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試析公司收購中目標公司的債務(wù)風(fēng)險及防范
論文摘要 在當代的商業(yè)實(shí)踐及市場(chǎng)環(huán)境中公司收購作為優(yōu)勢公司吸收、控制企業(yè)以獲取更大市場(chǎng)競爭力的一種的方式越來(lái)越受到關(guān)注，與此同時(shí)，收購方會(huì )密切關(guān)注目標公司的債務(wù)風(fēng)險、尋找防范方法以保證其自身降低風(fēng)險，節約成本，更好的實(shí)現收購的商業(yè)目標。在公司收購的實(shí)踐中，應針對不同的風(fēng)險類(lèi)型采取不同的風(fēng)險防范方法。本文針對產(chǎn)生風(fēng)險的原因，研究了幾種防范風(fēng)險的方式，具體包括簽訂合同明確責任，提供擔保，賬戶(hù)共管，購買(mǎi)保險等。這樣有助于收購方最大程度的降低債務(wù)風(fēng)險，達到收購的目的。
論文關(guān)鍵詞 公司收購 債務(wù)風(fēng)險 防范方法
一、引言
收購是指一家企業(yè)通過(guò)主動(dòng)購買(mǎi)方式獲取其他企業(yè)的全部或部分股權或資產(chǎn)，或通過(guò)股權與證券交換方式獲取其他公司股權的行為。按照不同的標準，收購有不同的分類(lèi)，在當前市場(chǎng)經(jīng)濟的條件之下，股權收購的方式被各企業(yè)廣泛應用。股權收購可以通過(guò)兩種方式進(jìn)行，第一種是有現金流入目標公司股東賬戶(hù)的方式;第二種是沒(méi)有現金流入目標公司股東賬戶(hù)的方式，具體是向目標公司的股東發(fā)行收購方的股份。換取股東持有的目標公司股份。通過(guò)以上的分析和界定，本文主要闡述的債務(wù)風(fēng)險及其防范主要針對的范圍就是以上所闡述的通過(guò)購買(mǎi)目標公司股東的股份和收購目標公司發(fā)行在外的股份的方式對上市公司進(jìn)行的收購。
收購方在進(jìn)行股權收購后收購公司即成為目標公司控股股東，雖然收購公司僅在出資范圍內承擔責任，目標公司的原有債務(wù)仍然由目標公司承擔，但因為目標公司的原有債務(wù)對今后股東的收益有著(zhù)巨大的影響，因此在股權收購之前，收購公司必須調查清楚目標公司的債務(wù)狀況，為收購后的經(jīng)營(yíng)、控制、獲取收益打下良好的基礎。
二、債務(wù)風(fēng)險的概念及其類(lèi)型
債務(wù)可以分為確定的債務(wù)和不確定的債務(wù)。確定的債務(wù)在公司收購的盡職調查中可以以非常明確的形式表現出來(lái)，收購方和目標公司可以就這部分債務(wù)的承擔約定明確清晰的責任界限，所以對于收購方，不會(huì )出現不確定性的損失。不確定的債務(wù)中的“不確定”是針對收購方而言的，也正是因為債務(wù)本身的不確定形成了對于收購方的損失的不確定性，即債務(wù)風(fēng)險。對于引發(fā)上述債務(wù)風(fēng)險的債務(wù)，具體可以分為或有債務(wù)，目標公司故意隱瞞債務(wù)和收購方的交易對手假造債務(wù)這幾種類(lèi)型。
(一)或有債務(wù)或有債務(wù)指在過(guò)去的經(jīng)營(yíng)或交易中形成的潛在的、不確定的義務(wù)，或有債務(wù)的存在須通過(guò)未來(lái)不確定事項的發(fā)生或者不發(fā)生予以證實(shí)，最終是否需要承擔債務(wù)在目前尚不可知，須要視某種情況或條件是否發(fā)生或成立而定的債務(wù)。它是由于過(guò)去的約定，承諾或情況而引起的，可能是要公司或企業(yè)負責償還的真實(shí)的債務(wù)，也可能不構成企業(yè)的債務(wù)�；蛴袀鶆�(wù)在我國目前的公司、企業(yè)中已普遍存在，因或有債務(wù)造成的損失的最終出現而使企業(yè)陷于困境導致被兼并，清算或破產(chǎn)的案例也比比皆是，在公司收購中，或有債務(wù)作為一種潛在的債務(wù)因素直接影響著(zhù)公司或企業(yè)的持續經(jīng)營(yíng)和發(fā)展。具體來(lái)說(shuō)，或有債務(wù)可以分為以下五類(lèi)：
1.由應收票據貼現或背書(shū)轉讓形成的或有債應收票據貼現是指公司、企業(yè)以貼現的方式將尚未到期的商業(yè)承兌匯票轉讓給銀行或其它單位，從而負有可能支付的債務(wù)。這意味著(zhù)，公司或企業(yè)在商業(yè)承兌匯票貼現后，就形成了一項或有債務(wù)。因為如果接受轉讓的銀行或其他單位不能再票據到期之日獲得現金，則轉讓該票據的公司或企業(yè)應該承擔債務(wù)責任。另外，如果公司或企業(yè)有將應收賬款向銀行出售以取得現金的情況也應當視為或有債務(wù)。
2.由債務(wù)擔保形成的或有債務(wù)債的擔保是指依照法律規定或當事人的約定，在特定人的一般財產(chǎn)或一般人的特定財產(chǎn)上設立擔保以確保債權人債權實(shí)現的制度。在這里具體是指公司、企業(yè)以自有財產(chǎn)作為抵押、質(zhì)押或是以公司、企業(yè)自身的信譽(yù)為他方提供保證的方式而為其它公司或企業(yè)提供擔保的業(yè)務(wù)事項。如果到期日其他公司或企業(yè)償還了借款，提供擔保的公司、企業(yè)即解脫了擔保責任，但若被擔保公司或企業(yè)到期不能清償借款，則提供擔保的公司、企業(yè)則負有償還擔保債務(wù)的責任。在公司、企業(yè)提供擔保之日，就形成了擔保方的一項或有債務(wù)。
3.由產(chǎn)品質(zhì)量保證或缺陷而形成的或有債務(wù)產(chǎn)品質(zhì)量保證責任是指公司、企業(yè)可能要支付或承擔與產(chǎn)品質(zhì)量有關(guān)的費用的責任。公司或企業(yè)在售出負有包退、包換責任的商品或是產(chǎn)品在保修期的范圍內發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，公司或企業(yè)就會(huì )發(fā)生與質(zhì)量問(wèn)題相關(guān)費用，另外，如果因為出售的商品有質(zhì)量問(wèn)題并造成對消費者的侵權，公司或企業(yè)作為生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者應該承擔產(chǎn)品侵權責任，公司或企業(yè)負有的賠償責任就會(huì )產(chǎn)生公司或企業(yè)與消費者之間的債權債務(wù)關(guān)系，即存在與產(chǎn)品質(zhì)量相關(guān)的或有債務(wù)。
4.由未決訴訟和未決仲裁形成的或有債務(wù)未決訴訟和未決仲裁是指公司或企業(yè)涉及尚未判決的訴訟案件、原告提出有賠償要求的待決事項。未決訴訟和未決仲裁會(huì )形成或有債務(wù)是因為，如果公司或企業(yè)勝訴，將不負有任何責任;但如果是公司或企業(yè)敗訴，則負有支付原告提出的賠償要求的責任。即一旦有待決訴訟或仲裁的對方提出的索賠事宜時(shí)，公司或企業(yè)即應將其請求予以賠償的數額視為一項或有債務(wù)。
5.承擔法律責任造成的或有債務(wù)這里的法律責任主要是指行政法律法規中的責任和刑法中的責任。公司或企業(yè)有可能違反了相關(guān)的行政法律、法規從而引發(fā)了行政機關(guān)對該公司或企業(yè)的行政處罰(主要是指財產(chǎn)罰的方式);另外如果公司或企業(yè)的行為觸犯了刑法，構成了單位犯罪，那么這個(gè)公司或企業(yè)還應該繳納相應的罰金。在實(shí)踐中，應該綜合分析關(guān)于債務(wù)的具體情況，根據債務(wù)的形成原因，相關(guān)的法律政策等因素來(lái)評估債務(wù)發(fā)生的可能性。
根據目標公司債務(wù)中的履行或有事項所產(chǎn)生的相關(guān)義務(wù)導致經(jīng)濟利益的減少的可能性的大小，收購方應該對目標公司的債務(wù)情況有所考慮，并且將或有債務(wù)的發(fā)生可能性和具體數額作為決定是否進(jìn)行收購和確定收購目標公司價(jià)款的重要指標。
(二)目標公司故意假造并隱瞞債務(wù)目標公司中的股東或管理層人員可能會(huì )利用與自己有關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方或自己本身制造出可以向目標公司請求的債權，以為自己謀取利益，而使收購后的公司或企業(yè)中的股東承受本不存在的債務(wù)風(fēng)險。
目標公司為了獲得更高的收購價(jià)款，在收購的過(guò)程中，故意向收購方隱瞞公司的債務(wù)，對公司的債務(wù)問(wèn)題不予真實(shí)的信息披露，致使收購方在收購盡職調查中無(wú)法得知目標公司的真實(shí)債務(wù)情況，錯誤的給出收購報價(jià)，蒙受損失。在目標公司所隱瞞的債務(wù)中，包括“公債”和“私債”。公債是指目標公司與與其地位不平等的行政機關(guān)及其他法人、團體之間形成的債權債務(wù)關(guān)系，這其中最典型的例子就是目標公司的欠稅行為。而對于私債來(lái)說(shuō)，是目標公司與與其具有平等地位的自然人，法人及其他組織之間形成的債權債務(wù)關(guān)系，例如，因買(mǎi)賣(mài)，租賃，借貸而產(chǎn)生的債務(wù)。這些由目標公司方故意隱瞞的債務(wù)對于收購方來(lái)說(shuō)是將是取得公司控制權之后的巨大隱患。
三、公司收購債務(wù)風(fēng)險的防范
在公司收購的債務(wù)風(fēng)險問(wèn)題中，以下幾種方法主要針對事前對上述公司收購債務(wù)風(fēng)險的防范：
(一)通過(guò)簽訂事前協(xié)議的方式明確責任關(guān)系明確責任的約定可以是獨立的責任明確協(xié)議，也可以是收購協(xié)議中的條款。在該約定中要明確責任的承擔主體，賠償方式，數額，補救措施等具體內容。在條款設置上要簡(jiǎn)明，清楚，沒(méi)有歧義，全面，有一定的預見(jiàn)性，真正起到防范風(fēng)險的作用。一份事前協(xié)議的質(zhì)量，往往能體現收購方在法律，經(jīng)營(yíng)風(fēng)險防范領(lǐng)域的素質(zhì)，一份詳盡明確的事前協(xié)議能體現出收購方法務(wù)工作者的較高的知識技能。對于事前協(xié)議的編寫(xiě)應該是事無(wú)巨細的，在事前約定的越詳細，越具體，那么對于如果收購之后發(fā)生債務(wù)問(wèn)題的解決就會(huì )越簡(jiǎn)明快捷。
(二)要求收購方的交易對手提供有效的擔保有效的擔保要求收購方的交易對手提供與交易價(jià)款相應的物�；蚴且笃涮峁┛煽康谋ＷC人保證。擔�？梢苑譃槿吮Ｅc物保，在人的擔保，即保證中，擔保權是一種債權性的請求權，屬債權范圍;而在物的擔保中，則是一種物權性的優(yōu)先受償權，故也可以稱(chēng)為擔保物權，兩者間的效力相差較大。與權利相對應，擔保義務(wù)人的義務(wù)在人的擔保中，實(shí)際為一種債務(wù)，而在物的擔保中則是一種物權負擔。收購方的收購交易對手可以以目標公司或第三人的信用或者特定財產(chǎn)向收購方提供擔保。當發(fā)生上述債務(wù)時(shí)，對收購方來(lái)說(shuō)能夠有所保障，達到降低損失的作用。雙方約定以提供擔保的方式作為風(fēng)險防范的方法的關(guān)鍵是擔保合同的設置，擔保合同中應包括被保證的主債權種類(lèi)、數額;保證的方式;債務(wù)人履行債務(wù)的期限;保證擔保的范圍;保證的期間;雙方認為需要約定的其他事項等內容。
采用提供擔保的方式防范債務(wù)風(fēng)險時(shí)還應對保證人的資信狀況，財產(chǎn)狀況，擔保能力等有詳盡的調查和認識;對擔保物的所有權，具體價(jià)值，擔保物的變現能力以及在擔保物上是否還存在本次擔保之外的擔保等情況也應有所掌握。
(三)保險品種的設置保險是最古老的風(fēng)險管理方法之一。從經(jīng)濟學(xué)的角度看，保險是一種補償或給付的經(jīng)濟制度，其目的在于穩定生產(chǎn)，確保人民生活安定。保險是以合同形式確立雙方的經(jīng)濟關(guān)系，通過(guò)繳納保險費建立起來(lái)的保險基金，對保險合同規定范圍內的災害事故所造成的損失進(jìn)行經(jīng)濟補償或給付的一種經(jīng)濟形式。保險具有經(jīng)濟補償、資金融通和社會(huì )管理功能，這三大功能是一個(gè)有機聯(lián)系的整體。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，由于協(xié)議收購的方式體現為一種商業(yè)決策方式，是企業(yè)進(jìn)行正常的經(jīng)營(yíng)決策的一種方式，因此，對于協(xié)議收購的方式設置保險的可能性并不是太大。但是對于要約收購來(lái)說(shuō)，收購方進(jìn)行收購時(shí)的交易對手為目標公司的小股東，由于小股東并不直接參與目標公司的經(jīng)營(yíng)與管理，因此基本不能參與做出關(guān)于公司的重大決策，因此收購方可以要求目標公司或者自己購買(mǎi)相應的保險，以確保降低風(fēng)險。
(四)收購價(jià)款的托管收購方可以要求目標公司一方將收購價(jià)款中的一部分存放于雙方信任的、可靠的第三方手中，并規定一定的時(shí)間期限，如果在該期限中出現了上文提到的債務(wù)風(fēng)險承擔問(wèn)題，則收購方可以從第三方處得到一部分價(jià)款作為債務(wù)風(fēng)險的補償;如果在規定的期限內，沒(méi)有出現債務(wù)風(fēng)險的承擔問(wèn)題，則目標公司方可以從第三方處得到這部分價(jià)款進(jìn)而收購公司收購價(jià)款的全部。
為了保證收購雙方的共同利益，尤其是為了保護收購方的利益，防止在收購程序結束之后會(huì )出現上文提到的債務(wù)風(fēng)險，雙方可以在收購的過(guò)程中約定設立共同管理賬戶(hù)，并且將收購價(jià)款中的一部分存入這個(gè)賬戶(hù)中，賬戶(hù)的資金由雙方共同管理，賬戶(hù)資金在使用的過(guò)程中，需要經(jīng)過(guò)雙方認可簽字、蓋章，在收購完成之后進(jìn)行賬戶(hù)資金分配，并注銷(xiāo)賬戶(hù);或者是雙方約定在一定期限內共同管理，如果出現了對收購方不利的債務(wù)風(fēng)險時(shí)，則賬戶(hù)資金自動(dòng)轉移到收購方的賬戶(hù)中;而如果在約定的時(shí)間中沒(méi)有出現約定的情形時(shí)，則約定期滿(mǎn)時(shí)，共管賬戶(hù)中的資金自動(dòng)轉移到收購方的交易對手的賬戶(hù)之中。這樣對于收購方來(lái)說(shuō)就會(huì )有充足的時(shí)間發(fā)現原有的債務(wù)問(wèn)題，并且用共管賬戶(hù)中的資金去承擔債務(wù)，使收購方需要承擔的風(fēng)險降低。
四、在應對與防范債務(wù)風(fēng)險中應注意的法律問(wèn)題
(一)關(guān)于債務(wù)責任人的確定問(wèn)題針對以上債務(wù)風(fēng)險的應對與防范，首先應該解決的是確定債務(wù)責任人的問(wèn)題。本文中所提到的兩種收購方式，即向目標公司股東收購股權和在市場(chǎng)上收購目標公司股權。所有權與經(jīng)營(yíng)權相分離是現代公司經(jīng)營(yíng)的主要模式，作為公司的所有權人，股東并不參與到公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)中，對公司的具體經(jīng)營(yíng)情況也不甚了解。所以對于目標公司的債務(wù)(具體指本文提到的或有債務(wù)，故意隱瞞債務(wù)和假造債務(wù))的責任不應一味地由股東承擔，應當注意公司管理層在債務(wù)形成中的責任，區分債務(wù)形成的原因，確定具體的債務(wù)人。針對向目標公司收購股權的方式，收購方在收購之后發(fā)生債務(wù)風(fēng)險承擔的，可以把出售股權的股東作為責任人，也可以把公司的管理層作為責任人，如果在目標公司股東承擔責任之后可以確定是目標公司管理層責任的，目標公司股東可以向其追償。針對在市場(chǎng)上進(jìn)行收購的情況，由于股東人數過(guò)多，收購方不便向股東追究責任，所以此時(shí)的責任區分十分重要。
(二)關(guān)于在訴訟中舉證責任分配的問(wèn)題如果在公司收購程序完成之后出現了債務(wù)糾紛，而收購方選擇以訴訟的方式保護自己的合法權益時(shí)，那么在訴訟過(guò)程中的舉證責任問(wèn)題就是一個(gè)比較重要的同時(shí)也是比較受關(guān)注的問(wèn)題，在公司收購的實(shí)踐中，收購方在發(fā)現存在上文提到的債務(wù)風(fēng)險并要求目標公司方承擔責任時(shí)，通常都是按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的方式，為自己要求收購方收購的交易對手承擔債務(wù)的主張負有舉證的責任，雖然收購方已經(jīng)接手了目標公司的全部數據，但是由于原目標公司一方的隱瞞與阻礙，收購方要提出對自己有利的證據還是有一定難度的。所以，針對這種對收購方極為不利的狀況，在公司收購的債務(wù)風(fēng)險的承擔這一問(wèn)題上，法律應相應地放寬收購方請求法院調查取證的要求，即由收購方提出申請，對于自己無(wú)法收集的證據，向法院要求由法院收集證據，這種方式會(huì )更加有力于收購方收集對自己有利的證據，使用放寬調查取證的方式主要是考慮到目標公司對公司收購之前的經(jīng)營(yíng)狀況，公司債務(wù)狀況可能有所隱瞞，收購方舉證較為困難，而且法院親自調查取證對于在公司債務(wù)方面具有惡意的目標公司來(lái)說(shuō)也可以說(shuō)是一種約束，防止其惡意隱瞞或假造債務(wù)，也可以在一方面督促目標公司管理層妥善安排生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，肩負公司或企業(yè)的社會(huì )責任。
五、結語(yǔ)
公司收購是一個(gè)包含了商業(yè)策略、經(jīng)濟核算以及法律論證等各方面內容的綜合性過(guò)程。對于公司收購風(fēng)險的防范問(wèn)題，關(guān)鍵在于事前的防范，誠然，在收購的過(guò)程中，將其中的每一個(gè)可能出現債務(wù)問(wèn)題的方面都考慮到難度是非常大的，但作為收購方至少應竭盡所能將債務(wù)風(fēng)險降至最低，以求達到收購目標公司的預定目標。這其中必定要求有高素質(zhì)的法律工作者參與到公司收購的整個(gè)過(guò)程之中，為收購方提供收購建議，草擬收購協(xié)議，制定債務(wù)風(fēng)險責任條款等等。而最大限度的解決債務(wù)風(fēng)險的問(wèn)題，對收購方集中精力關(guān)注公司生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)以及其他方面的決策、組織、管理，毫無(wú)疑問(wèn)是大有裨益的。
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