勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第12條解讀
勞動(dòng)法關(guān)乎勞動(dòng)者的切身利益，下面YJBYS小編為大家搜集的一篇“勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第12條解讀”，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友!
【公益性崗位特別規定】地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門(mén)為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會(huì )保險補貼的公益性崗位，其勞動(dòng)合同不適用勞動(dòng)合同法有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定以及支付經(jīng)濟補償的規定。
【條文說(shuō)明】本條是對公益性崗位就業(yè)人員的勞動(dòng)合同問(wèn)題所作出的規定。
一、公益性崗位的含義和范圍“公益性崗位”是再就業(yè)工作中出現的新名詞概念，國家“十五”期間已明確提出要建立大齡就業(yè)困難人員的再就業(yè)援助制度，創(chuàng )設和開(kāi)發(fā)各種公益性崗位。所謂公益性就業(yè)崗位，指面向社區居民生活服務(wù)、機關(guān)企事業(yè)單位后勤保障和社區公共管理服務(wù)的就業(yè)崗位，以及清潔、綠化、社區保安、公共設施養護等就業(yè)崗位。但從目前來(lái)說(shuō)，還難以從政策上對其范圍作一明確規定。因此，中央號文件主要對由政府出資，用來(lái)優(yōu)先安置大齡就業(yè)對象就業(yè)的社區公益性崗位范圍作了規定。
勞動(dòng)保障部《關(guān)于開(kāi)展下崗失業(yè)人員再就業(yè)統計的通知》(勞社廳發(fā)[]號)對公益性崗位的解釋為：“主要由政府出資扶持或社會(huì )籌集資金開(kāi)發(fā)的，符合公共利益的管理和服務(wù)類(lèi)崗位”。凡由政府投資興辦的公益性崗位，要優(yōu)先安置大齡就業(yè)困難人員，街道、社區要對大齡就業(yè)困難人員給予重點(diǎn)幫助。從各省市的情況看，對公益性崗位范圍規定不一，大致分為政府出資，政府、社會(huì )、消費者共同出資，企業(yè)出資等形式產(chǎn)生的以安置大齡下崗失業(yè)人員為主的崗位。因此，我們可以結合實(shí)際進(jìn)一步明確公益性崗位的范圍：公益性崗位是指直接涉及社會(huì )公共利益領(lǐng)域的崗位。這些崗位的工作都是為維護社會(huì )良好的公共秩序和環(huán)境提供服務(wù)，使廣大民眾都能從中受益。目前我國各級政府和城鎮社區開(kāi)發(fā)的公益性崗位，是為一些就業(yè)、再就業(yè)困難的失業(yè)人員提供臨時(shí)性的公《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條益服務(wù)工作，并使他們獲得相應的服務(wù)報酬。這些崗位概括起來(lái)有三類(lèi)，一是由政府投資開(kāi)發(fā)的公益性崗位，主要是從事維護城市交通秩序、公共衛生、綠化環(huán)境等方面的服務(wù)工作，二是由地方財政支付在公益性崗位就失業(yè)人員的服務(wù)報酬。三是由城鎮社區開(kāi)發(fā)的公益性崗位，主要是社區的保潔、保安、車(chē)輛看管等方面的服務(wù)工作，在公益性崗位就業(yè)人員的服務(wù)報酬由社區統一向受益的社區居民收取籌集。由城鎮社區開(kāi)發(fā)的公益性崗位還可以分成以下三類(lèi)：一是社區管理崗位，包括社區勞動(dòng)保障協(xié)管員、交通執勤、市場(chǎng)管理、環(huán)境管理、物業(yè)管理等。二是社區服務(wù)崗位，包括社區保安、衛生保潔、環(huán)境綠化、停車(chē)場(chǎng)管理、公用設施維護、報刊亭、電話(huà)亭、社區文化、教育體育、保健、托老、托幼服務(wù)等。三是社區內單位的后勤崗位，包括機關(guān)事業(yè)單位的門(mén)衛、收發(fā)、后勤服務(wù)等臨時(shí)用工崗位。
公益性崗位的對象和特點(diǎn)公益性崗位這項就業(yè)援助制度的對象是指大齡下崗失業(yè)困難人員，特指男性年滿(mǎn)周歲、女性年滿(mǎn)周歲，有勞動(dòng)能力和就業(yè)愿望的國有及縣以上集體企業(yè)下崗職工、關(guān)閉破產(chǎn)企業(yè)需要安置的人員、享受最低生活保障且失業(yè)年以上的其他城鎮失業(yè)人員(一些專(zhuān)家簡(jiǎn)稱(chēng)“”困難群體)，要經(jīng)縣級以上勞動(dòng)保障部門(mén)審核認定，并在領(lǐng)取的《再就業(yè)優(yōu)惠證》上予以注明。當然，各省市地方政府可以在此基礎上擴大公益性崗位的援助范圍，例如江蘇省在《江蘇省人民政府關(guān)于貫徹國務(wù)院進(jìn)一步加強就業(yè)再就業(yè)工作通知的實(shí)施意見(jiàn)》中就規定了“凡是本市女周歲、男周歲及其以上已領(lǐng)取《再就業(yè)優(yōu)惠證》，且從事公益性崗位工作的就業(yè)困難人員，用人單位可按月享受公益性崗位補貼(以下簡(jiǎn)稱(chēng)崗位補貼)及社會(huì )保險補貼(以下簡(jiǎn)稱(chēng)社保補貼)。”
國家勞動(dòng)和社會(huì )保障部和一些地方政府已出臺相關(guān)政策，要求把下崗大齡失業(yè)人員作為就業(yè)援助的主要對象，提供即時(shí)崗位援助等多種幫助。如在社區開(kāi)發(fā)的公益性崗位，安排原屬?lài)泻涂h以上集體企業(yè)大齡就業(yè)困難對象就業(yè)，從再就業(yè)資金中給予社會(huì )保險補貼和崗位補貼。財政撥款的事業(yè)單位要拿出一部分空缺和新增的后勤服務(wù)崗位，優(yōu)先安置大齡就業(yè)困難對象。從上述文件精神和各地實(shí)際做法分析，公益性崗位應具有以下特點(diǎn)，即：政府購買(mǎi)崗位或支持、引導多渠道出資，符合公共利益，適合安置大齡下崗失業(yè)人員再就業(yè)。從再就業(yè)工作實(shí)際出發(fā)，我們認為，凡是由政府出資或政策扶持，社會(huì )籌集資金，企業(yè)出資，符合公共利益，政府可調控安置就業(yè)困難人員和零就業(yè)家庭就業(yè)和再就業(yè)的管理和服務(wù)類(lèi)崗位都可確定為公益性崗位。
公益性崗位提供的政策扶持《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強就業(yè)再就業(yè)工作的通知》第(五)條規定了“對持《再就業(yè)優(yōu)惠證》的就業(yè)困難對象(包括：國有企業(yè)下崗失業(yè)人員、廠(chǎng)辦大集體企業(yè)下崗職工和國有企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)需要安置人員中的“”人員;享受城市居民最低生活保障、就業(yè)確有困難的長(cháng)期失業(yè)人員)，可作為就業(yè)援助的重點(diǎn)，提供相應的政策扶持：政府投資開(kāi)發(fā)的公益性崗位要優(yōu)先安排就業(yè)困難對象。在公益性崗位安排就業(yè)困難對象，并與其簽訂年以上期限勞動(dòng)合同的，按實(shí)際招用的人數，在相應期限內給予社會(huì )保險補貼。社會(huì )保險補貼標準按單位應為所招人員繳納的養老、醫療和失業(yè)保險費計算。上述“”人員在公益性崗位工作超過(guò)年的，社會(huì )保險補貼期限可相應延長(cháng)(超過(guò)年的社會(huì )保險補貼所需資金由地方財政解決)。對年底前核準社會(huì )保險補貼但未到期的，按此政策執行。
各地可根據實(shí)際對就業(yè)困難對象在公益性崗位工作的提供適當的崗位補貼，補貼標準由當地政府確定，所需資金由地方財政解決。因此各地規定的崗位補貼和社會(huì )保險補貼的標準可以有所不同，例如烏魯木齊市規定的公益性崗位人員可享受崗位補貼及社會(huì )保險補貼，崗位補貼按烏市最低月工資標準支付(含三險一金)，社會(huì )保險繳費基數按自治區上年度社會(huì )平均工資的(執行。社會(huì )保險補貼為基本養老保險(單位繳納部分)、醫療保險(單位繳納部分)、失業(yè)保險(單位繳納部分)、工傷保險、生育保險之和。崗位補貼、社會(huì )保險補貼由市、區兩級就業(yè)再就業(yè)經(jīng)費承擔。崗位補貼通過(guò)銀行卡按月劃入。沈陽(yáng)市(年月起調整公益性崗位補貼標準，調整后沈陽(yáng)經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區公益性崗位補貼標準為每人每月(元;和平、沈河、鐵西、皇姑、大東、東陵、于洪、新城子、蘇家屯九城區公益性崗位補貼標準為每人每月元;新民、遼中、法庫、康平公益性崗位補貼標準為每人每月元，市級開(kāi)發(fā)公益性崗位補貼標準統一調整為元。
四、 公益性崗位的勞動(dòng)關(guān)系的確定+《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條國家對公益性就業(yè)崗位的范圍、特點(diǎn)、對象和政策扶持都做了直接或間接的規定，但是，卻對這類(lèi)就業(yè)人員的勞動(dòng)關(guān)系調整問(wèn)題沒(méi)有做出相關(guān)規定。因此，目前社會(huì )上存在的不同的觀(guān)點(diǎn)，我們可以通過(guò)對以下一個(gè)案例的討論來(lái)展示目前存在的三種意見(jiàn)。
【案例】小，女，年月日出生，某市一個(gè)街道辦事處所轄居民。年月起，小被某市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處(市機構編制委員會(huì )批準成立的從事勞動(dòng)就業(yè)公共服務(wù)的由市勞動(dòng)保障局管理的全額撥款的事業(yè)單位)聘用，被安排在街道辦事處從事社區清潔工作。年月，市就業(yè)服務(wù)處根據市政府《關(guān)于研究某區社區公益性崗位從業(yè)人員移交管理辦法會(huì )議紀要》(某府閱[]號)精神，經(jīng)街道辦事處推薦，聘用小在社區公益性崗位就業(yè)，并與她簽訂了為期年的《某市開(kāi)發(fā)社區公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書(shū)》。協(xié)議約定，某市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處聘用她并派遣小至某區某街道辦事處從事保潔員工作。隨后，街道辦事處也與其簽訂了《某市社區公益性崗位上崗協(xié)議》。月日，小正式上崗，每月工資(元(含工資、養老和失業(yè)保險用人單位應繳部分)，其工資由市財政局、市就業(yè)服務(wù)處、街道辦事處逐級按月發(fā)放給小。月日，按照該市相關(guān)政策，市就業(yè)服務(wù)處為包括小在內的名社區公益性崗位從業(yè)人員參加了由市財政局出資的工傷保險。
【問(wèn)題】小作為政府出資購買(mǎi)的公益性崗位從業(yè)人員，她與誰(shuí)存在勞動(dòng)關(guān)系，與誰(shuí)依法簽訂勞動(dòng)合同?市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處，還是街道辦事處?市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處與小簽訂的再就業(yè)協(xié)議書(shū)是代表市政府履行監督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能，是否具備勞動(dòng)法上用人單位主體資格?
【各家之言】觀(guān)點(diǎn)一：相關(guān)政府管理部門(mén)承擔用人單位主體身份以本案例為例。市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處是代表市政府履行監督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能，具備勞動(dòng)法上的用人單位主體資格。用人單位是指中國境內依法成立的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)組織和社會(huì )團體。其他民事主體，含其他依法成立的法人、其他組織、家庭、自然人不屬于用人單位范圍，不具備勞動(dòng)關(guān)系用人單位主體資格事業(yè)組織。所謂事業(yè)組織，是指國家為了社會(huì )公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動(dòng)的社會(huì )服務(wù)組織。
事業(yè)組織應當依法在事業(yè)組織登記機構進(jìn)行登記，領(lǐng)取事業(yè)組織登記證，并按規定進(jìn)行年檢。實(shí)務(wù)中注意區分全額撥款、差額補貼、自收自支(企業(yè)化管理)事業(yè)組織，作為勞動(dòng)關(guān)系用人單位主體，因為性質(zhì)不同，在有關(guān)勞動(dòng)基準適用方面會(huì )有所區別。市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處是市機構編制委員會(huì )批準成立的從事勞動(dòng)就業(yè)公共服務(wù)的由市勞動(dòng)保障局管理的全額撥款的事業(yè)單位。根據《勞動(dòng)合同法》第條和《事業(yè)單位登記管理暫行條(國務(wù)院令第號)的相關(guān)規定，市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處依法具有用人單位主體資格。雖然市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處與小簽訂的《某市開(kāi)發(fā)社區公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書(shū)》是代表市政府履行監督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能，但也是作為經(jīng)辦機構具體辦理政府出資購買(mǎi)的社區公益性崗位安置的下崗失業(yè)人員的具體承辦者和工資、社會(huì )保險的支付者、繳納者，不影響市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處作為用人單位的主體資格和雙方簽訂的《某市開(kāi)發(fā)社區公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書(shū)》的勞動(dòng)合同性質(zhì)。當然，市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處實(shí)際履行監督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能，從學(xué)理上可以認為，其與具體的相對人可以通過(guò)簽訂行政合同的方式來(lái)履行，但是根據國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強就業(yè)再就業(yè)工作的通知》的規定，卻只能通過(guò)簽訂勞動(dòng)合同的方式來(lái)具體落實(shí)，沒(méi)有認可通過(guò)行政合同方式進(jìn)行。
即使將勞動(dòng)關(guān)系認定在街道辦事處，也因為街道辦事處也屬于國家機關(guān)，情況也類(lèi)似。當然，由于使用公益性崗位從業(yè)人員的實(shí)際用工單位是所屬各區下屬的街道辦事處，如果由各區或區屬街道辦事處與從業(yè)人員簽訂《某市開(kāi)發(fā)社區公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書(shū)》，可能管理更為方便一些�？偨Y來(lái)說(shuō)，某市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處實(shí)際招用小，與其簽訂為期年的《某市開(kāi)發(fā)社區公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書(shū)》，具體規定雙方的個(gè)別勞動(dòng)權利義務(wù)，包含勞動(dòng)合同應當包含的主要條款，并明確約定某市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處聘用并派遣小至某區某街道辦事處從事保潔員工作，根據《勞動(dòng)法》第條、第條、第條的規定，依法應當認定雙方簽訂的該協(xié)議實(shí)際具有勞動(dòng)合同的法律效力，雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。至于小與街道辦事處簽訂的《某市社區公益性崗位上崗協(xié)議》，也是街道辦事處作為實(shí)際使用單位和小的實(shí)際工作崗(《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條位所在地，由街道辦事處與小根據雙方《某市開(kāi)發(fā)社區公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書(shū)》約定而訂立，具有上崗合同性質(zhì)，不具有勞動(dòng)合同性質(zhì)，街道辦事處與小不存在勞動(dòng)關(guān)系。同時(shí)，市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處以用人單位的名義給包括小在內的`公益性崗位安置的下崗失業(yè)人員參加工傷保險，繳納工傷保險費用，根據勞動(dòng)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[]號)第條規定，也證明市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處與小存在勞動(dòng)關(guān)系。當然，小在被勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處派往街道辦事處工作期間，其工資由市財政局按月?lián)芨督o市就業(yè)服務(wù)處，委托街道辦事處，街道辦事處再具體發(fā)放到小;小社會(huì )保險(工傷保險)由地方財政撥付資金統一由市就業(yè)服務(wù)處予以辦理，這符合國家再就業(yè)政策規定，不影響勞動(dòng)關(guān)系認定在某市就業(yè)服務(wù)處。
觀(guān)點(diǎn)二：公益性崗位就業(yè)人員應該視為勞務(wù)派遣人員，應與實(shí)際派遣單位依法建立勞動(dòng)關(guān)系以本案例為例，該派觀(guān)點(diǎn)認為，本案例爭議的重點(diǎn)既不在于小所從事的工作崗位系社會(huì )公益性質(zhì)，也不在于市勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)處屬該市經(jīng)機構編制委員會(huì )批準成立的從事勞動(dòng)就業(yè)公共服務(wù)的全額撥款的事業(yè)單位，需要討論的是當前在勞務(wù)派遣中因用人單位與實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位不一致而存在的勞動(dòng)關(guān)系確定問(wèn)題。公益性勞務(wù)派遣與非公益性勞務(wù)派遣，不是確認用工主體的條件對于誰(shuí)是用工主體的問(wèn)題，本派觀(guān)點(diǎn)認為，小曾與兩個(gè)單位簽訂過(guò)相關(guān)協(xié)議，一是就業(yè)服務(wù)處;二是街道辦事處。在上述兩個(gè)單位的主體資格上，就業(yè)服務(wù)處是經(jīng)機構編制委員會(huì )批準成立的從事勞動(dòng)就業(yè)公共服務(wù)的全額撥款的事業(yè)單位，而街道辦事處則屬縣級政府的派出行政機關(guān)，均屬《勞動(dòng)合同法》所調整的國家機關(guān)、事業(yè)組織的法律主體，具備合法的用人單位主體資格。審查小的用工主體，可以從兩個(gè)方面分析：第一，小自年月起已由就業(yè)服務(wù)處所聘用，并被安排在某街道辦事處從事社區清潔工作。年月就業(yè)服務(wù)處又根據市政府相關(guān)文件精神，聘用小在社區公益性崗位就業(yè)，并與其簽訂了年期限的《再就業(yè)協(xié)議書(shū)》。根據協(xié)議約定，小的具體工作是受就業(yè)服務(wù)處派遣去某街道從事保潔員崗位工作，其工資由財政安排并由就業(yè)服務(wù)處劃至街道辦事處按月發(fā)放。年月就業(yè)服務(wù)處還為小辦理參加了工傷保險�？梢�(jiàn)，就業(yè)服務(wù)處并沒(méi)有對小的用工主體表示異議，確認了本單位與小存在勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)。第二，在就業(yè)服務(wù)處與小簽訂了年的《再就業(yè)協(xié)議》后，對于街道辦事處又與小所簽訂的《上崗協(xié)議》，該派認為，該《上崗協(xié)議》是小與就業(yè)服務(wù)處建立勞動(dòng)關(guān)系后經(jīng)其派遣，與指定小所從事的保潔工作轄區負責衛生管理機構之間就其具體的保潔工作要求及相關(guān)事項雙方訂立的崗位約定，不是雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的有效憑證，因而不能據此來(lái)認定小與街道辦事處存在勞動(dòng)關(guān)系。只要用人單位具備合法的主體資格，勞務(wù)派遣活動(dòng)中勞動(dòng)者所從事的公益崗位性質(zhì)，不應該成為確認用工主體的條件或審查要件。該就業(yè)服務(wù)處如果以小系政府出資購買(mǎi)的公益性崗位從業(yè)人員或者其《再就業(yè)協(xié)議》是代表市政府履行監督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能為由，否定與小存在勞動(dòng)關(guān)系且拒絕承擔其用工主體的法定責任，其理由顯然不成立。就業(yè)服務(wù)處屬于合法的事業(yè)組織，具備了勞動(dòng)法上用人單位的主體資格，小作為與之建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，雙方發(fā)生勞動(dòng)爭議，小有權依法將就業(yè)服務(wù)處訴之勞動(dòng)爭議仲裁委或法院。用人單位與實(shí)際用工單位不一致，不能損害勞動(dòng)者合法權益小在與就業(yè)服務(wù)處簽訂《再就業(yè)協(xié)議》確立勞動(dòng)關(guān)系后，又與街道辦事處訂立《上崗協(xié)議》并在街道辦事處的區域從事具體保潔工作，接受該街道辦事處的崗位管理，形成了簽訂勞動(dòng)合同的用人單位與實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位不一致。
該派認為，用人單位(就業(yè)服務(wù)處)可以與實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位(某街道辦事處)約定雙方的權利義務(wù)關(guān)系。就此例中小的工傷保險待遇應當由誰(shuí)承擔?首先，小的用工主體是就業(yè)服務(wù)處，小的工傷保險登記參保單位也是就業(yè)服務(wù)處。因此，小除了應當得到工傷保險機構支付的工傷保險待遇外，還有權依法向用工單位(就業(yè)服務(wù)處)提出享受相關(guān)工傷保險待遇的要求。其次，如若就業(yè)服務(wù)處與街道辦事處就派遣人員的相關(guān)事項有協(xié)議約定的，就業(yè)服務(wù)處可以與街道辦事處協(xié)商承擔小的工傷保險待遇，協(xié)商不成的，可以申請勞動(dòng)仲裁委將街道辦事處作為與勞動(dòng)爭議案件的處理結果有利害關(guān)系的第三人(共同當事人)參加仲裁活動(dòng)，或者另行按照民訴法規定向法院提起民事訴訟，要求某街道辦事處依約承擔民事責任。無(wú)論如何，小的合法權益應當依法得到保護，不能因用人單位與實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位的不一致而受其損害。而這一點(diǎn)在勞動(dòng)合同法的勞務(wù)派遣部分中已經(jīng)有了明確的規定。公益性勞務(wù)派遣用工也應當依法建立勞動(dòng)關(guān)系，明確權利義務(wù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條政府出資購買(mǎi)公益性崗位，幫助就業(yè)困難人員解決再就業(yè)，是各級政府構建和諧社會(huì )的一項實(shí)事工程。
在公益性崗位的勞務(wù)派遣工作實(shí)務(wù)中，該派認為，一是要堅持體現以人為本的工作理念和依法維護勞動(dòng)者合法權益的法制意識;二是要嚴格依照勞動(dòng)法的要求明確用工主體及雙方的勞動(dòng)權利義務(wù)關(guān)系。此案中就業(yè)服務(wù)處作為履行監督管理公益性崗位從業(yè)人員的政府職能機構，在幫助小這些就業(yè)困難人員再就業(yè)的工作中，是否一定有必要以用人單位的身份對包括小在內的再就業(yè)人員采取勞務(wù)派遣的形式直接去承擔用工主體的角色?反之，該派認為，就業(yè)服務(wù)處作為履行監督管理公益性崗位從業(yè)人員的政府職能機構，在這項工作的具體實(shí)施操作上，一是可以采取政府出資購買(mǎi)、部門(mén)監督管理、機構組織推薦、基層依法用工的方式，由直接使用這部分從業(yè)人員的各街道辦事處與其簽訂勞動(dòng)合同，明確用工主體和勞動(dòng)權利義務(wù)關(guān)系;二是可以通過(guò)委托或組織相關(guān)企業(yè)實(shí)施這類(lèi)公益性的勞務(wù)派遣活動(dòng)，明確勞動(dòng)關(guān)系雙方，以維護公益崗位從業(yè)人員的合法權益。
觀(guān)點(diǎn)三：實(shí)際用工單位應為勞動(dòng)關(guān)系主體從實(shí)踐中來(lái)看，各地政府采取的就業(yè)促進(jìn)措施主要有幾種類(lèi)型：一是政府直接投資創(chuàng )建新勞動(dòng)崗位。有些地方由財政出資，通過(guò)與一些單位協(xié)商，創(chuàng )設新崗位以促進(jìn)就業(yè)。例如，有的地方與公安部門(mén)協(xié)商，購買(mǎi)停車(chē)場(chǎng)保安崗位;有的地方與市政城管部門(mén)對接，購買(mǎi)道路維護服務(wù)隊崗位;有的與園林綠化部門(mén)協(xié)商，組建社區環(huán)境綠化服務(wù)隊等;二是政府出資購買(mǎi)一些崗位，所謂“政府出資購買(mǎi)”是指，一些公益性就業(yè)崗位是政府支付工資并為勞動(dòng)者支付本應由用人單位支付的社會(huì )保險費。“購買(mǎi)”只是一種通俗的說(shuō)法，勞動(dòng)者是由實(shí)際用人單位使用，只不過(guò)是政府提供了資金支持而已。
一般來(lái)說(shuō)，不是政府出面直接雇用這些勞動(dòng)者，而是有實(shí)際用工單位與勞動(dòng)者簽訂合同;三是政府通過(guò)補貼的方式，對實(shí)際雇用原屬?lài)泻涂h以上集體企業(yè)大齡人員的用人單位提供一定的資金補貼，如有的地方在社區開(kāi)發(fā)的公益性崗位，安排大齡就業(yè)困難對象就業(yè)，從再就業(yè)資金或者財政資金中給予用人單位工資性補貼和社會(huì )保險補貼;四是政府要求財政撥款的單位要拿出一部分空缺和新增的后勤服務(wù)崗位，優(yōu)先安置大齡就業(yè)困難對象，幫助解決就業(yè)困難問(wèn)題。在創(chuàng )設公益性就業(yè)崗位，積極安排困難群體的就業(yè)過(guò)程中，各地政府通過(guò)財政幫助創(chuàng )設公益性就業(yè)崗位，通過(guò)財政補貼政策的引導鼓勵雇用就業(yè)困難群體，在促進(jìn)就業(yè)過(guò)程中發(fā)揮了積極作用，擴大了實(shí)際用工需求，培育了就業(yè)市場(chǎng)。從目前運行情況看，公益性崗位的設置使得很多就業(yè)困難勞動(dòng)者實(shí)現了再就業(yè)，對于促進(jìn)城鎮人員就業(yè)和社會(huì )和諧和穩定已發(fā)揮了重要作用。在本例中，小雖然和就業(yè)服務(wù)處簽訂了再就業(yè)協(xié)議書(shū)，但是實(shí)際并沒(méi)有為就業(yè)服務(wù)處提供勞動(dòng)，而是被派遣到街道辦事處工作。再就業(yè)協(xié)議書(shū)不是勞動(dòng)合同，只是就業(yè)服務(wù)處作為政府從事公益性崗位管理的職能部門(mén)和勞動(dòng)者達成協(xié)議，同意推薦其到實(shí)際用人單位工作的協(xié)議。從案例實(shí)際情況看，就業(yè)服務(wù)處在派遣小去街道辦事處的過(guò)程中，就業(yè)服務(wù)處并無(wú)獲利行為。
本案中就業(yè)服務(wù)處的性質(zhì)是市機構編制委員會(huì )批準成立的從事勞動(dòng)就業(yè)公共服務(wù)的由市勞動(dòng)保障局管理的全額撥款的事業(yè)單位，就業(yè)服務(wù)處與小簽訂再就業(yè)協(xié)議書(shū)，只是履行了其作為公益性就業(yè)崗位管理者的管理行為，是對小具備從事公益性崗位就業(yè)條件身份的確認，在確認的基礎上，通過(guò)協(xié)議的方式派遣其到實(shí)際用人單位工作，因此就業(yè)服務(wù)處和小之間并未建立勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)是勞動(dòng)者的勞動(dòng)力和用人單位的生產(chǎn)資料相結合，其最主要的特征是：在勞動(dòng)關(guān)系中的從屬性地位，在勞動(dòng)過(guò)程中受到用人單位的管理和約束。本案中，小和就業(yè)服務(wù)處簽訂“再就業(yè)協(xié)議書(shū)”后，小的勞動(dòng)力并未和就業(yè)服務(wù)處的生產(chǎn)資料相結合，就業(yè)服務(wù)處也沒(méi)有介入其勞動(dòng)關(guān)系中獲取利益，她在勞動(dòng)過(guò)程中也沒(méi)有受到就業(yè)服務(wù)處的管理和約束。因此，小和就業(yè)服務(wù)處之間并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系。本案中，小實(shí)際為街道辦事處提供勞動(dòng)，因其所從事的公益性勞動(dòng)崗位的特殊性，其崗位是政府出資支持，這使得他們之間的勞動(dòng)關(guān)系和政府的主管部門(mén)產(chǎn)生了聯(lián)系。
但是，購買(mǎi)崗位不等于政府直接雇用或者與用人單位共同雇用，其崗位是政府所創(chuàng )造，其工資和社會(huì )保險是由政府補貼，并不影響其和街道辦事處發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)，政府出資購買(mǎi)公益性崗位的實(shí)質(zhì)是，政府為實(shí)際用人單位提供資金支持，用人單位以自己的名義直接雇用勞動(dòng)者，本案中小和街道辦事處簽訂的“上崗協(xié)議”實(shí)際是具有勞動(dòng)合同的性質(zhì)。她實(shí)際為街道辦事處提供勞動(dòng)，在勞動(dòng)過(guò)程中受到街道辦事處的管理和約束，她不是被政府或者其職能部門(mén)直接雇用，而是在政府的介紹和補貼之下由街道辦事處雇用，街道辦事處具有獨立用工資格。因此，小和辦事處存在勞動(dòng)關(guān)系。
另外，這個(gè)案件中所謂之“派遣”和實(shí)踐中勞務(wù)派遣公司的派遣有著(zhù)本質(zhì)區別。在派遣公司的勞動(dòng)派遣實(shí)踐中，派遣公司介入他人的勞動(dòng)關(guān)系中獲取了經(jīng)——第一篇《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條濟利益，是利益的獲得者;而本案中，就業(yè)服務(wù)處在公益性就業(yè)服務(wù)處并未從中獲利，只是起到了中介和管理兩個(gè)方面的職能。因此，就業(yè)服務(wù)處和街道辦事處不構成共同雇主。在設立公益性就業(yè)崗位，促進(jìn)困難群體就業(yè)過(guò)程中，各地政府需要注意具體操作過(guò)程的規范性，應注重通過(guò)政策性的措施來(lái)擴大崗位，注意操作過(guò)程的規范性。在促進(jìn)公益性崗位就業(yè)過(guò)程中，政府要以政策促進(jìn)崗位開(kāi)發(fā)，以崗位帶動(dòng)特定困難群體的就業(yè)。要明確實(shí)際用人單位才是真正的用人單位，而不能認為只要是政府出資購買(mǎi)了公益性崗位，政府就直接充當用人單位，直接雇用勞動(dòng)者，直接和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。本例中之所以產(chǎn)生誰(shuí)是小的用人單位的問(wèn)題，是因為政府相關(guān)的管理監督部門(mén)采取管理措施所引發(fā)。
一般來(lái)說(shuō)，如果政府或者其職能部門(mén)公益性崗位勞動(dòng)者的直接雇用者，公益性勞動(dòng)崗位管理部門(mén)應避免采取直接和勞動(dòng)者簽訂合同(或類(lèi)似勞動(dòng)合同的協(xié)議)的做法，以免引發(fā)不必要的糾紛。在公益性崗位就業(yè)過(guò)程中，政府投入了巨大的資金。在投資資助的過(guò)程中，客觀(guān)上需要政府履行監督管理職能，目前的實(shí)踐中已經(jīng)出現了用人單位虛報公益性崗位、截留私分相關(guān)資金現象。公益性崗位的管理和監督，對于確保公益性崗位制度的良好運作，有著(zhù)非常重要的意義。但對于公益性崗位的管理和監督要依法進(jìn)行，必須注重公益性崗位管理監督的制度化建設，而不能“越俎代庖”，采取包辦代替的方法，通過(guò)直接和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同來(lái)進(jìn)行履行監督管理職能，否則，可能會(huì )引發(fā)不必要的誤解和糾紛。目前各地已經(jīng)對于公益性崗位的管理探索出了一些經(jīng)驗，一些地方采取以下步驟：通過(guò)購買(mǎi)或者補貼等方式積極創(chuàng )造公益性就業(yè)崗位;將公益性崗位需求數量和錄用條件等信息向社會(huì )發(fā)布，讓勞動(dòng)者根據崗位要求和自身條件向主管部門(mén)提出申請;對提出申請者進(jìn)行考查，經(jīng)確認符合條件者，由管理部門(mén)向有關(guān)用人單位推薦;實(shí)際用人單位和這些勞動(dòng)者之間簽訂勞動(dòng)合同，并將合同副本報到管理部門(mén)備案。
此后，管理部門(mén)可以管理規定對這些人員實(shí)際雇用情況進(jìn)行考查，履行監督和管理的職責，這樣的做法值得借鑒。但是，不管是哪一種觀(guān)點(diǎn)，都有一個(gè)共同的認識，那就是公益性崗位從業(yè)人員和相關(guān)單位是存在勞動(dòng)關(guān)系的，要受勞動(dòng)合同的保護。五、本條強調的是不適用《勞動(dòng)合同法》規定的部分本條規定地方各級人民政府以及有關(guān)部門(mén)為安置困難人員就業(yè)而提供的給予崗位補貼和社會(huì )保險補貼的公益性崗位，其勞動(dòng)合同不適用《勞動(dòng)合同法》有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定以及支付經(jīng)濟補償的規定。如果從結論去推斷，只能說(shuō)明在該公益性崗位工作的勞動(dòng)者與“地方各級人民政府以及有關(guān)部門(mén)”不建立勞動(dòng)關(guān)系，如果建立勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)合同應當毫無(wú)例外的適用《勞動(dòng)合同法》有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定以及支付經(jīng)濟補償的規定。但是，根據我們以上的分析，公益性崗位從業(yè)人員是要建立勞動(dòng)關(guān)系的，因此，以上推斷不正確，那就只能說(shuō)此條款是一個(gè)特殊化的條款，那么這一條款就是不合理的，因為這違反了勞動(dòng)合同法關(guān)于用工主體義務(wù)的普遍性規定。而且容易為各級政府利用來(lái)逃避責任。既然各級政府以及有關(guān)部門(mén)做為用工的一方，就說(shuō)明不管是不是為了安置就業(yè)，至少他也是需要用工的，既然是用工就應該在法律上是平等的，必須適用勞動(dòng)合同法的條款。在勞動(dòng)合同法把用工主體擴大化解釋適用的時(shí)候，勞動(dòng)合同條例做為一個(gè)行政法規不能也無(wú)權做出例外的解釋。
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