關(guān)于合同成立與生效的區別

　　合同成立與生效，是合同法中兩種不同的制度。我國現行民法和合同法對此并未作嚴格的區分，在審判實(shí)踐中常常將合同成立與生效、不成立與無(wú)效相混淆;法學(xué)界對此雖作過(guò)一些探討，但研究仍停留在一般的描述上，缺乏深入的分析。以下是合同法網(wǎng)站聯(lián)合各大專(zhuān)家從民事法律行為理論的角度對合同成立與生效制度展開(kāi)分析，以期將對合同成立與生效的研究引向深入。

　　一、合同成立與生效的意義

　　合同是最典型的民事法律行為，是當事人通過(guò)意思表示達成的協(xié)議。我國民法通則第85條規定："合同是當事人之間設立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議"。

　　(一)合同成立的含義

　　我國合同法規定，當事人雙方依法就合同的主要條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致，合同就成立。所謂協(xié)商一致，即指當事人之間的意思表示一致，也稱(chēng)合意。合同成立是指當事人的意思表示一致。從成立的含義可看出，成立是當事人意思表示的一種事實(shí)狀態(tài)。

　　(二)合同生效的含義

　　合同的生效，也稱(chēng)合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價(jià)及其產(chǎn)生的后果。它包括三層含義：

　　第一，生效是法律對合同當事人的意思表示的肯定性評價(jià)，體現了國家意志對意思自治的`認可。

　　第二，合同對當事人具有法律約束力。具體表現為，從權利方面來(lái)說(shuō)，合同的權利包括請求和接受債務(wù)人履行債務(wù)的權利受法律的保護;從義務(wù)方面來(lái)說(shuō)，合同的義務(wù)具有強制性，義務(wù)人有義務(wù)全面履行合同的義務(wù)，如果義務(wù)人不履行合同的義務(wù)，權利人得請求法院強制履行，并可要求義務(wù)人承擔違約或賠償責任。

　　第三，合同對第三人的約束力。合同的權利與義務(wù)一般由合同相對人承擔和享有，根據合同相對性原則，第三人不能向合同當事人主張權利，也無(wú)履行合同義務(wù)的義務(wù)，從這個(gè)意義上說(shuō)，合同對第三人無(wú)拘束力。但并不是說(shuō)，合同對第三人無(wú)任何拘束力。合同對第三人的拘束力包括：一是排斥第三人非法干預和侵害合同的效力，如第三人不得非法引誘債務(wù)人不履行債務(wù)或采取拘禁債務(wù)人等非法的強制手段迫使債務(wù)人不履行債務(wù)或者與債務(wù)人惡意串通損害債權人的利益;二是法律賦予債權人得保全合同利益的權利。當債務(wù)人惡意將財產(chǎn)以低價(jià)出讓給第三人時(shí)，債權人享有撤銷(xiāo)權;三是當債務(wù)人怠于行使其權利時(shí)，債權人享有代位權。

　　從合同生效的意義來(lái)看，生效體現了國家意志對當事人意志的評價(jià)，合同對當事人和對第三人的效力，是國家意志對當事人的評價(jià)的一種結果。

　　二、合同成立與生效的區別

　　(一)成立與生效分屬兩個(gè)不同的法律規則和判斷標準

　　合同成立與否是一事實(shí)問(wèn)題，其意義在于識別某一合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同(即合同的類(lèi)型化)，以及合同行為與事實(shí)行為、侵權行為之間的區別。因此，合同成立的規則是一套合同關(guān)系的法律事實(shí)構成規則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實(shí)判斷。而生效與否為一法律價(jià)值判斷的問(wèn)題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認可的效力。依合同生效之規則所作出的判斷為價(jià)值評價(jià)判斷：有效、無(wú)效、效力未定、可撤銷(xiāo)。正如鄭玉波先生所指出：法律行為(合同是最典型的法律行為)，"具備成立要件而不具備生效要件時(shí)……可得之種情形(效果)即無(wú)效，得撤銷(xiāo)與效力未定是也。"由此可見(jiàn)，成立與生效分屬兩上不同的規范系統。

　　(二)作為價(jià)值標準的生效規則與作為事實(shí)構成的成立規則具有不同的法律要求

　　合同成立作為一個(gè)意思表示的事實(shí)的構成系統，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對成立規則提出的要求是：當事人的意思表示必須具體、明確。

　　首先，當事人的意思表示中須有設立、變更或終止合同關(guān)系的意圖，即合同當事人必須意識到且追求其行為所設定權利義務(wù)效果。不具有設立合同權利義務(wù)關(guān)系意圖的家庭協(xié)議，交易意向約定均不構成合同成立之要素。

　　其次，合同當事人的意思表示完整，明確地指明所欲訂立的合同的必要內容，即合同的必要條款，如買(mǎi)賣(mài)合同之"標的"、價(jià)金等條款;如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀(guān)而無(wú)合同的實(shí)質(zhì)內容，由于其設權的合同關(guān)系的意圖不明確而無(wú)法履行，如果將此類(lèi)合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會(huì )導致社會(huì )經(jīng)濟制度和法律的混亂。一個(gè)完整的合同應具備必要的條款，合同才能成立。

　　第三，合同當事人內在設權意思表示必須經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。合同是當事人之間的合意，其合意是對合同的主要條款達到一致。要實(shí)現這一點(diǎn)，必須經(jīng)過(guò)要約與承諾兩個(gè)階段。確定合同是否成立，關(guān)鍵在于衡量當事人雙方是否具有締約意思表示的過(guò)程，法律上稱(chēng)之為要約與承諾的過(guò)程。史尚寬認為"契約為由兩個(gè)交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因為要約與承諾一致而成立契約，故而稱(chēng)為雙方行為"。

　　第四，合同當事人的內在設權意思必須通過(guò)一定的方式表示出來(lái)，并足以外界客觀(guān)識別。當事人之要約與承諾的方式可以為口頭

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