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海域物權立法的若干理論與實(shí)踐題目
提要：上民法的一直給予海域物權留有充足的發(fā)展空間，海域物權由非法定所有權到法定所有權，由所有權逐步擴展到使用權，由非法定使用權擴展到法定使用權，由實(shí)質(zhì)意義上的物權擴展到形式意義的物權，也必然由單行立法擴展到與物權立法相配合。我國海域物權立法的必要性和可行性均已具備。海域物權制度的規范重點(diǎn)在于創(chuàng )設可流轉的海域使用權。海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種。我國海域資源已完全具備創(chuàng )設實(shí)質(zhì)意義上物權的條件。海域物權與土地物權、準物權等有本質(zhì)區別，不宜采取準用土地物權規定的作法，亦不應回進(jìn)準物權之列。我國海域物權既包括實(shí)質(zhì)意義上的物權，也應包括形式意義上的物權。物權法中對海域物權做出專(zhuān)章規定并與特別立法相結合，是海域物權立法的公道模式。海域使用權應與漁業(yè)權在立法上公道協(xié)調。關(guān)鍵詞：海域物權、用益物權、使用權、立法
海域是一種重要的資源，同時(shí)也是其他自然資源的載體。是海洋開(kāi)發(fā)利用的空間基礎和資源寶庫。長(cháng)期以來(lái)，我國海洋資源的保護偏重于行政治理模式，忽視了海域的財產(chǎn)價(jià)值功能。隨著(zhù)海域開(kāi)發(fā)利用的深進(jìn)，市場(chǎng)與手段的作用開(kāi)始日漸突出。于是，建立以海域物權為中心、市場(chǎng)交易規則和相關(guān)治理規范為主干的海域制度，成為海域有效利用的條件條件與根本保障。
一、海域物權立法的歷史沿革
海域屬于海洋國土的范疇。根據《聯(lián)合國海洋法公約》和《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區法》的規定，國家對內水和領(lǐng)海享有主權。然而，海域物權并非簡(jiǎn)單等同于國家主權。主權是公法上的權利，而海域物權，則是一國行使主權、通過(guò)財產(chǎn)法制度對海域實(shí)施支配與安排的結果，基本屬于私權的范疇。
對于海域的私法調整，可以追溯至羅馬法。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何個(gè)人所有，而為某個(gè)共同體的全體成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調整往往排除在民法規范之外。因此，國家對于海域的所有權，并不具有實(shí)際意義。此時(shí)，國家更多充當的是治理者而非所有者的角色。
羅馬法中關(guān)于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的很多國家產(chǎn)生了深遠。[1]
《法國民法典》538條規定，國家負責治理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、�？垮^地，廣而言之，不得具有私有財產(chǎn)性質(zhì)的法國領(lǐng)土之任何部分，均視為公有財產(chǎn)的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個(gè)人所有的財產(chǎn)的治理與讓與，僅得按照與之相關(guān)的特別形式與規則進(jìn)行。[2]根據法國的判例法，公用財產(chǎn)是不適用私法規定的。由于，國家不是該財產(chǎn)的所有人，只是對財產(chǎn)享有主權或治理權。[3]因此，可以以為，在《法國民法典》中，海域屬于公用物的范疇。國家對海域享有的是公共所有權，其法律調整，通常借助于行政法或公法規范進(jìn)行。
在《法國民法典》頒布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類(lèi)似的規定。[4]
然而，隨著(zhù)海域開(kāi)發(fā)利用的逐步深進(jìn)，不少?lài)覍τ诤Ｓ虻拿袷抡{整模式開(kāi)始有所突破。
1857年的〈智利民法典〉，明確提出了海洋屬于國家所有觀(guān)點(diǎn)。其589條規定，國有財產(chǎn)是指所有權屬于整個(gè)國家的財產(chǎn)。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財產(chǎn)或公共財產(chǎn)。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴展到專(zhuān)屬經(jīng)濟區和大陸架的范圍。尤其值得留意的是，《智利民法典》598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內的公用國有財產(chǎn)時(shí)，規定必須接受民法典以及就該事項頒行的一般性或地方性法規的約束。此時(shí)，業(yè)已涉及到私人使用、收益海域的。[5]
20世紀90年代末制定的《俄羅斯民法典》，214條規定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財產(chǎn)。209條規定，財產(chǎn)所有人可以在法律答應的范圍內，向他人移轉財產(chǎn)的占有、使用和處分權，并以其他方式處分財產(chǎn)。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律答應流通的限度內，自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得損害他人權利和正當利益。[6]由于海域屬于自然資源的一種，因此，《俄羅斯民法典》中存在著(zhù)關(guān)于海域所有權與使用權的間接規定。
以上歷史表明，民法一直給予海域物權立法留有充足的發(fā)展空間，盡管發(fā)展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權（羅馬法）到法定所有權（智利等），由所有權逐步擴展到使用權（俄羅斯等），由非法定使用權擴展到法定使用權（），由實(shí)質(zhì)意義上的物權擴展到形式意義的物權，由準物權單行立法擴展到與物權立法相配合。
然而，根據筆者把握的資料來(lái)看，假如撇開(kāi)實(shí)質(zhì)意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規定海域所有權與使用權制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當作一項財產(chǎn)，甚至是一項不動(dòng)產(chǎn)來(lái)設立物權制度，即國家的海域所有權和單位與個(gè)人的海域使用權，從外國法律看來(lái)是沒(méi)有先例的。[7]因此，作為我國物權制度的重要創(chuàng )新，海域物權具有重要理論與現實(shí)意義，同時(shí)也面臨著(zhù)諸多挑戰。
二、我國海域物權創(chuàng )設的必要性和可行性分析
民法上物權的設定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質(zhì)尤其是一些自然資源，民法上不必設立物權，如太陽(yáng)能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設定物權，以定紛止爭。隨著(zhù)人類(lèi)經(jīng)濟社會(huì )的發(fā)展，一些自然資源由以往的不稀缺變?yōu)橄∪�，客觀(guān)上需要物權立法及時(shí)予以規范。歷史上海域長(cháng)期以來(lái)不具有稀缺性，但近年來(lái)隨著(zhù)海水養殖、海上、海島開(kāi)發(fā)等活動(dòng)的迅速發(fā)展，海域資源在我國的稀缺性日見(jiàn)突顯。二是取決于可行性。人類(lèi)對于不可控制的資源和財富不可能設定物權，如陽(yáng)光、降水、海水等，長(cháng)期以來(lái)人類(lèi)對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態(tài)，海域物權也難以設定。隨著(zhù)人類(lèi)技術(shù)的進(jìn)步，控制自然能力的增長(cháng)，越來(lái)越多的自然資源具有了物權或準物權的性質(zhì)，如水權、狩獵權、漁業(yè)權等。人類(lèi)對海域的控制能力長(cháng)期以來(lái)進(jìn)展較緩慢，表現在海域物權在各國立法上的進(jìn)展不明顯，但近年來(lái)人類(lèi)對海域的控制能力大大增強，在我國海域使用的特定類(lèi)型登記、海上執法均已成為現實(shí)，海域物權的可行性是不爭的事實(shí)。
�。ㄒ唬� 海域物權化的必要性
1，開(kāi)發(fā)利用海洋資源的必要條件。一般以為，海域是指內水、領(lǐng)海的水面、水體海床和底土，[8]屬于海洋國土的范疇。與土地資源類(lèi)似，海域本身既是一種自然資源，又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質(zhì)條件的特殊性，多種資源共處于一個(gè)空間區域內，具有很強的復合性。因此，開(kāi)發(fā)利用海域資源，首先需要明確海域的權屬題目。
2，維持社會(huì )安定的迫切需要。隨著(zhù)海域開(kāi)發(fā)利用的深進(jìn)，海域的資產(chǎn)屬性開(kāi)始日漸突出。實(shí)踐中，由于各種產(chǎn)業(yè)競爭發(fā)展，在資源有限的情況下，出現了海域使用的無(wú)序無(wú)度的現象。各行業(yè)用海矛盾突出，甚至引發(fā)社會(huì )動(dòng)蕩。此類(lèi)現象的產(chǎn)生，根源在于海域產(chǎn)權制度的不健全。因此，為定紛止爭，創(chuàng )造海域利用的有序環(huán)境，同樣需要明晰海域物權制度。
3，發(fā)展社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的必然要求。海域物權制度，也是海域資源市場(chǎng)化運營(yíng)的條件條件。為了有效實(shí)現海域的財產(chǎn)價(jià)值，市場(chǎng)機制的引進(jìn)必不可少。所謂市場(chǎng)，是一系列交易的總和。而權利的界定，是交易的條件與基礎。因此，海域開(kāi)發(fā)利用的市場(chǎng)化運營(yíng)，需要以海域物權為其制度條件。
4，完善公有制經(jīng)濟的重要方面。我國海域屬于國家所有。由于海洋資源具有的公益性，與國家主權和國家利益密切相關(guān)。因此，國家所有并治理海域資源理所應當。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開(kāi)發(fā)利用海域資源。需要借助海域使用權制度，通過(guò)他物權的模式，建立起類(lèi)似于財產(chǎn)所有權的約束機制。將抽象的所有權落實(shí)到具體的民事主體之上，創(chuàng )設出可流轉的海域使用權，使之成為市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)的基石。因此，海域物權制度（包括海域所有權制度與海域使用權制度），是有效利用國有海域資源的必然選擇。
5，維護正當權益的法制保障。海域物權制度還扮演著(zhù)海域使用者正當利益保護者的角色。遵循物權法原理創(chuàng )設的海域使用權，通過(guò)權利分配的契約化與權利義務(wù)的法定化，賦予海域使用權人占有、使用、收益海域的權利。此種權利，使非所有人獲得了一種獨立的支配權，可以對抗其他市場(chǎng)主體，也可排除行政機關(guān)的非法干涉。因而有效維護了海域使用權人的正當利益。
法律本身不能創(chuàng )造財富，但可以通過(guò)確認和保護財產(chǎn)來(lái)鼓勵財富的創(chuàng )造。完善的海域物權制度，通過(guò)規范海域所有人（國家）與海域使用權人之間，以及海域使用權人相互之間的法律關(guān)系，為權利人提供了公道的制度預期。因此，成為吸引個(gè)人、集體以及境外法人從事海域開(kāi)發(fā)利用的法治保障。
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1，有法理基礎。海域作為物權的調整對象有其客觀(guān)依據。海域具有特定的立體物質(zhì)形態(tài)，能為人力所控制，具備獨立的經(jīng)濟價(jià)值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過(guò)登記制度標明經(jīng)緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類(lèi)似于不動(dòng)產(chǎn)的法律特征。
2，有憲法依據。按照通行的觀(guān)點(diǎn)，權利是由法律認可和保護的主體的行為選擇自由。因此，權利的一個(gè)重要特征在于法律的確認。在我國的法律體系中，《憲法》中的規定：“礦躲、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外�！痹摋l款為海域所有權提供了憲法依據。
3，有專(zhuān)門(mén)立法。我國《海域使用治理法》根據《憲法》的上述規定，明確了“海域屬于國家所有，國務(wù)院代表國家行使所有權�！蓖瑫r(shí)，根據所有權與使用權分離的原則，確立了海域使用權制度�！皢挝缓蛡�(gè)人使用海域，必須依法取得海域使用權�！盵9]并且規定了海域使用權的取得方式以及有償使用制度。因此，可以以為，根據特別法的規定，我國業(yè)已確定了海域物權制度。
4，有實(shí)踐標準。實(shí)踐中，為推進(jìn)海域物權制度的實(shí)施，從中心到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，《海域使用治理法》、《海域使用申請審批暫行辦法》、《海域使用權登記辦法》以及《海籍調查規程》等等。同時(shí)，各地通過(guò)海域確權、登記和發(fā)證等實(shí)際工作，具體實(shí)現了海域物權制度。
三、我國海域物權立法的實(shí)踐題目
�。ㄒ唬� 海域資源是否應設定為一種新型物權，即是否需要物權化
基于前述原因，我們以為我國民法典制訂時(shí)應把海域物權（海域所有權與海域使用權），作為一種新型的物權類(lèi)型，納進(jìn)我國民法典的物權體系之中。
海域物權制度的規范重點(diǎn)，在于創(chuàng )設可流轉的海域使用權。
海域使用權是指民事主體依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。海域使用權依照法定方式設立，具有物權的支配性、排他性與盡對性。
由于海域屬于自然資源的一種，在民法的權利體系之中，涉及自然資源開(kāi)發(fā)利用的權利界定，基本屬于特許物權的內容。[10]因此，關(guān)于海域使用權的性質(zhì)題目，值得。
一般而言，特許物權是指經(jīng)行政特別許可而開(kāi)發(fā)利用自然資源的權利，源于自然資源所有權，是一組性質(zhì)有別的權利總稱(chēng)，包括礦業(yè)權、水權、狩獵權等等。與用益物權比較，特許物權在權利對象、權利行使方式、權利效力、權利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區別。[11]
海域的自然屬性與土地類(lèi)似，海域使用權的實(shí)現是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權特征。而特許物權主要夸大對自然資源的開(kāi)發(fā)利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權人的目的在于對海域的開(kāi)發(fā)、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價(jià)值開(kāi)發(fā)。而特許物權的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結果，是一種獲取權利的權利。其行使也并非關(guān)注資源自身的物理價(jià)值。此外，海域使用權具有的明顯的支配性、排他性與盡對性，這是典型的物權特征，而按照通說(shuō)，特許物權是與典型物權具有較大差異的一類(lèi)新型物權，并不完全具備這些特征。
因此，根據權利本身的屬性，可以以為，海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種。
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理論上，物權法有形式意義上的物權法與實(shí)質(zhì)意義上的物權法之區分。形式意義上的物權法即民法典中的物權編。實(shí)質(zhì)意義上的物權法，是指除此之外的其他以物權關(guān)系為規范對象的法律。由于通過(guò)一部民法典規定所有物權關(guān)系，牽涉面廣，技術(shù)上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區中，往往通過(guò)專(zhuān)門(mén)的法規來(lái)規范新出現的物權類(lèi)型，特別是自然資源類(lèi)型的物權，例如礦產(chǎn)資源、漁業(yè)資源、野生動(dòng)植物資源等，亦有學(xué)者將這類(lèi)資源回于準物權。我國海域物權是否可以回于準物權之列（模式），與礦業(yè)權、漁業(yè)權、狩獵權等并列？我們以為，海域資源已完全具備實(shí)質(zhì)意義上物權的條件，與準物權有本質(zhì)區別，不是準物權所能包容得了的，因此海域物權有必要在民法典物權編中作為專(zhuān)章加以規定�？傊�，我國海域物權既包括實(shí)質(zhì)意義上的物權，也包括形式意義上的物權，但不僅限于準物權。
�。ㄈ┖Ｓ蛭餀嗯c土地物權的關(guān)系
一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權可以準用于土地不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)規定的結論（日本模式）。我們以為傳統意義上的不動(dòng)產(chǎn)指的是土地及其定著(zhù)物。盡管海域的開(kāi)發(fā)利用與土地的開(kāi)發(fā)利用類(lèi)似，但究竟海域尚具有與土地不同的特點(diǎn)。例如，海域資源的復合性、功能的多樣性以及水體的活動(dòng)性等等。此類(lèi)特征決定了海域資源不能簡(jiǎn)單的等同于土地資源，不宜簡(jiǎn)單地采用準用土地物權規定的立法方式。
二是就海域物權制度而言，規范重點(diǎn)在于創(chuàng )設出可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示，具有物權的支配性、排他性與盡對性，符適用益物權的特征，應當規定在物權法之中。
有鑒于此，我們以為，物權法中對海域物權做出專(zhuān)章規定并與特別立法相結合，是海域物權立法的公道模式。物權法通過(guò)宣言式的規定，確立海域所有權與海域使用權以及其私權性質(zhì)，明確海域物權的流轉方式。海域物權及其治理的具體內容，則依據特別法的規定實(shí)行，即具體規范及行使規范規定于海域法之中。
�。ㄋ模┖Ｓ蛭餀嗯c漁業(yè)權的關(guān)系
在海域物權制度的確立過(guò)程之中，面臨著(zhù)與傳統漁業(yè)權的沖突。
從域外法的立法來(lái)看，日本在《漁業(yè)法》中確立了漁業(yè)權的概念，具體包括定置漁業(yè)權、區劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。我國臺灣地區仿效日本，也規定了漁業(yè)權，大致包括定置漁業(yè)權、區劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。二者基本以為，漁業(yè)權是指經(jīng)過(guò)主管機關(guān)登記，在一定期間于一定區域水面，采捕或養殖水生動(dòng)植物，經(jīng)營(yíng)漁業(yè)的權利。[12]此外，兩部法律中都有經(jīng)許可后利用船舶從事漁業(yè)的規定，日本稱(chēng)之為指定漁業(yè)，而臺灣則為特定漁業(yè)。至于進(jìn)漁權，是指在專(zhuān)用漁業(yè)權范圍內從事漁業(yè)的權利。有學(xué)者以為其屬于派生權利的漁業(yè)權。
值得留意的是，日本漁業(yè)法23條規定，漁業(yè)權視為物權，準用于土地的規定，而臺灣《漁業(yè)法》20條規定，漁業(yè)權為準不動(dòng)產(chǎn)物權。這樣的規定表明，漁業(yè)權是側重于水域的利用。由于日本與臺灣地區，以為漁業(yè)水域為公共水面，并無(wú)水域（陸地與海域）使用權的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經(jīng)濟特點(diǎn)，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準物權的漁業(yè)權基本可以涵蓋海域使用權的主要內容。因此，設立漁業(yè)權解決漁業(yè)經(jīng)營(yíng)的題目，是符合其國情、區情的選擇。
然而，對于我國，題目卻并非如此。
按照我國民法學(xué)界的通說(shuō)，漁業(yè)權是指自然人、法人依照法律規定取得養殖或者捕撈水生動(dòng)物與水生植物的權利，包括養殖權與捕撈權。傳統漁業(yè)權主要指捕撈權，養殖特別是海水養殖，只是近年才產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的新產(chǎn)業(yè)。漁業(yè)權與物權相比有明顯的差異：物權對客體的特定性有嚴格的要求，而漁業(yè)權特別是捕撈權，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權權利構成一般情況下比較單一，而漁業(yè)權權利構成具有明顯的復合性；物權的一物一權特性在漁業(yè)權上基本無(wú)從體現；等等。有鑒于此，有學(xué)者提出應把漁業(yè)權回于準物權，不必將其分成若干章或者節匯集于物權法分則中，只有另定單行法才比較公道。[13]筆者贊同這種主張。
養殖權，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養殖的活動(dòng)。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海域中的水域、灘涂。養殖是利用水域的多種形式之一。根據我國的《土地承包法》以及《海域使用治理法》的規定，養殖權的內容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營(yíng)權所吸收的。在此情形之下，存在著(zhù)法律適用重疊的題目。
日本《漁業(yè)法》以為漁業(yè)權并非公權乃為私權。筆者亦不贊同否認漁業(yè)權屬于私權的觀(guān)點(diǎn)。只不過(guò)在漁業(yè)權與海域使用權沖突之時(shí)，即海域的養殖漁業(yè)并存兩種內容沖突的他物權的形式時(shí)，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應屬于海域使用權。
一方面，我國海域所有權回國家所有。為有效利用海域，必須設立可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與盡對性，符適用益物權的特征，應當規定在物權法之中。因此，養殖權的內容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營(yíng)權所吸收。
另一方面，漁業(yè)權作為養殖權與捕撈權的集合，法律調整手段具有較大差別。養殖權需要水面固定，而捕撈權則有活動(dòng)性。捕撈權較多涉及自然資源保護，以及國際公法的調整，而養殖權則無(wú)。此外，捕撈權更多的體現為行政特許的特征，而養殖權則為用益物權特征。因此，從內部來(lái)講，漁業(yè)權也不宜作為一種用益物權的類(lèi)型進(jìn)行規定。
此外，從我國的立法實(shí)踐來(lái)看，盡管1986年《漁業(yè)法》明確了養殖使用權，但在2000年修改時(shí)即已取消。而根據現行的《土地治理法》、《承包經(jīng)營(yíng)法》，以及《海域使用治理法》，業(yè)已確立了海域使用權與土地承包經(jīng)營(yíng)權的用益物權體系。為保持立法的穩定性，也應在民法典物權編中規定海域使用權。
關(guān)于養殖權與海域使用權的協(xié)調，為穩定現有的經(jīng)濟秩序，已有的養殖證，可以采取保持原狀的方法：申請與否的選擇權應當賦予權利人。假如該權利人有意申請海域使用權，則視其是否符合條件而決定是否批給；不申請海域使用權的，可維持已申請的養殖證繼續有效，待養殖證期限屆滿(mǎn)，轉為申請海域使用權登記。至此之后，應當確立海域使用權，以便逐步取消養殖證。
至于捕撈權，一般情況下不與海域使用權沖突，海域使用權應根據海域用途的不同，對該海域上的捕撈權予以不同程度的限制或禁止。
四、我國民法典《物權編》修改意見(jiàn)：（以2002年12 月17日的中華人民共和國民法草案為藍本）
�。ㄒ唬l文修改
第一章第二條第二款修改為：不動(dòng)產(chǎn)指土地、建筑物等土地附著(zhù)物。動(dòng)產(chǎn)指機器設備等不動(dòng)產(chǎn)以外的物。礦躲、海域等法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。
第一章第九條第一款修改為：依照法律規定，土地、礦躲、海域等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記法律施行之日起享有物權。
第五章第四十六條修改為：礦產(chǎn)資源、水資源、海域以及城市土地屬于國家所有。國家所有即全民所有。
第九章第七十八條增加一款 海域使用權準用相鄰關(guān)系的規定。
第十二章一百一十三條增加海域內容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十四條增加海域內容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十五條 增加海域使用權，即……建設用地使用權、海域使用權、探礦權……
第十二章一百一十七條增加海域內容，即……土地、海域、森林……
第十六章 增加一條 相鄰海域利用權準用鄰地利用權的規定。
第二十三章第二百四十一條第一款增加一項， 作為第（六）項，“抵押人依法有權處分的海域使用權及其附著(zhù)物；” 原第（六）項順延為第（七）項。
第二十三章第二百四十三條增加一款，作為第四款，“海域附著(zhù)物應當與海域使用權同時(shí)抵押�！�
第二十三章第二百四十五條增加一項，作為第（三）項，“依法免繳海域使用金的公益事業(yè)項目的海域使用權；”
第二十三章第二百四十九條增加一項，作為第（二）項，“以海域使用權抵押的，為海域使用權證書(shū)的登記部分；”
第二十三章第二百六十五條增加一款，作為第三款，“依照本法規定以海域使用權抵押的，實(shí)現抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變海域用途�！�
第二十三章第二百六十六條增加一款，作為第二款，“拍賣(mài)依法免繳海域使用金的海域使用權所得的價(jià)款，在依法繳納相當于應繳納的海域使用金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權�！�
�。ǘ⿲�(zhuān)章規定海域使用權
建議第二十一章規定為海域使用權。
第一條 使用海域，應當依法取得海域使用權。
海域使用權人有權對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。
第二條 海域使用權應當有償取得，法律另有規定除外。
第三條 設立海域使用權可以采取審批、招標或者拍賣(mài)等方式。具體程序依特別法規定實(shí)施。
海域使用權人與主管機關(guān)應當通過(guò)海域使用權合同，確立彼此的權利義務(wù)關(guān)系。
第四條 國家實(shí)行海域使用權登記制度。
海域使用權人自領(lǐng)取海域使用權證書(shū)之日起，取得海域使用權，并由主管機關(guān)向社會(huì )公告。
依法登記的海域使用權受法律保護。
第五條 海域使用權最高期限，按照下列用途確定：
�。ㄒ唬B殖用海十五年；
�。ǘ┎鸫煤６�；
�。ㄈ┞糜�、娛樂(lè )用海二十五年；
�。ㄋ模}業(yè)、礦業(yè)用海三十年；
�。ㄎ澹┕媸聵I(yè)用海四十年；
�。└劭�、修造船廠(chǎng)等建設工程用海五十年。
第六條 海域使用權期限屆滿(mǎn)，海域使用權人可以申請續期。至遲于期限屆滿(mǎn)前二個(gè)月向原批準用海的人民政府申請續期。除根據公共利益或者***需要收回海域使用權的外，原批準用海的人民政府應當批準續期。準予續期的，海域使用權人應當依法繳納續期的海域使用金。
第七條 因合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營(yíng)，變更海域使用權人的，需經(jīng)原批準用海的人民政府批準。
第八條 海域使用權可以依法轉讓、出租、抵押。當事人應當采取書(shū)面形式訂立合同。合同期限不得超過(guò)海域使用權出讓合同的剩余期限。
海域使用權可以依法繼續。
第九條 因轉讓、抵押、繼續引起海域使用權變更的，應當進(jìn)行變更登記。
海域使用權出租，實(shí)行備案制度。
第十條 海域使用權人依法使用海域并獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個(gè)人不得侵犯。海域使用權人有依法保護和公道使用海域的義務(wù)；海域使用權人對不妨害其依法使用海域的非排他性用�；顒�(dòng)，不得阻撓。
第十一條 海域使用權人不得擅自改變經(jīng)批準的海域用途；確需改變的，應當在符合海洋功能區劃的條件下，報原批準用海的人民政府批準。
第十二條 海域使用權期滿(mǎn)，未申請續期或者申請續期未獲批準的，海域使用權終止。
海域使用權終止后，原海域使用權人應當拆除可能造成海洋環(huán)境污染或者影響其他用海項目的用海設施和構筑物。
第十三條 因公共利益或者***的需要，原批準用海的人民政府可以依法收回海域使用權。依照前款規定在海域使用權期滿(mǎn)條件前收回海域使用權的，對海域使用權人應當給予相應的補償。
第十四條 因海域使用權發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的，由縣級以上人民政府海洋行政主管部分調解；當事人也可以直接向人民法院提起訴訟。在海域使用權爭議解決前，任何一方不得改變海域使用現狀。
�。ㄈ┰诙徽聺O業(yè)權，或者刪除，或者順延為第二十二章，并根據海域使用權的規定做相應的調整和修改。
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[1] 英美法系沒(méi)有嚴格意義上的物權概念，對應的概念為財產(chǎn)權。本文著(zhù)重考察的是大陸法系的成文法典。
[2] 《法國民法典》羅結珍譯 中國法制出版社1999年版171頁(yè)。
[3] 《中國物權法草案建議稿及說(shuō)明》 王利明 中國法制出版社2001年版 272頁(yè)。
[4] 例如，〈比利時(shí)民法典〉537、538條；《瑞士民法典》664條；以及泰國、伊朗、墨西哥、意大利等國的民法典，引自《中國物權法草案建議稿》 梁彗星 社會(huì )科學(xué)文獻出版社2000年版 219-224頁(yè)。
[5] 同注4。
[6] 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》 黃道秀等譯 中國大百科全書(shū)出版社1999年版。
[7] 王家福 《關(guān)于海洋物權治理的題目》 〈貫徹〈海域使用治理法〉座談會(huì )材料匯編〉。
[8] 《海域使用治理法》第二條。
[9] 《海域使用治理法》第三條。
[10]學(xué)界中亦有準物權的觀(guān)點(diǎn)。筆者以為，特許物權或者準物權，都是針對經(jīng)行政特別許可而開(kāi)發(fā)利用自然資源的權利的不同表述，并無(wú)根本上的區別。
[11]梅夏英 《特許物權的性質(zhì)與立法模式的選擇》《人***律評論》2001年卷第二輯152-153頁(yè)。
[13]崔建遠 《準物權研究》 法律出版社2003年版387-393頁(yè)。 內容提要：歷史上民法的發(fā)展一直給予海域物權留有充足的發(fā)展空間，海域物權由非法定所有權到法定所有權，由所有權逐步擴展到使用權，由非法定使用權擴展到法定使用權，由實(shí)質(zhì)意義上的物權擴展到形式意義的物權，也必然由單行立法擴展到與物權立法相配合。我國海域物權立法的必要性和可行性均已具備。海域物權制度的規范重點(diǎn)在于創(chuàng )設可流轉的海域使用權。海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種。我國海域資源已完全具備創(chuàng )設實(shí)質(zhì)意義上物權的條件。海域物權與土地物權、準物權等有本質(zhì)區別，不宜采取準用土地物權規定的作法，亦不應回進(jìn)準物權之列。我國海域物權既包括實(shí)質(zhì)意義上的物權，也應包括形式意義上的物權。物權法中對海域物權做出專(zhuān)章規定并與特別立法相結合，是海域物權立法的公道模式。海域使用權應與漁業(yè)權在立法上公道協(xié)調�！ ￡P(guān)鍵詞：海域物權、用益物權、使用權、立法 海域是一種重要的自然資源，同時(shí)也是其他自然資源的載體。是海洋開(kāi)發(fā)利用的空間基礎和資源寶庫。長(cháng)期以來(lái)，我國海洋資源的保護偏重于行政治理模式，忽視了海域的財產(chǎn)價(jià)值功能。隨著(zhù)海域開(kāi)發(fā)利用的深進(jìn)，市場(chǎng)與經(jīng)濟手段的作用開(kāi)始日漸突出。于是，建立以海域物權為中心、市場(chǎng)交易規則和相關(guān)治理規范為主干的海域法律制度，成為海域有效利用的條件條件與根本保障�！ ∫�、海域物權立法的歷史沿革 海域屬于海洋國土的范疇。根據《聯(lián)合國海洋法公約》和《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區法》的規定，國家對內水和領(lǐng)海享有主權。然而，海域物權并非簡(jiǎn)單等同于國家主權。主權是公法上的權利，而海域物權，則是一國行使主權、通過(guò)財產(chǎn)法制度對海域實(shí)施支配與安排的結果，基本屬于私權的范疇�！ τ诤Ｓ虻乃椒ㄕ{整，可以追溯至羅馬法時(shí)代。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何個(gè)人所有，而為某個(gè)社會(huì )共同體的全體成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調整往往排除在民法規范之外。因此，國家對于海域的所有權，并不具有實(shí)際意義。此時(shí)，國家更多充當的是治理者而非所有者的角色�！ ×_馬法中關(guān)于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的很多國家產(chǎn)生了深遠影響。[1] 《法國民法典》538條規定，國家負責治理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、�？垮^地，廣而言之，不得具有私有財產(chǎn)性質(zhì)的法國領(lǐng)土之任何部分，均視為公有財產(chǎn)的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個(gè)人所有的財產(chǎn)的治理與讓與，僅得按照與之相關(guān)的特別形式與規則進(jìn)行。[2]根據法國的判例法，公用財產(chǎn)是不適用私法規定的。由于，國家不是該財產(chǎn)的所有人，只是對財產(chǎn)享有主權或治理權。[3]因此，可以以為，在《法國民法典》中，海域屬于公用物的范疇。國家對海域享有的是公共所有權，其法律調整，通常借助于行政法或公法規范進(jìn)行�！ ≡凇斗▏穹ǖ洹奉C布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類(lèi)似的規定。[4] 然而，隨著(zhù)海域開(kāi)發(fā)利用的逐步深進(jìn)，不少?lài)覍τ诤Ｓ虻拿袷抡{整模式開(kāi)始有所突破�！ �1857年的〈智利民法典〉，明確提出了海洋屬于國家所有觀(guān)點(diǎn)。其589條規定，國有財產(chǎn)是指所有權屬于整個(gè)國家的財產(chǎn)。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財產(chǎn)或公共財產(chǎn)。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴展到專(zhuān)屬經(jīng)濟區和大陸架的范圍。尤其值得留意的是，《智利民法典》598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內的公用國有財產(chǎn)時(shí)，規定必須接受民法典以及就該事項頒行的一般性或地方性法規的約束。此時(shí)，業(yè)已涉及到私人使用、收益海域的題目。[5] 20世紀90年代末制定的《俄羅斯民法典》，214條規定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財產(chǎn)。209條規定，財產(chǎn)所有人可以在法律答應的范圍內，向他人移轉財產(chǎn)的占有、使用和處分權，并以其他方式處分財產(chǎn)。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律答應流通的限度內，自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得損害他人權利和正當利益。[6]由于海域屬于自然資源的一種，因此，《俄羅斯民法典》中存在著(zhù)關(guān)于海域所有權與使用權的間接規定�！ ∫陨蠚v史分析表明，民法一直給予海域物權立法留有充足的發(fā)展空間，盡管發(fā)展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權（羅馬法）到法定所有權（智利等），由所有權逐步擴展到使用權（俄羅斯等），由非法定使用權擴展到法定使用權（中國），由實(shí)質(zhì)意義上的物權擴展到形式意義的物權，由準物權單行立法擴展到與物權立法相配合�！ ∪欢�，根據筆者把握的資料來(lái)看，假如撇開(kāi)實(shí)質(zhì)意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規定海域所有權與使用權制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當作一項財產(chǎn)，甚至是一項不動(dòng)產(chǎn)來(lái)設立物權制度，即國家的海域所有權和單位與個(gè)人的海域使用權，從外國法律看來(lái)是沒(méi)有先例的。[7]因此，作為我國物權制度的重要理論創(chuàng )新，海域物權具有重要理論與現實(shí)意義，同時(shí)也面臨著(zhù)諸多挑戰�！ 《�、我國海域物權創(chuàng )設的必要性和可行性分析 民法上物權的設定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質(zhì)尤其是一些自然資源，民法上不必設立物權，如太陽(yáng)能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設定物權，以定紛止爭。隨著(zhù)人類(lèi)經(jīng)濟社會(huì )的發(fā)展，一些自然資源由以往的不稀缺變?yōu)橄∪�，客觀(guān)上需要物權立法及時(shí)予以規范。歷史上海域長(cháng)期以來(lái)不具有稀缺性，但近年來(lái)隨著(zhù)海水養殖、海上旅游、海島開(kāi)發(fā)等活動(dòng)的迅速發(fā)展，海域資源在我國的稀缺性日見(jiàn)突顯。二是取決于可行性。人類(lèi)對于不可控制的資源和財富不可能設定物權，如陽(yáng)光、降水、海水等，長(cháng)期以來(lái)人類(lèi)對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態(tài)，海域物權也難以設定。隨著(zhù)人類(lèi)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，控制自然能力的增長(cháng)，越來(lái)越多的自然資源具有了物權或準物權的性質(zhì)，如水權、狩獵權、漁業(yè)權等。人類(lèi)對海域的控制能力長(cháng)期以來(lái)進(jìn)展較緩慢，表現在海域物權在各國立法上的進(jìn)展不明顯，但近年來(lái)人類(lèi)對海域的控制能力大大增強，在我國海域使用的特定類(lèi)型登記、海上執法均已成為現實(shí)，海域物權的可行性是不爭的事實(shí)�！ 。ㄒ唬� 海域物權化的必要性 1，開(kāi)發(fā)利用海洋資源的必要條件。一般以為，海域是指內水、領(lǐng)海的水面、水體海床和底土，[8]屬于海洋國土的范疇。與土地資源類(lèi)似，海域本身既是一種資源，又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質(zhì)條件的特殊性，多種資源共處于一個(gè)空間區域內，具有很強的復合性。因此，開(kāi)發(fā)利用海域資源，首先需要明確海域的權屬�！ �2，維持安定的迫切需要。隨著(zhù)海域開(kāi)發(fā)利用的深進(jìn)，海域的資產(chǎn)屬性開(kāi)始日漸突出。實(shí)踐中，由于各種產(chǎn)業(yè)競爭，在資源有限的情況下，出現了海域使用的無(wú)序無(wú)度的現象。各行業(yè)用海矛盾突出，甚至引發(fā)社會(huì )動(dòng)蕩。此類(lèi)現象的產(chǎn)生，根源在于海域產(chǎn)權制度的不健全。因此，為定紛止爭，創(chuàng )造海域利用的有序環(huán)境，同樣需要明晰海域物權制度�！ �3，發(fā)展社會(huì )主義市場(chǎng)的必然要求。海域物權制度，也是海域資源市場(chǎng)化運營(yíng)的條件條件。為了有效實(shí)現海域的財產(chǎn)價(jià)值，市場(chǎng)機制的引進(jìn)必不可少。所謂市場(chǎng)，是一系列交易的總和。而權利的界定，是交易的條件與基礎。因此，海域開(kāi)發(fā)利用的市場(chǎng)化運營(yíng)，需要以海域物權為其制度條件�！ �4，完善公有制經(jīng)濟的重要方面。我國海域屬于國家所有。由于海洋資源具有的公益性，與國家主權和國家利益密切相關(guān)。因此，國家所有并治理海域資源理所應當。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開(kāi)發(fā)利用海域資源。需要借助海域使用權制度，通過(guò)他物權的模式，建立起類(lèi)似于財產(chǎn)所有權的約束機制。將抽象的所有權落實(shí)到具體的民事主體之上，創(chuàng )設出可流轉的海域使用權，使之成為市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)的基石。因此，海域物權制度（包括海域所有權制度與海域使用權制度），是有效利用國有海域資源的必然選擇�！ �5，維護正當權益的法制保障。海域物權制度還扮演著(zhù)海域使用者正當利益保護者的角色。遵循物權法原理創(chuàng )設的海域使用權，通過(guò)權利分配的契約化與權利義務(wù)的法定化，賦予海域使用權人占有、使用、收益海域的權利。此種權利，使非所有人獲得了一種獨立的支配權，可以對抗其他市場(chǎng)主體，也可排除行政機關(guān)的非法干涉。因而有效維護了海域使用權人的正當利益�！ ”旧聿荒軇�(chuàng )造財富，但可以通過(guò)確認和保護財產(chǎn)來(lái)鼓勵財富的創(chuàng )造。完善的海域物權制度，通過(guò)規范海域所有人（國家）與海域使用權人之間，以及海域使用權人相互之間的法律關(guān)系，為權利人提供了公道的制度預期。因此，成為吸引個(gè)人、集體以及境外法人從事海域開(kāi)發(fā)利用的法治保障�！ 。ǘ┖Ｓ蛭餀嗷目尚行浴 �1，有法理基礎。海域作為物權的調整對象有其客觀(guān)依據。海域具有特定的立體物質(zhì)形態(tài)，能為人力所控制，具備獨立的經(jīng)濟價(jià)值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過(guò)登記制度標明經(jīng)緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類(lèi)似于不動(dòng)產(chǎn)的法律特征�！ �2，有憲法依據。按照通行的觀(guān)點(diǎn)，權利是由法律認可和保護的主體的行為選擇自由。因此，權利的一個(gè)重要特征在于法律的確認。在我國的法律體系中，《憲法》中的規定：“礦躲、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外�！痹摋l款為海域所有權提供了憲法依據�！ �3，有專(zhuān)門(mén)立法。我國《海域使用治理法》根據《憲法》的上述規定，明確了“海域屬于國家所有，國務(wù)院代表國家行使所有權�！蓖瑫r(shí)，根據所有權與使用權分離的原則，確立了海域使用權制度�！皢挝缓蛡�(gè)人使用海域，必須依法取得海域使用權�！盵9]并且規定了海域使用權的取得方式以及有償使用制度。因此，可以以為，根據特別法的規定，我國業(yè)已確定了海域物權制度�！ �4，有實(shí)踐標準。實(shí)踐中，為推進(jìn)海域物權制度的實(shí)施，從中心到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，《海域使用治理法》、《海域使用申請審批暫行辦法》、《海域使用權登記辦法》以及《海籍調查規程》等等。同時(shí)，各地通過(guò)海域確權、登記和發(fā)證等實(shí)際工作，具體實(shí)現了海域物權制度�！ ∪�、我國海域物權立法的實(shí)踐題目 �。ㄒ唬� 海域資源是否應設定為一種新型物權，即是否需要物權化 基于前述原因，我們以為我國民法典制訂時(shí)應把海域物權（海域所有權與海域使用權），作為一種新型的物權類(lèi)型，納進(jìn)我國民法典的物權體系之中�！ 『Ｓ蛭餀嘀贫鹊囊幏吨攸c(diǎn)，在于創(chuàng )設可流轉的海域使用權�！ 『Ｓ蚴褂脵嗍侵该袷轮黧w依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。海域使用權依照法定方式設立，具有物權的支配性、排他性與盡對性�！ ∮捎诤Ｓ驅儆谧匀毁Y源的一種，在民法的權利體系之中，涉及自然資源開(kāi)發(fā)利用的權利界定，基本屬于特許物權的。[10]因此，關(guān)于海域使用權的性質(zhì)題目，值得�！ ∫话愣�，特許物權是指經(jīng)行政特別許可而開(kāi)發(fā)利用自然資源的權利，源于自然資源所有權，是一組性質(zhì)有別的權利總稱(chēng)，包括礦業(yè)權、水權、狩獵權等等。與用益物權比較，特許物權在權利對象、權利行使方式、權利效力、權利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區別。[11] 海域的自然屬性與土地類(lèi)似，海域使用權的實(shí)現是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權特征。而特許物權主要夸大對自然資源的開(kāi)發(fā)利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權人的目的在于對海域的開(kāi)發(fā)、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價(jià)值開(kāi)發(fā)。而特許物權的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結果，是一種獲取權利的權利。其行使也并非關(guān)注資源自身的物理價(jià)值。此外，海域使用權具有的明顯的支配性、排他性與盡對性，這是典型的物權特征，而按照通說(shuō)，特許物權是與典型物權具有較大差異的一類(lèi)新型物權，并不完全具備這些特征�！ ∫虼�，根據權利本身的屬性，可以以為，海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種�！ 。ǘ┤绾卫斫夂Ｓ蛭餀嗷 ∩�，物權法有形式意義上的物權法與實(shí)質(zhì)意義上的物權法之區分。形式意義上的物權法即民法典中的物權編。實(shí)質(zhì)意義上的物權法，是指除此之外的其他以物權關(guān)系為規范對象的法律。由于通過(guò)一部民法典規定所有物權關(guān)系，牽涉面廣，技術(shù)上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區中，往往通過(guò)專(zhuān)門(mén)的法規來(lái)規范新出現的物權類(lèi)型，特別是自然資源類(lèi)型的物權，例如礦產(chǎn)資源、漁業(yè)資源、野生動(dòng)植物資源等，亦有學(xué)者將這類(lèi)資源回于準物權。我國海域物權是否可以回于準物權之列（模式），與礦業(yè)權、漁業(yè)權、狩獵權等并列？我們以為，海域資源已完全具備實(shí)質(zhì)意義上物權的條件，與準物權有本質(zhì)區別，不是準物權所能包容得了的，因此海域物權有必要在民法典物權編中作為專(zhuān)章加以規定�？傊�，我國海域物權既包括實(shí)質(zhì)意義上的物權，也包括形式意義上的物權，但不僅限于準物權�！ 。ㄈ┖Ｓ蛭餀嗯c土地物權的關(guān)系 一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權可以準用于土地不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)規定的結論（日本模式）。我們以為傳統意義上的不動(dòng)產(chǎn)指的是土地及其定著(zhù)物。盡管海域的開(kāi)發(fā)利用與土地的開(kāi)發(fā)利用類(lèi)似，但究竟海域尚具有與土地不同的特點(diǎn)。例如，海域資源的復合性、功能的多樣性以及水體的活動(dòng)性等等。此類(lèi)特征決定了海域資源不能簡(jiǎn)單的等同于土地資源，不宜簡(jiǎn)單地采用準用土地物權規定的立法方式�！ 《蔷秃Ｓ蛭餀嘀贫榷�，規范重點(diǎn)在于創(chuàng )設出可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示，具有物權的支配性、排他性與盡對性，符適用益物權的特征，應當規定在物權法之中�！ ∮需b于此，我們以為，物權法中對海域物權做出專(zhuān)章規定并與特別立法相結合，是海域物權立法的公道模式。物權法通過(guò)宣言式的規定，確立海域所有權與海域使用權以及其私權性質(zhì)，明確海域物權的流轉方式。海域物權及其治理的具體內容，則依據特別法的規定實(shí)行，即具體規范及行使規范規定于海域法之中�！ 。ㄋ模┖Ｓ蛭餀嗯c漁業(yè)權的關(guān)系 在海域物權制度的確立過(guò)程之中，面臨著(zhù)與傳統漁業(yè)權的沖突�！ 挠蛲夥ǖ牧⒎▉�(lái)看，日本在《漁業(yè)法》中確立了漁業(yè)權的概念，具體包括定置漁業(yè)權、區劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。我國臺灣地區仿效日本，也規定了漁業(yè)權，大致包括定置漁業(yè)權、區劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。二者基本以為，漁業(yè)權是指經(jīng)過(guò)主管機關(guān)登記，在一定期間于一定區域水面，采捕或養殖水生動(dòng)植物，經(jīng)營(yíng)漁業(yè)的權利。[12]此外，兩部法律中都有經(jīng)許可后利用船舶從事漁業(yè)的規定，日本稱(chēng)之為指定漁業(yè)，而臺灣則為特定漁業(yè)。至于進(jìn)漁權，是指在專(zhuān)用漁業(yè)權范圍內從事漁業(yè)的權利。有學(xué)者以為其屬于派生權利的漁業(yè)權�！ ≈档昧粢獾氖�，日本漁業(yè)法23條規定，漁業(yè)權視為物權，準用于土地的規定，而臺灣《漁業(yè)法》20條規定，漁業(yè)權為準不動(dòng)產(chǎn)物權。這樣的規定表明，漁業(yè)權是側重于水域的利用。由于日本與臺灣地區，以為漁業(yè)水域為公共水面，并無(wú)水域（陸地與海域）使用權的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經(jīng)濟特點(diǎn)，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準物權的漁業(yè)權基本可以涵蓋海域使用權的主要內容。因此，設立漁業(yè)權解決漁業(yè)經(jīng)營(yíng)的題目，是符合其國情、區情的選擇�！ ∪欢�，對于我國，題目卻并非如此�！ “凑瘴覈穹▽W(xué)界的通說(shuō)，漁業(yè)權是指自然人、法人依照法律規定取得養殖或者捕撈水生動(dòng)物與水生植物的權利，包括養殖權與捕撈權。傳統漁業(yè)權主要指捕撈權，養殖特別是海水養殖，只是近年才產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的新產(chǎn)業(yè)。漁業(yè)權與物權相比有明顯的差異：物權對客體的特定性有嚴格的要求，而漁業(yè)權特別是捕撈權，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權權利構成一般情況下比較單一，而漁業(yè)權權利構成具有明顯的復合性；物權的一物一權特性在漁業(yè)權上基本無(wú)從體現；等等。有鑒于此，有學(xué)者提出應把漁業(yè)權回于準物權，不必將其分成若干章或者節匯集于物權法分則中，只有另定單行法才比較公道。[13]筆者贊同這種主張�！ ○B殖權，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養殖的活動(dòng)。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海域中的水域、灘涂。養殖是利用水域的多種形式之一。根據我國的《土地承包法》以及《海域使用治理法》的規定，養殖權的內容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營(yíng)權所吸收的。在此情形之下，存在著(zhù)法律適用重疊的題目�！ ∪毡尽稘O業(yè)法》以為漁業(yè)權并非公權乃為私權。筆者亦不贊同否認漁業(yè)權屬于私權的觀(guān)點(diǎn)。只不過(guò)在漁業(yè)權與海域使用權沖突之時(shí)，即海域的養殖漁業(yè)并存兩種內容沖突的他物權的形式時(shí)，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應屬于海域使用權�！ ∫环矫�，我國海域所有權回國家所有。為有效利用海域，必須設立可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與盡對性，符適用益物權的特征，應當規定在物權法之中。因此，養殖權的內容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營(yíng)權所吸收�！ ×硪环矫�，漁業(yè)權作為養殖權與捕撈權的集合，法律調整手段具有較大差別。養殖權需要水面固定，而捕撈權則有活動(dòng)性。捕撈權較多涉及自然資源保護，以及國際公法的調整，而養殖權則無(wú)。此外，捕撈權更多的體現為行政特許的特征，而養殖權則為用益物權特征。因此，從內部來(lái)講，漁業(yè)權也不宜作為一種用益物權的類(lèi)型進(jìn)行規定�！ 〈送�，從我國的立法實(shí)踐來(lái)看，盡管1986年《漁業(yè)法》明確了養殖使用權，但在2000年修改時(shí)即已取消。而根據現行的《土地治理法》、《承包經(jīng)營(yíng)法》，以及《海域使用治理法》，業(yè)已確立了海域使用權與土地承包經(jīng)營(yíng)權的用益物權體系。為保持立法的穩定性，也應在民法典物權編中規定海域使用權�！ ￡P(guān)于養殖權與海域使用權的協(xié)調，為穩定現有的經(jīng)濟秩序，已有的養殖證，可以采取保持原狀的方法：申請與否的選擇權應當賦予權利人。假如該權利人有意申請海域使用權，則視其是否符合條件而決定是否批給；不申請海域使用權的，可維持已申請的養殖證繼續有效，待養殖證期限屆滿(mǎn)，轉為申請海域使用權登記。至此之后，應當確立海域使用權，以便逐步取消養殖證�！ ≈劣诓稉茩�，一般情況下不與海域使用權沖突，海域使用權應根據海域用途的不同，對該海域上的捕撈權予以不同程度的限制或禁止�！ ∷�、我國民法典《物權編》修改意見(jiàn)：（以2002年12 月17日的中華人民共和國法草案為藍本） �。ㄒ唬l文修改 第一章第二條第二款修改為：不動(dòng)產(chǎn)指土地、建筑物等土地附著(zhù)物。動(dòng)產(chǎn)指機器設備等不動(dòng)產(chǎn)以外的物。礦躲、海域等法律規定權利作為物權客體的，依照其規定�！ 〉谝徽碌诰艞l第一款修改為：依照法律規定，土地、礦躲、海域等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記法律施行之日起享有物權�！ 〉谖逭碌谒氖鶙l修改為：礦產(chǎn)資源、水資源、海域以及城市土地屬于國家所有。國家所有即全民所有�！ 〉诰耪碌谄呤藯l增加一款 海域使用權準用相鄰關(guān)系的規定�！ 〉谑乱话僖皇龡l增加海域內容，即……土地、海域、森林…… 第十二章一百一十四條增加海域內容，即……土地、海域、森林…… 第十二章一百一十五條 增加海域使用權，即……建設用地使用權、海域使用權、探礦權…… 第十二章一百一十七條增加海域內容，即……土地、海域、森林…… 第十六章 增加一條 相鄰海域利用權準用鄰地利用權的規定�！ 〉诙碌诙偎氖粭l第一款增加一項， 作為第（六）項，“抵押人依法有權處分的海域使用權及其附著(zhù)物；” 原第（六）項順延為第（七）項�！ 〉诙碌诙偎氖龡l增加一款，作為第四款，“海域附著(zhù)物應當與海域使用權同時(shí)抵押�！薄 〉诙碌诙偎氖鍡l增加一項，作為第（三）項，“依法免繳海域使用金的公益事業(yè)項目的海域使用權；” 第二十三章第二百四十九條增加一項，作為第（二）項，“以海域使用權抵押的，為海域使用權證書(shū)的登記部分；” 第二十三章第二百六十五條增加一款，作為第三款，“依照本法規定以海域使用權抵押的，實(shí)現抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變海域用途�！薄 〉诙碌诙倭鶙l增加一款，作為第二款，“拍賣(mài)依法免繳海域使用金的海域使用權所得的價(jià)款，在依法繳納相當于應繳納的海域使用金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權�！薄 。ǘ⿲�(zhuān)章規定海域使用權 建議第二十一章規定為海域使用權�！ 〉谝粭l 使用海域，應當依法取得海域使用權�！ 『Ｓ蚴褂脵嗳擞袡鄬宜械奶囟êＳ蛳碛械呐潘詸嗬�，包括占有、使用、收益等權能�！ 〉诙䲢l 海域使用權應當有償取得，法律另有規定除外�！ 〉谌龡l 設立海域使用權可以采取審批、招標或者拍賣(mài)等方式。具體程序依特別法規定實(shí)施�！ 『Ｓ蚴褂脵嗳伺c主管機關(guān)應當通過(guò)海域使用權合同，確立彼此的權利義務(wù)關(guān)系�！ 〉谒臈l 國家實(shí)行海域使用權登記制度�！ 『Ｓ蚴褂脵嗳俗灶I(lǐng)取海域使用權證書(shū)之日起，取得海域使用權，并由主管機關(guān)向社會(huì )公告�！ ∫婪ǖ怯浀暮Ｓ蚴褂脵嗍芊杀Ｗo�！ 〉谖鍡l 海域使用權最高期限，按照下列用途確定： �。ㄒ唬B殖用海十五年； �。ǘ┎鸫煤６�； �。ㄈ�、娛樂(lè )用海二十五年； �。ㄋ模}業(yè)、礦業(yè)用海三十年； �。ㄎ澹┕媸聵I(yè)用海四十年； �。└劭�、修造船廠(chǎng)等建設工程用海五十年�！ 〉诹鶙l 海域使用權期限屆滿(mǎn)，海域使用權人可以申請續期。至遲于期限屆滿(mǎn)前二個(gè)月向原批準用海的人民政府申請續期。除根據公共利益或者***需要收回海域使用權的外，原批準用海的人民政府應當批準續期。準予續期的，海域使用權人應當依法繳納續期的海域使用金�！ 〉谄邨l 因合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營(yíng)，變更海域使用權人的，需經(jīng)原批準用海的人民政府批準�！ 〉诎藯l 海域使用權可以依法轉讓、出租、抵押。當事人應當采取書(shū)面形式訂立合同。合同期限不得超過(guò)海域使用權出讓合同的剩余期限�！ 『Ｓ蚴褂脵嗫梢砸婪ɡ^續�！ 〉诰艞l 因轉讓、抵押、繼續引起海域使用權變更的，應當進(jìn)行變更登記�！ 『Ｓ蚴褂脵喑鲎�，實(shí)行備案制度�！ 〉谑畻l 海域使用權人依法使用海域并獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個(gè)人不得侵犯。海域使用權人有依法保護和公道使用海域的義務(wù)；海域使用權人對不妨害其依法使用海域的非排他性用�；顒�(dòng)，不得阻撓�！ 〉谑粭l 海域使用權人不得擅自改變經(jīng)批準的海域用途；確需改變的，應當在符合海洋功能區劃的條件下，報原批準用海的人民政府批準�！ 〉谑䲢l 海域使用權期滿(mǎn)，未申請續期或者申請續期未獲批準的，海域使用權終止�！ 『Ｓ蚴褂脵嘟K止后，原海域使用權人應當拆除可能造成海洋環(huán)境污染或者其他用海項目的用海設施和構筑物�！ 〉谑龡l 因公共利益或者***的需要，原批準用海的人民政府可以依法收回海域使用權。依照前款規定在海域使用權期滿(mǎn)條件前收回海域使用權的，對海域使用權人應當給予相應的補償�！ 〉谑臈l 因海域使用權發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的，由縣級以上人民政府海洋行政主管部分調解；當事人也可以直接向人民法院提起訴訟。在海域使用權爭議解決前，任何一方不得改變海域使用現狀�！ 。ㄈ┰诙徽聺O業(yè)權，或者刪除，或者順延為第二十二章，并根據海域使用權的規定做相應的調整和修改�！ 。骸 1] 英美法系沒(méi)有嚴格意義上的物權概念，對應的概念為財產(chǎn)權。本文著(zhù)重考察的是大陸法系的成文法典�！ 2] 《法國民法典》羅結珍譯 法制出版社1999年版171頁(yè)�！ 3] 《中國物權法草案建議稿及說(shuō)明》 王利明 中國法制出版社2001年版 272頁(yè)�！ 4] 例如，〈比利時(shí)民法典〉537、538條；《瑞士民法典》664條；以及泰國、伊朗、墨西哥、意大利等國的民法典，引自《中國物權法草案建議稿》 梁彗星 社會(huì )文獻出版社2000年版 219-224頁(yè)�！ 5] 同注4. [6] 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》 黃道秀等譯 中國大百科全書(shū)出版社1999年版�！ 7] 王家福 《關(guān)于海洋物權治理的題目》 〈貫徹〈海域使用治理法〉座談會(huì )材料匯編〉�！ 8] 《海域使用治理法》第二條�！ 9] 《海域使用治理法》第三條�！ 10]學(xué)界中亦有準物權的觀(guān)點(diǎn)。筆者以為，特許物權或者準物權，都是針對經(jīng)行政特別許可而開(kāi)發(fā)利用自然資源的權利的不同表述，并無(wú)根本上的區別�！ 11]梅夏英 《特許物權的性質(zhì)與立法模式的選擇》《人***律評論》2001年卷第二輯152-153頁(yè)�！ 13]崔建遠 《準物權研究》 法律出版社2003年版387-393頁(yè)。
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