此特別事由是指非因客觀(guān)原因所致，而是權利人主觀(guān)故意不作為。我國的民法草案規定了訴訟時(shí)效，但至今仍未明確權利失效制度。鑒于二者之間的差異性，在理論上應加以區別對待，在立法上也不應以訴訟時(shí)效來(lái)取代權利失效�！　。ǘ�）不能以除斥期間來(lái)取代權利失效　　除斥期間與權利失效是兩種不同的理論：（1）除斥期間是不變期間；而權利失效雖需經(jīng)過(guò)一段相當期間，但此期間的長(cháng)短是由法官依據自由裁量權視具本情況而定。（2）在除斥期間內，債權人不行使權利，權利本身即歸消滅；而權利失效是指權利人的濫用權利并未違反法律的強行性規定，其權利母體并未消滅，只是不受法律保護而已。從以上可以看出，二者之間存在著(zhù)明顯的不同，所以不能以除斥期間來(lái)代替權利失效制度�！　×�、權利失效原則的功能　　由于權利人的濫用權利，給他人造成損害，即使權利人本身并沒(méi)有損害他人之意圖，這種行為也是不合法的，應加以限制。權利失效正是為彌補這種權利的失衡而設置，其目的并不在于懲罰權利人對權利的濫用，而是為了督促權利人更好的行使權利；同時(shí)給予相對方一種權利救濟，使其免于權利濫用而遭受損害，使權利處于相對穩定的狀態(tài)，同時(shí)亦使得法律維護社會(huì )秩序穩定的原初功能得以實(shí)現�！　∑浯�，權利失效是對訴訟時(shí)效、除斥期間的一種補充。我國民法中已規定了訴訟時(shí)效、除斥期間制度作為權利保護的手段，但我國民法規定了20年的最長(cháng)訴訟時(shí)效，在這一期間內，若權利人的行為足以使相對方確信權利人不再使其履行義務(wù)時(shí)，如果仍然以訴訟時(shí)效作為出發(fā)點(diǎn)來(lái)制約社會(huì )出現的各種復雜的法律關(guān)系，未免顯得過(guò)于嚴格，僵硬，不夠靈活。有時(shí)可能會(huì )出現不公平的結果，此時(shí)的權利失效正是作為對訴訟時(shí)效的一種有效補充。另外，訴訟時(shí)效僅適用于請求權，除斥期間雖適用于形成權，但范圍相當的小不夠廣泛。權利失效是誠實(shí)信用原則和禁止權利濫用原則的具體應用。誠實(shí)信用原則在民法中被稱(chēng)為“帝王條款”，“君臨整個(gè)法域”是一項“彈性”極強的條款，但不夠具體化，不易操作，在實(shí)踐中常常出現權利利益保護失衡的現象，而民法如不對某一類(lèi)典型化情形進(jìn)行規范，公民的合法權益將得不到保護，行使權利時(shí)也沒(méi)有準則可依�！　�權利濫用者對其行為應當承擔不利的法律后果。剝奪權利濫用者的權利，是禁止權利濫用原則發(fā)揮作用所產(chǎn)生的最為強烈的效果。我國民法應當建立起權利失效原則的具體規范，從而督促權利人更好地行使權利，保護相對方的信賴(lài)利益，維護社會(huì )穩定與和諧�！　。骸　�[1]、[7]王澤鑒。民法總則[M].北京：政法大學(xué)出版社，2001，84-85、217.　　[2][美]羅·龐德。通過(guò)法律的社會(huì )控制法律的任務(wù)[M]，沈宗靈、董世忠譯。北京：商務(wù)印書(shū)館，1984，46.　　[3]、[5][德]迪特爾·梅迪庫斯。德國民法總論[M]，邵建東譯。北京：法律出版，2001，62、63.　　[4]馬克思、恩格斯全集[M].北京：人民出版社，1956，179.　　[6]王利明。民法總則[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003，246.

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