民事訴訟法論文1

　　【摘 要】寫(xiě)好民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心具有重要意義，沒(méi)能把握寫(xiě)作中心的民事訴訟法律文書(shū)如無(wú)矢之的，無(wú)法發(fā)揮其訴訟作用。無(wú)論對于民事起訴狀而言，還是答辯狀或者是一審民事判決書(shū)來(lái)講，訴訟請求都是其寫(xiě)作中心，寫(xiě)作訴訟請求時(shí)，在請求事項、請求依據、請求對象及請求數額上應清晰、明確。

　　【關(guān)鍵詞】民事法律文書(shū);訴訟請求;寫(xiě)作;中心

　　民事訴訟法律文書(shū)寫(xiě)作的中心，是民事訴訟各個(gè)程序的文書(shū)寫(xiě)作的展開(kāi)點(diǎn)，各個(gè)法律文書(shū)只有從這個(gè)中心展開(kāi)相關(guān)事實(shí)的認定、法律的適用等的寫(xiě)作，才可能實(shí)現民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作目的，實(shí)現寫(xiě)作法律文書(shū)的價(jià)值。反之，如果在寫(xiě)作民事訴訟法律文書(shū)時(shí)沒(méi)有認清或把握好這個(gè)中心，偏離寫(xiě)作中心，對與寫(xiě)作中心無(wú)關(guān)的法律事實(shí)或者法律規范著(zhù)墨過(guò)多，那么法律文書(shū)可能成為無(wú)矢之的，無(wú)睛之龍了，胡子眉毛一把抓，使法官或者當事人摸不著(zhù)頭腦。所以，在掌握了法律文書(shū)寫(xiě)作所需的基本事實(shí)和法律材料后，認清法律文書(shū)的寫(xiě)作中心并且圍繞它展開(kāi)寫(xiě)作具有重要意義。因為根據1992年最高人民法院下發(fā)的《法院訴訟文書(shū)樣式》的民事訴訟法律文書(shū)數量較多，實(shí)難一一列舉，所以，本文以民事起訴狀、答辯狀和一審判決書(shū)三種重要的、涉及民事主體實(shí)體權利義務(wù)的、寫(xiě)作要求較高的民事法律文書(shū)為例，探討民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心。

　　一、民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心：兩個(gè)含義

　　如何理解民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心?本文認為這里的“寫(xiě)作中心”有兩個(gè)含義，“民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心”的一個(gè)含義是指在民事訴訟中同一案件中的各個(gè)主體制作的法律文書(shū)所應共同圍繞的寫(xiě)作中心。以民事訴訟中的民事起訴狀、答辯狀和一審判決書(shū)這三種法律文書(shū)為例，民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心是在民事一審中，原告及其代理人制作的民事起訴狀及代理詞、被告及其代理人制作的答辯狀及代理詞、審判人員制作的一審判決書(shū)，這三種法律文書(shū)寫(xiě)作應共同指向和圍繞的中心;“民事訴訟法律文書(shū)寫(xiě)作中心”的第二個(gè)含義是指每一份民事法律文書(shū)寫(xiě)作應圍繞的中心，比如民事起訴狀寫(xiě)作時(shí)應圍繞的寫(xiě)作重點(diǎn)和寫(xiě)作中心。

　　二、民事訴訟法律文書(shū)寫(xiě)作中心：訴訟請求

　　無(wú)論是第一個(gè)含義的“民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心”還是第二個(gè)含義的“民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心”，兩個(gè)“中心”并不矛盾，而是相一致的，那么是否存在這樣的一個(gè)中心?這個(gè)中心是什么?本文認為民事法律文書(shū)寫(xiě)作是為實(shí)現民事訴訟目的服務(wù)的，民事訴訟中當事人的爭訟目的和審判人員的息訟目的都在圍繞著(zhù)一個(gè)中心，因而民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作也存在一個(gè)應圍繞的中心，這個(gè)中心就是“訴訟請求”。

　　以民事起訴狀、答辯狀、一審判決書(shū)為例，在這三種法律文書(shū)中，訴訟請求十分關(guān)鍵和重要，它被用來(lái)說(shuō)明原告要保護的權利的范圍，是被告承認或者反駁的對象，也是法院定紛止爭的范圍，是制作這三種法律文書(shū)時(shí)所應圍繞的中心。以著(zhù)作權侵權案件為例，原告的起訴狀中的訴訟請求通常包括了：(1)確認侵權的訴訟請求;(2)要求停止侵權的請求;(3)要求侵權賠償的請求;(4)要求承擔律師費、公證費的請求。寫(xiě)作起訴狀時(shí)，如果起訴狀中只有上述1個(gè)請求，比如確認侵權的請求，那么起訴狀中的事實(shí)和理由就僅僅圍繞這一請求展開(kāi)寫(xiě)作，不必再寫(xiě)原告遭受損失，損失數額、損失數額如何計算，律師費、公證費如何發(fā)生及數額等事實(shí)以及理由;相應的，答辯狀只需要就是否侵權進(jìn)行回答和辯解即可;判決書(shū)中查明事實(shí)，闡述理由和判決結果只圍繞“被告是否侵犯原告著(zhù)作權”這一訴訟請求制作即可。而如果起訴狀中列了上述4項訴訟請求，那么起訴狀、答辯狀、判決書(shū)寫(xiě)作時(shí)所應圍繞的中心則應是這4項訴訟請求�？傊�，民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心是訴訟請求，一旦脫離了訴訟請求這個(gè)中心，法律文書(shū)的寫(xiě)作便沒(méi)有法律意義可言了。

　　需要注意的是，民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心與刑事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心是不同的，刑事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作是圍繞“罪與罰”這個(gè)中心展開(kāi)的。而民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心則是“訴訟請求”。這種寫(xiě)作中心的不同與兩種文書(shū)體現的法律價(jià)值與功能有關(guān)。

　　三、寫(xiě)作民事訴訟法律文書(shū)中心的注意事項

　　那么，如何圍繞訴訟請求寫(xiě)好起訴狀、答辯狀和一審判決書(shū)?對于起訴狀而言，應結合原告的訴訟目的，寫(xiě)好訴訟請求，這里的訴訟請求應該注意：(1)列清請求事項。要清晰的列明有幾項訴訟請求，哪些訴訟請求是單一請求，哪些是合并請求;(2)訴訟請求要依法有據。首先要依法明確是確認之訴、給付之訴還是變更之訴;其次請求事項需要依法表述，比如侵權賠償請求中，有人寫(xiě)的訴訟請求中會(huì )出現“車(chē)旅費”、“奶粉費”、“精神損失費”。這樣寫(xiě)其實(shí)是不規范的，《侵權責任法》第十五條規定：“承擔侵權責任的方式主要有：①停止侵害;②排除妨礙;③消除危險;④返還財產(chǎn);⑤恢復原狀;⑥賠償損失;⑦賠禮道歉;⑧消除影響、恢復名譽(yù)�！薄肚謾嘭熑畏ā返谑�六條之規定：“侵害他人造成人身?yè)p害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金�！备鶕�以上規定，請求事項應該是符合法律規定的，因此，結合相關(guān)司法解釋?zhuān)�人身�(yè)p害賠償的請求費用可表述為：“醫療費、護理費、誤工費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、營(yíng)養費”等，請求精神損害賠償應表述為“精神損害撫慰金”。(3)請求承擔義務(wù)的對象要明確。被告是自然人的，要寫(xiě)其身份證上的姓名，是法人的要寫(xiě)明其登記注冊的名稱(chēng)，以明確被告;有些案件中，被告不止一人，這時(shí)訴訟請求中，要寫(xiě)清楚要求哪一個(gè)、哪幾個(gè)或者是全部被告承擔一個(gè)或幾個(gè)或全部責任或義務(wù)。(4)數額要明確。比如訴訟請求中只寫(xiě)“請求法院判令被告賠償損失”是數額不明確的，這將導致被告無(wú)法就數額多少進(jìn)行答辯，法院無(wú)法就判決數額問(wèn)題判決，所以應寫(xiě)成比如“請求法院判令被告張某賠償精神損害撫慰金10000元”。根據以上4點(diǎn)，將訴訟請求寫(xiě)的明確、具體、清晰后，應在接下來(lái)的事實(shí)敘寫(xiě)與理由論證中僅僅圍繞訴訟請求展開(kāi)寫(xiě)作。比如訴訟請求中“請求被告賠償醫療費5000元”，那么就要在事實(shí)中寫(xiě)清侵權事實(shí)各要素以及就醫情況，在理由闡述中寫(xiě)明要求賠償醫療費及醫療費數額的法律依據。 　　對于答辯狀而言，圍繞訴訟請求這個(gè)中心寫(xiě)好法律文書(shū)，要有針對性的就訴訟請求進(jìn)行承認或反駁，其事實(shí)和理由的表述也要相應的圍繞訴訟請求展開(kāi)。對于一審判決書(shū)而言，也是要以訴訟請求為中心清晰雙方當事人的爭議焦點(diǎn)，查明案件事實(shí)，闡明裁判理由，給出判決結果。

　　四、討論：一審、二審和審判監督程序中主要民事法律文書(shū)的寫(xiě)作中心是否一致

　　以上，本文主要提及了一審民事訴訟法律文書(shū)中的民事起訴狀、答辯狀、一審判決書(shū)圍繞的寫(xiě)作中心應是訴訟請求。那么，二審與再審民事訴訟主要法律文書(shū)寫(xiě)作中心是否與一審一樣呢?有人可能說(shuō)，不一樣，二審、再審主要民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心應是“評價(jià)原裁判”，這是第一種觀(guān)點(diǎn)。第二種觀(guān)點(diǎn)認為二審、再審主要民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心應是“評價(jià)原裁判”和“訴訟請求”(一審中表述為“訴訟請求”、二審中表述為“上訴請求”、再審中表述為“請求事項”，盡管表述不同，但是在法律文書(shū)中的功能和作用是相同的，所以本文為方便論述統一表述為“訴訟請求”)兩個(gè)中心。第三種觀(guān)點(diǎn)認為二審、再審主要民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心仍應是“訴訟請求”這一個(gè)中心。對于以上三種觀(guān)點(diǎn)，本文認為第一種觀(guān)點(diǎn)以“評價(jià)原裁判”指出了二審裁判對一審裁判的法律監督作用，但是忽視了二審、再審中當事人當事人期望解決的根本問(wèn)題“訴訟請求”。第二種觀(guān)點(diǎn)看到了二審、再審裁判要解決的兩個(gè)問(wèn)題，即“評價(jià)原裁判”和“訴訟請求”的問(wèn)題，但是“評價(jià)原裁判”已經(jīng)包含在“訴訟請求”中，如果將這兩點(diǎn)都認定為寫(xiě)作中心，則有“中心”重復之嫌。所以，本文比較贊同第三種觀(guān)點(diǎn)，即二審、再審主要民事訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作中心仍應是“訴訟請求”。不過(guò)在寫(xiě)作這一中心時(shí)，除了注意當事人的訴訟請求問(wèn)題，還要注意發(fā)揮二審、再審的法律監督作用“評價(jià)原裁判”。

　　綜上，本文認為民事訴訟主要法律文書(shū)的寫(xiě)作中心是“訴訟請求”，只有圍繞“訴訟請求”對事實(shí)和法律進(jìn)行推敲，展開(kāi)法律文書(shū)的寫(xiě)作，才可能體現好各個(gè)法律文書(shū)的功能和作用，實(shí)現訴訟目的。

　　參考文獻

　　[1] 陳衛東，劉計劃.法律文書(shū)寫(xiě)作[M].中國人民大學(xué)出版社，20xx.

　　[2] 洪何苗，潘蘭香.民事起訴狀的寫(xiě)作要求和注意事項[J].應用寫(xiě)作，20xx(10).

　　作者簡(jiǎn)介：陳洪嬌，洛陽(yáng)師范學(xué)院教師，從事法律文書(shū)寫(xiě)作課程教學(xué)。

民事訴訟法論文2

　　20xx年，新一輪司法改革在頂層規劃下深入推進(jìn)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新民訴法解釋”），也于20xx年2月4日正式施行。相較于民事訴訟法學(xué)研究在20xx年、20xx年修法影響下呈現出的繁榮局面，新民訴法解釋未能在學(xué)術(shù)論文產(chǎn)出上激發(fā)期待中的井噴效應。據不完全統計，20xx年CLSCI（中國法學(xué)核心科研評價(jià)來(lái)源期刊）共發(fā)表論文1521篇。其中，民事訴訟學(xué)科71篇，約占論文發(fā)表總數的4.67%，在13個(gè)法學(xué)學(xué)科中排名第九，與20xx年的86篇相比，數量上有所回落。研究隊伍中，名家比肩、新秀紛呈，但實(shí)務(wù)部門(mén)依然行者廖寥。

　　根據上述71篇民事訴訟法學(xué)論文進(jìn)行分析后發(fā)現，20xx年該學(xué)科在選題方向、研究?jì)热菀约把芯糠椒ㄉ险�體沿襲了一貫的低調保守風(fēng)格。新民訴法解釋的籌備及實(shí)施，促使學(xué)科研究熱點(diǎn)在以往分散的整體態(tài)勢下有所聚焦。傳統基礎理論如訴權、既判力等，在為解構與建構修法變化提供理論支撐的同時(shí)，也因問(wèn)題指向的時(shí)代意義而反哺自身，理論體系因之更加豐滿(mǎn)。研究方法上，在文本詮釋、規范分析扎堆的擁堵局面下，出現了部分實(shí)證研究、跨部門(mén)法研究、政策解析的上乘之作。

　　本文選取20xx年CLSCI發(fā)表的民事訴訟法學(xué)論文為樣本，擬萃取學(xué)術(shù)論點(diǎn)精華，從訴訟程序啟動(dòng)、上訴審程序、再審程序、特別程序、執行程序等方面進(jìn)行成果歸類(lèi)，對其中的學(xué)術(shù)洞見(jiàn)進(jìn)行梳理與綜述，以期深度挖掘該學(xué)科之年度學(xué)術(shù)貢獻。

　　一、訴訟程序啟動(dòng)

　　關(guān)于立案登記制，張衛平教授指出，立案登記制意味著(zhù)要將現行受理體制由管控轉向開(kāi)放，未來(lái)只有將實(shí)體判決要件（訴訟要件）的審理置于受理后的訴訟階段，才能真正實(shí)現立案登記制。這要求對相關(guān)的裁判制度、訴訟要件、訴訟費用等制度進(jìn)行調整。陳亮也認為，我國將原告資格定性為起訴要件，導致了起訴要件的高階化設定與實(shí)體審理的前移，不僅為訴權的行使設置了不必要的障礙，而且還剝奪了當事人的陳述權，導致了訴訟實(shí)踐中的邏輯矛盾。推行立案登記制，濫訴的預防顯得尤為重要，而訴訟要件具有過(guò)濾無(wú)意義訴訟的功能。應以改革為契機，將原告資格要件從起訴條件中剝離出去，定性為訴訟要件。在當事人訴權保障與濫訴預防之間適度平衡。段文波教授提出，起訴制度之本質(zhì)在于法官如何評價(jià)起訴之成立要件。起訴程序大致可以分為登記簿制、事前審查制與期日制三種。我國應當向著(zhù)期日制方向發(fā)展。

　　關(guān)于合同案件的管轄問(wèn)題，肖建國教授提出，當前不同級別和地區的法院存在著(zhù)截然不同的解釋方法。法律應摒棄特征履行地規則，改采用更加簡(jiǎn)單明確的規則來(lái)確定合同案件的管轄法院。曹志勛指出，在現行程序法和實(shí)體法兩套合同履行地規則中，應優(yōu)先適用程序性規則，慎重對待統一履行地規則，并且考慮在協(xié)議管轄中對消費者的保護是否足夠。應訴管轄在立案實(shí)質(zhì)審查制下有適用可能，法院在向被告送達文書(shū)后不應繼續依職權審查一般地域管轄問(wèn)題，答辯期屆滿(mǎn)時(shí)適用答辯失權規則，對于法院就案件無(wú)管轄權時(shí)可以依職權移送管轄的規定，應基于目的性解釋限縮在被告提出管轄異議時(shí)。為防止管轄異議中間上訴制度被濫用，管轄異議可與一審實(shí)體問(wèn)題并行審理。

　　二、上訴審程序研究

　　該部分研究涉及上訴審撤訴、發(fā)回重審、上訴審和解等方面的問(wèn)題。

　　關(guān)于上訴審中達成和解協(xié)議能否阻卻一審判決執行，最高人民法院通過(guò)第一批指導性案例2號“吳梅案”作出了否定回答。鄭金平指出，給付判決主文承載的權利義務(wù)關(guān)系具有債的性質(zhì)，債之請求權為生效判決強制執行力之實(shí)體根據；判決之債及請求權消滅，執行力隨之消滅。當事人在判決后和解，以承認判決存在為前提，但目的則在于以債的協(xié)議方案替代判決方案。協(xié)議之債（新債）與判決之債（舊債）構成債的更新關(guān)系。當事人一方申請執行生效判決，另一方以協(xié)議為依據提出異議，法院應區分情形處理：若協(xié)議已履行，應認定協(xié)議之債替代判決之債，原判決執行力予以排除；協(xié)議無(wú)效及被解除、撤銷(xiāo)的，新債自始不成立，原判決繼續執行；和解協(xié)議履行期間，或發(fā)生爭議而訴訟結果尚未確定，被執行人提供擔保的，可暫緩執行原判決，待協(xié)議履行期限屆滿(mǎn)或訴訟結果確定再作相應安排。以此解決生效判決與和解協(xié)議效力競合難題。關(guān)于上訴審中的撤訴，林劍峰提出，撤回上訴不等同于上訴審中之撤訴，處分權原則的完整性要求在撤回上訴制度之外單獨設定上訴審的撤訴制度�；�于平等原則、訴訟經(jīng)濟等因素考量，應在撤訴要件與撤訴的法律效果方面限制原告在上訴審中的撤訴。關(guān)于上訴審中的發(fā)回重審，占善剛提出，二審法院對可撤銷(xiāo)的一審判決原則上必須自行裁判，發(fā)回重審僅為例外，且不應取決于合目的性裁量。為保障當事人的審級利益，無(wú)論以程序違法還是判決不當為由發(fā)回重審，均須同時(shí)滿(mǎn)足案件有必要在一審法院由當事人進(jìn)一步作言詞辯論這一前提條件。

　　三、再審程序研究

　　作為我國民事訴訟中的特殊糾錯與救濟機制，再審制度的運作深層地蘊含著(zhù)當事人主義與職權主義、既判力與再審訴權、司法獨立與檢察監督等基本價(jià)值的沖突，故而程序路徑的合理選擇至關(guān)重要。林越堅認為，監督者的信息劣勢導致尋租型和機會(huì )型監督申請引發(fā)監督虛化，催生前置審查者與后續實(shí)體審理者的道德風(fēng)險。再審程序優(yōu)化是實(shí)現訴訪(fǎng)分離、導訪(fǎng)入訴等關(guān)鍵目標的重要前提。必須著(zhù)力提升監督者的信息能力，盡快選擇能夠強化激勵的程序路徑。李浩先生指出，20xx年民事訴訟法刪除了“違反法律規定，管轄錯誤”這一存在5年的再審事由，目的在于防止救濟過(guò)度和訴訟拖延。但實(shí)證研究發(fā)現，該類(lèi)再審事由在訴訟實(shí)務(wù)中卻未真正消除。對管轄錯誤進(jìn)行再審的積極意義在于消除和防范地方保護，解決管轄規則適用中的疑難問(wèn)題和統一管轄規則的理解與適用。為平衡司法公正與訴訟效率的關(guān)系，需要從三方面進(jìn)行優(yōu)化：設置短的申請和審查期限，作出提審裁定后中止實(shí)體審理，建立飛躍申請再審機制。

　　四、特別程序研究

　　該類(lèi)論文內容上包括擔保物權實(shí)現程序、精神病人民事強制住院程序、仲裁市場(chǎng)競爭等。

　　新確立的擔保物權實(shí)現程序立法簡(jiǎn)略，實(shí)踐中操作混亂，毋愛(ài)斌提出，該程序應以形式審查為原則，在審查中應保障擔保人、債務(wù)人的陳述權。經(jīng)該程序作出的許可拍賣(mài)、變賣(mài)裁定在性質(zhì)上為“對物之執行名義”，法院只能對該裁定指向的特定擔保財產(chǎn)進(jìn)行拍賣(mài)、變賣(mài)。審查過(guò)程中，如擔保物權的有效成立、擔保物權實(shí)現條件等實(shí)體問(wèn)題出現爭議，應由爭議主體提起訴訟予以解決。

　　赫振江提出，受近年來(lái)出現的非精神障礙患者被強制住院事件影響，20xx年的《精神衛生法》、20xx年的《刑事訴訟法》均設置了強制住院程序。對存在危害自身或他人危險的精神障礙患者實(shí)施民事強制住院，依據的是警察權與國家監護權。民事強制住院涉及公權力的行使與相對人之人權保障，是否強制住院應由法院而非精神病科醫生決定�！毒�神衛生法》下民事強制住院程序應采用非訟程序進(jìn)行重新構造。

　　五、執行程序研究

　　該類(lèi)論文內容上包括執行異議之訴、審執分離、拍賣(mài)制度研究。

　　民事執行中，國家公權力介入私人權益的實(shí)現過(guò)程。民事執行追求迅速、高效地實(shí)現債權，難免出現侵害法益的現象。新民訴法解釋第304-316條為執行異議之訴的實(shí)踐操作提供了指引。丁寶同認為，作為大陸法系傳統下的一項具有相當復雜性和系統性的制度方案，執行異議之訴盡管在我國形成了初級程序規則，但尚有諸多深層次的系統性問(wèn)題有待解決。鄭世保提出，執行檢察監督和執行救濟在糾錯對象、證據負擔等方面存在差異。針對私益的錯誤執行行為，應由當事人首先提起執行救濟，在執行救濟無(wú)法達到目的時(shí)，執行檢察監督在當事人申請下啟動(dòng)，此時(shí)救濟序位應是“申請救助說(shuō)”；而針對公益的錯誤執行行為，則可以立即啟動(dòng)檢察監督，此時(shí)救濟序位是“主動(dòng)參與說(shuō)”。

　　關(guān)于審判權和執行權相分離，洪冬英指出，審執分離是漸進(jìn)過(guò)程，需要從機制到體制加以設計。機制在于解決審執既分離又銜接的運行方式，體制則是在此基礎上的組織架構�；�于當前現狀，應以分離為原則合一為例外�；�于執行程序內在的司法性要求，雖然審執區別要求建構分離體制，但兩者的共通性強調分離之下的銜接。必須完善執行機關(guān)及人員的科學(xué)配置，頒行單獨的強制執行法。

　　司法拍賣(mài)改革率先提出司法行政權和司法權的分離與制衡關(guān)系命題，新民事訴訟法對司法拍賣(mài)制度做出了微妙調整。湯維健教授指出，司法拍賣(mài)制度歷經(jīng)從法院自行拍賣(mài)到委托拍賣(mài)、從拍賣(mài)權力集中行使到拍賣(mài)權力分離與制衡、從拍賣(mài)場(chǎng)所分散化到拍賣(mài)場(chǎng)所統一化、從現場(chǎng)拍賣(mài)到網(wǎng)絡(luò )拍賣(mài)等一系列的發(fā)展演變，司法拍賣(mài)的市場(chǎng)化成為改革的基本方向。今后應致力于消除司法拍賣(mài)多種模式并存的非統一格局，由此提升司法拍賣(mài)的公平、效率性以及公眾的信賴(lài)。

民事訴訟法論文3

　　20xx年至20xx年，中國法學(xué)核心科研評價(jià)來(lái)源期刊，即CLSCI（China Legal Science Citation Index）發(fā)表的民事訴訟論文篇數（法學(xué)論文總數），以及民事訴訟法學(xué)在論文發(fā)表總數中所占比率之數據分布如下：20xx年59（1406），4.08%；20xx年74（1431），5.17%；20xx年99（1435），6.9%；20xx年93（1412），6.59%；20xx年71（1357），5.23%；20xx年86（1557），5.5%；20xx年71（1521），4.67%。

　　20xx年，CLSCI共發(fā)表論文1521篇。各部門(mén)法學(xué)發(fā)表篇數大致為：民法267，刑法237，法理198，經(jīng)濟法158，刑事訴訟130，憲法120，行政法學(xué)101，商法80，民事訴訟71，法制史62，國際私法19，國際經(jīng)濟法34，國際公法44。其中，民事訴訟學(xué)科與20xx年的86篇相比，數量上有所回落，約占論文發(fā)表總數的4.67%，在13個(gè)法學(xué)學(xué)科中排名第9。

　　1 訴權與既判力理論研究

　　訴權、既判力是傳統民事訴訟法學(xué)兩大極具恒常性和延展性的基本理論，歷史上曾在不同時(shí)期推動(dòng)民事訴訟法學(xué)之時(shí)代發(fā)展。立案登記制、第三人撤銷(xiāo)之訴、公益訴訟等新制度適用中的爭議和混亂，促使學(xué)者們在這兩大古老而抽象的理論中找到了新的研究興奮點(diǎn)。

　　關(guān)于訴權理論，吳英姿教授提出，肩負時(shí)代使命的訴權人權論是邁向基本權利范疇的訴權觀(guān)。私法訴權說(shuō)完成了訴權的權利化改造，公法訴權說(shuō)將訴權從私權關(guān)系上升為公民與國家之間的關(guān)系，訴權人權論則超越民事權利與訴訟權利，突破訴訟法框架，為人權的司法保障及憲法訴訟奠定根基。訴權人權論要求訴權入憲，人權性質(zhì)意味著(zhù)訴權具有絕對性，只能經(jīng)行使消耗，不可放棄不可否定，不得為其附加條件，這決定了訴訟目的論應界定為“公正解決糾紛”。唐力教授提出，應通過(guò)程序機制合理界定審判權與訴權，充實(shí)訴權實(shí)現之程序制度，適當強化法院對訴權實(shí)現之程序保障義務(wù)，保障當事人之程序基本權。王曉認為，判斷訴權濫用應遵循嚴格的認定標準，審查主觀(guān)惡意、行為失范和訴的利益缺失等要件，避免阻卻和妨礙訴權行使。結合其危害性及具體情形，體系化、多層次地綜合運用行政、民事、刑事追責機制予以懲戒。

　　關(guān)于既判力理論，張衛平教授提出，我國尚未在規范層面對既判力相對性原則予以明定化，導致第三人權益程序保障方面存有重大缺陷，實(shí)踐中第三人撤銷(xiāo)之訴適用混亂。將既判力制度化，需要明確既判力客觀(guān)范圍的原則及其例外、既判力相對性原則及其例外、既判力標準時(shí)。根據既判力相對性原則，判決在沒(méi)有擴張正當性根據的情形下對第三人沒(méi)有約束力，判決損害第三人利益時(shí)，第三人可以提起一般訴訟。既判力相對性原則不僅有助于糾紛之終局解決，同時(shí)也能夠為案外第三人提供程序保障。

　　2 基本原則與基本制度研究

　　該類(lèi)論文共7篇。其中，基本原則部分涉及辯論、檢察監督、支持起訴、誠實(shí)信用等內容，基本制度方面則針對陪審制度和公開(kāi)審判制度進(jìn)行了探討。

　　基本原則研究。陳賢貴認為，具體化義務(wù)立足于主張責任，由宣示性規則、實(shí)現程度規則、免除規則及效力規則等構成，其正當性在于促進(jìn)訴訟、集中審理，防止濫訴和突襲，我國具體化義務(wù)初具制度外形，但缺乏可供良性開(kāi)展的邏輯前提及關(guān)聯(lián)制度。今后應確立約束性辯論主義原則，規范闡明義務(wù)及完備審前程序。張衛平教授指出，基于檢察監督的各種限制性條件和風(fēng)險，民事訴訟的檢察監督應當是選擇性的。中心是審判監督程序，重點(diǎn)是事后監督而非審判程序的過(guò)程監督。巢志雄認為，我國民事訴訟誠實(shí)信用原則在具體內容、類(lèi)型化適用、創(chuàng )設其他程序規范等方面存在過(guò)于泛濫、隨意和輕視法律方法的問(wèn)題。法國民事司法實(shí)踐必要性、相關(guān)性、正當性適用要求，對我國有參考價(jià)值。

　　基本制度研究。張嘉軍教授通過(guò)實(shí)證研究發(fā)現，我國人民陪審制度仍然在陪審員選任條件、陪審案件范圍、實(shí)際參審人員構成等方面存在缺陷。未來(lái)應優(yōu)化陪審員構成，注重普通群眾、年長(cháng)者比重的調整，取消學(xué)歷資格限制。陪審案件不應限于“社會(huì )影響較大”，應處理好專(zhuān)業(yè)性新型案件與普通案件的人員選擇問(wèn)題。逐步建立由陪審員單獨認定事實(shí)的制度，避免法官對陪審員的不當干擾和控制。高翔提出，我國民事審判公開(kāi)將對當事人公開(kāi)與對社會(huì )公開(kāi)混同起來(lái)，存在一元化傾向。對當事人公開(kāi)的權利基礎是聽(tīng)審請求權和公開(kāi)審判請求權，而對社會(huì )公開(kāi)的權利基礎是司法知情權。對象及其權利基礎差異決定了公開(kāi)內容的差異，權利沖突時(shí)，聽(tīng)審請求權及隱私權保護處于優(yōu)位。構成審判公開(kāi)制度結構二元構建的制度邏輯。

　　3 司法改革研究

　　王亞新教授提出，“省級統管”意味著(zhù)省級以下各級法院的經(jīng)費支出不再依靠同級地方財政，而改由省級財政統籌，中央財政通過(guò)轉移支付及專(zhuān)項資金等予以補充。改革達成預期目標，取決于方案的內容構成及實(shí)施方式，涉及籌資來(lái)源、預算案的編制、預算的執行、預決算的審議批準程序等內容。傅郁林教授認為，本輪改革涉及體制、機制、程序改革等環(huán)環(huán)相扣的各個(gè)方面，審判人員分類(lèi)和法官員額制當前爭議最大、困難最多。員額制應當是審判權運行機制改革的自然結果而不是前提條件，顛倒邏輯順序，將觸動(dòng)利益的人事關(guān)系改革置于明晰崗位權限責任之前，會(huì )引起一場(chǎng)無(wú)序的利益混戰。改革全面鋪開(kāi)之前，應認真研究審判輔助人員與員額制法官之間的職權責界分標準，以作為審判人員改革的基礎。

　　4 證據制度研究

　　該類(lèi)論文內容涉及專(zhuān)家輔助人、品格證據、共同危險行為、舉證責任、鑒定費用、證據保全程序、預決效等問(wèn)題。

　　專(zhuān)家輔助人制度意在彌補當事人質(zhì)證能力不足，排除法官就鑒定意見(jiàn)或專(zhuān)業(yè)問(wèn)題的認識障礙。李學(xué)軍提出，專(zhuān)家輔助人之意見(jiàn)具有證據屬性，專(zhuān)家輔助人的資質(zhì)不以“訴前確認”為依據；專(zhuān)家輔助人的意見(jiàn)以出庭為前提；某些意見(jiàn)只能有限采用。專(zhuān)家輔助人與律師在庭審質(zhì)證環(huán)節須有明確的角色定位和分工。

　　汪諸豪指出，以品格證據彈劾證人因涉及到品格證據的特殊可采性規則而需特別關(guān)注。美國證據法允許使用證人的不誠實(shí)品性來(lái)攻擊證人證言的可信性，證明品性的具體方法受到法律規制：允許以名聲和意見(jiàn)證言證明不誠實(shí)品性，但以具體行為或先前定罪記錄證明則受到嚴格限制。美國規定對我國證人彈劾規則的創(chuàng )設具有借鑒意義。

　　任重提出，共同危險行為司法裁判的不統一部分源于對《侵權責任法》第10條的誤讀，該規定應被界定為訴訟規范。民事訴訟法有實(shí)質(zhì)和形式之分，實(shí)質(zhì)民事訴訟法規范同樣存在于其他法律文本中。我國民事訴訟法學(xué)研究存在與民法脫節的現象，將訴訟規范理解為請求權基礎或疊加要件不僅增加當事人訴累，在結果上貶損當事人的民事實(shí)體權利。在民事訴訟法中建立法律推定的一般規則，將逐步解決司法實(shí)踐中的相關(guān)疑難。

　　占善剛教授認為，在鑒定的證據法構造中，鑒定人、當事人分別與法院產(chǎn)生公法上的權利義務(wù)關(guān)系，鑒定人與當事人之間并不發(fā)生法律關(guān)系。鑒定人應當向受訴法院而非當事人請求給付鑒定費用。鑒定費用最終作為訴訟費用的一部分由當事人負擔。應制定專(zhuān)門(mén)的民事訴訟費用法律，厘清鑒定費用的性質(zhì)，并以此為基點(diǎn)作出關(guān)于鑒定費用預交、負擔、給付的科學(xué)設計。

　　葉自強研究員認為，我國舉證責任理論中較有影響的行為責任和結果責任，忽略了“事實(shí)審言詞辯論終結時(shí)”這個(gè)極為重要的節點(diǎn)。從起訴、提供證據到事實(shí)審言詞辯論終結，構成了一個(gè)自成體系的證據行為發(fā)生系統--提供證據行為。舉證行為包含提供證據和對證據加以說(shuō)明兩個(gè)行為。提供證據行為對應提供證據的責任，該責任在原被告雙方間轉移。說(shuō)服行為對應的說(shuō)服責任則不可轉移，由法官或陪審團的認定與判斷形成結果責任。

　　我國長(cháng)期以來(lái)缺乏書(shū)證真實(shí)性判斷的明確規范，新民訴法解釋首次確立了公文書(shū)證實(shí)質(zhì)真實(shí)的判斷規則。段文波教授提出，確定判決中的事實(shí)認定對后訴的效力，學(xué)說(shuō)上有預決力、非預決力及證明效三種觀(guān)點(diǎn)。我國承襲蘇聯(lián)法“預決性”的概念軀殼，以免證效力為內實(shí)，本質(zhì)上系法定證明效，該規定損害了法官認定事實(shí)的獨立性，褫奪了后訴當事人的接受裁判權，且有違程序保障的基本要求。判決書(shū)可作為書(shū)證，對后訴法官認定事實(shí)產(chǎn)生一定影響，但不宜由法律硬性規定其證明力強弱。今后應廢除已決事實(shí)免證效力，將已決事實(shí)評價(jià)放歸法官自由心證評價(jià)。曹志勛提出，為達到擴大既判力的目的，應當提起獨立的中間確認之訴。比較法上雖然存在擴張既判力范圍的主張，但存在標準模糊、缺乏可預見(jiàn)性以及可能無(wú)謂浪費訴訟資源的弊端，也不適合我國現有發(fā)展程度。

　　占善剛教授認為，證據保全與保全程序雖均有保全之名，在性質(zhì)上卻迥然不同。證據保全乃預先進(jìn)行的證據調查程序，保全程序乃暫時(shí)、假定地確定私權的程序，目的在于保障將來(lái)強制執行中順利實(shí)現當事人的私權。證據保全參照適用保全程序的規定乃錯誤立法。應立足于證據保全本質(zhì)作相應的制度安排。

　　參考文獻

　　[1] 吳英姿：《論訴權的人權屬性--以歷史演進(jìn)為視角》，載《中國社會(huì )科學(xué)》，20xx年第6期.

　　[2] 唐力：《司法公正實(shí)現之程序機制--以當事人訴訟權保障為側重》，載《現代法學(xué)》.20xx年第4期.

　　[3] 王曉、任文松：《民事訴權濫用的法律規制》，載《現代法學(xué)》，20xx年第5期.

　　[4] 張衛平：《重復訴訟規制研究：兼論“一事不再理”》，載《中國法學(xué)》，20xx年第2期.

　　[5] 張衛平：《既判力相對性原則：根據、例外與制度化》，載《法學(xué)研究》，20xx年第1期.

　　[6] 張嘉軍：《人民陪審制度：實(shí)證分析與制度重構》，載《法學(xué)家》，20xx年第6期.