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合同轉讓與合同變更的區別
一、合同轉讓的概念
合同轉讓?zhuān)春贤瑱嗬x務(wù)的轉讓?zhuān)诹晳T上又稱(chēng)為合同主體的變更，是以新的債權人代替原合同的債權人;或新的債務(wù)人代替原合同的債務(wù)人;或新的當事人承受債權，同時(shí)又承受債務(wù)。上述三種情況，第一種是債權轉讓;第二種是債務(wù)轉移(債務(wù)承擔);第三是概括承受。合同的轉讓?zhuān)w現了債權債務(wù)關(guān)系是動(dòng)態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系這一特性。
合同的轉讓?zhuān)c合同的第三人履行或接受履行不同，第三人并不是合同的當事人，他只是代債務(wù)人履行義務(wù)或代債權人接受義務(wù)的履行。合同責任由當事人承擔而不是由第三人承擔。合同轉讓時(shí)，第三人成為合同的當事人。合同轉讓?zhuān)m然在合同內容上沒(méi)有發(fā)生變化，但出現了新的債權人或債務(wù)人，故合同轉讓的效力在于成立了新的法律關(guān)系，即成立了新的合同，原合同應歸于消滅，由新的債務(wù)人履行合同，或者由新的債權人享受權利。我國《民法通則》第91條規定：“合同一方將合同的權利、義務(wù)全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同，需經(jīng)原批準機關(guān)批準。但是，法律另有規定或者原合同另有約定的除外。”依法理，債權的轉讓一般不必經(jīng)債務(wù)人同意。因為只要不增加債務(wù)人的負擔，僅是改變債權人，一般不會(huì )增加債務(wù)人的負擔。而債務(wù)的轉讓須經(jīng)過(guò)債權人的同意，因為債務(wù)人的履行能力與能否滿(mǎn)足債權有密切關(guān)系。我國現行立法對《民法通則》第91條的規定已經(jīng)有所突破。如根據《擔保法》第22條、第23條的規定，以及《合同法》第80條、第84條的規定，債權人轉讓債權，是依法轉讓、是通知轉讓?zhuān)⒉灰詡鶆?wù)人的同意為必要條件。而債務(wù)人轉讓債務(wù)須得到債權人的許可。
二、合同轉讓的要件
1.須有有效的合同存在,無(wú)效合同約定的“權利義務(wù)”不為法律所承認，因此它們的轉讓也不為法律所承認。
2.須符合法定的程序
《合同法》第87條規定：“法律、行政法規規定轉讓權利或者轉讓義務(wù)應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”
3.須有轉讓人與受讓人之間的協(xié)議。也就是說(shuō)，轉讓人與受讓人之間就單獨就債權、債務(wù)轉讓或者債權、債務(wù)概括轉讓必須有合意。
(三)關(guān)于是否允許利用轉讓合同牟利的問(wèn)題.我國《民法通則》第91條規定，合同轉讓不得牟利。這一規定的背景，是計劃經(jīng)濟體制。筆者認為，在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，允許適度的投機，允許以商業(yè)目的轉讓合同，對加快商品的流通速度，還是有積極意義的。也就是說(shuō)，牟利未必都有負面作用。當事人訂立合同，要有一定的成本。轉讓合同時(shí)，除了收回成本以外，牟取適當的利益，符合交易的規則，也不會(huì )危害合同當事人、受讓人的利益和國家利益、社會(huì )公共利益。
《民法通則》之后的《擔保法》(1995年6 月30 日頒布)已經(jīng)允許債權作為交易的標的，如規定債權可以作為質(zhì)押的標的。
《合同法》沒(méi)有直接規定合同轉讓是否可以牟利的問(wèn)題，但從其精神實(shí)質(zhì)上看，是允許債權、債務(wù)作為交易標的的，既然如此，當然應當允許利用轉讓合同牟利。允許合同的有償轉讓?zhuān)欠稀逗贤ā饭膭�、促進(jìn)交易的價(jià)值目標的。
三、合同變更的概念
合同變更指有效成立的合同在尚未履行或未履行完畢之前，由于一定法律事實(shí)的出現而使合同內容發(fā)生改變。
合同變更指當事人約定的合同的內容發(fā)生變化和更改，即權利和義務(wù)變化的民事法律行為。合同變更有廣義與狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內容的變更與合同主體的變更。前者是指當事人不變，合同的權利義務(wù)予以改變的現象。后者是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權人或債務(wù)人的現象。 不論是改換債權人，還是改換債務(wù)人，都發(fā)生合同權利義務(wù)的移轉，移轉給新的債權人或者債務(wù)人，因此合同主體的變更實(shí)際上是合同權利義務(wù)的轉讓。
合同的變更有廣義、狹義之分。廣義指合同主體和內容的變更，前者指合同債權或債務(wù)的轉讓?zhuān)从尚碌膫鶛嗳嘶騻鶆?wù)人替代原債權人或債務(wù)人，而合同內容并無(wú)變化;后者指合同當事人權利義務(wù)的變化。狹義的合同變更指合同內容的變更。從我國合同法的第五章的有關(guān)規定看，合同的變更僅指合同內容的變更，合同主體的變更稱(chēng)為合同的轉讓。
合同變更是合同關(guān)系的局部變化(如標的數量的增減、價(jià)款的變化、履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式的變化)，而不是合同性質(zhì)的變化(如買(mǎi)賣(mài)變?yōu)橘浥c，合同關(guān)系失去了同一性，此為合同的更新或更改)。合同標的的變更是否屬于合同變更，理論界有不同看法(關(guān)鍵在于變更協(xié)議是否以原合同的主要權利義務(wù)為基礎)。
合同變更的實(shí)質(zhì)在于使變更后的合同代替原合同。因此，合同變更后，當事人應按變更后的合同內容履行。
合同變更原則上向將來(lái)發(fā)生效力，未變更的權利義務(wù)繼續有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去合法性。
合同的變更不影響當事人要求賠償的權利。原則上，提出變更的一方當事人對對方當事人因合同變更所受損失應負賠償責任。
四、合同變更的要件
合同變更須具備以下條件：
(一)原已存在有效的合同關(guān)系合同變更是在原合同的基礎上，通過(guò)當事人雙方的協(xié)商或者法律的規定改變原合同關(guān)系的內容。因此，無(wú)原合同關(guān)系就無(wú)變更的對象，合同的變更離不開(kāi)原已存在合同關(guān)系這一前提條件。同時(shí)，原合同關(guān)系若非合法有效，如合同無(wú)效、合同被撤銷(xiāo)或者追認權人拒絕追認效力未定的合同，合同便自始失去法律約束力，即不存在合同關(guān)系，也就談不上合同變更。
(二)合同變更須依當事人雙方的約定或者依法律的規定并通過(guò)法院的判決或仲裁機構的裁決發(fā)生合同變更主要是當事人雙方協(xié)商一致的結果。我國《合同法》第77條第1款規定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。”在協(xié)商變更合同的情況下，變更合同的協(xié)議必須符合民事法律行為的有效要件，任何一方不得采取欺詐、脅迫的方式來(lái)欺騙或強制他方當事人變更合同。如果變更合同的協(xié)議不能成立或不能生效，則當事人仍然應按原合同的內容履行。①如果當事人對變更的內容約定不明確的，應視為未變更。此外，合同變更還可以依據法律直接規定而發(fā)生。例如，根據《合同法》第54條的規定，因重大誤解訂立的合同以及訂立合同時(shí)顯失公平的合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo);一方以欺詐脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，不損害國家、集體或者第三人利益的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo)。遵守規定
(三)合同變更必須遵守法定的方式我國《合同法》第77條第2款規定：“法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”依此規定，如果當事人在法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記手續的情況下，未遵循這些法定方式的，即便達成了變更合同的協(xié)議，也是無(wú)效的。由于法律、行政法規對合同變更的形式未作強制性規定，因此我們可以認為，當事人變更合同的形式可以協(xié)商決定，一般要與原合同的形式相一致。如原合同為書(shū)面形式，變更合同也應采取書(shū)面形式;如原合同為口頭形式，變更合同既可以采取口頭形式，也可以采取書(shū)面形式。
(四)須有合同內容的變化合同變更僅指合同的內容發(fā)生變化，不包括合同主體的變更，因而合同內容發(fā)生變化是合同變更不可或缺的條件。當然，合同變更必須是非實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏�，變更后的合同關(guān)系與原合同關(guān)系應當保持同一性。
五、合同的變更特征
第一，合同的變更僅是合同的內容發(fā)生變化，而合同的當事人保持不變合同有效成立后，其主體和內容均可能因某一法律事實(shí)而發(fā)生變化，但此處的合同變更僅指合同內容的變化，合同主體的變動(dòng)屬合同轉讓的范疇。合同內容的變化，可表現為合同標的物的數量或質(zhì)量、規格、價(jià)金數額或計算方法、履行時(shí)間、履行地點(diǎn)、履行方式等合同內容的某一項或數項發(fā)生變化(如標的物數量變化，價(jià)款也隨之變化)。
第二，合同的變更是合同內容的局部變更，是合同的非根本性變化合同變更只是對原合同關(guān)系的內容作某些修改和補充，而不是對合同內容的全部變更。如果合同內容已全部發(fā)生變化，則實(shí)際上已導致原合同關(guān)系的消滅，一個(gè)新合同的產(chǎn)生，并且對原合同關(guān)系所作出修改和補充的內容僅限于非要素內容，例如標的數量的增減、履行地點(diǎn)、履行時(shí)間、價(jià)款及結算方式的變更等等。在非根本性變更的情況下，變更后的合同關(guān)系與原有的合同關(guān)系在性質(zhì)上不變，屬于同一法律關(guān)系，學(xué)說(shuō)上稱(chēng)為具有“同一性”。如果合同的要素內容發(fā)生變化，即給付發(fā)生重要部分的變化，導致合同關(guān)系失去同一性，則構成合同的根本性變更，稱(chēng)為合同的更新。何為重要部分，應依當事人的意思和一般交易觀(guān)念加以確定，①如合同標的的改變，履行數量或價(jià)款的巨大變化，合同性質(zhì)的變化等，都是合同的更新而非合同的變更。
第三，合同的變更通常依據雙方當事人的約定，也可以是基于法律的直接規定合同的變更有兩種：
一是根據當事人之間的約定對合同進(jìn)行變更，即約定的變更;
二是當事人依據法律規定請求人民法院或仲裁機構進(jìn)行變更，即法定的變更。我國《合同法》第五章所規定的合同變更實(shí)際上就是約定的變更。
第四 合同的變更只能發(fā)生在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行之前合同未成立，當事人之間根本不存在合同關(guān)系，也就談不上合同的變更。合同履行完畢后，當事人之間的合同關(guān)系已經(jīng)消滅，也不存在變更的問(wèn)題。
六、合同轉讓與合同變更的區別：
合同轉讓就是當事人一方將合同的權利或義務(wù)全部或部分轉讓給第三人的現象,也就是說(shuō)由新的債權人代替原債權人，由新的債務(wù)人代替原債務(wù)人，不過(guò)債的內容保持同一性的一種法律現象。
合同變更就是當事人約定的合同的內容發(fā)生變化和更改，即權利和義務(wù)變化的民事法律行為。合同變更有廣義與狹義之分，前者是指當事人不變，合同的權利義務(wù)予以改變的現象。后者是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權人或債務(wù)人的現象。
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