締約過(guò)失責任法律制度研究

摘要： 締約過(guò)失責任是起源于羅馬法的一項獨立的債權制度，它是在訂立合同過(guò)程中締約一方當事人因違反老實(shí)信用原則所應承擔的先合同義務(wù)而造成對方信賴(lài)利益損失時(shí)所應承擔的民事賠償責任。作為違約責任和侵權責任的補充，締約過(guò)失責任的承擔以違反先合同義務(wù)為條件，其賠償范圍以受害方信賴(lài)利益的損失為限，以賠償損失為主要責任形式。設定締約過(guò)失責任，旨在以法定責任形式彌補合同法和侵權行為法調整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，全面保護締約人的正當利益，保障交易安全，維護老實(shí)信用原則，維持市場(chǎng)秩序。
關(guān)鍵字： 締約過(guò)失責任 老實(shí)信用原則 先合同義務(wù) 訂立合同過(guò)程

在傳統的合同法中，合同當事人之間權利義務(wù)關(guān)系僅僅存續于合同的成立與履行完畢這一段時(shí)間。假如合同關(guān)系尚不存在或未成立，就無(wú)所謂違約責任可言。因此，在合同因一方當事人締約時(shí)的過(guò)失不成立或無(wú)效時(shí)，如何保護受損失的一方當事人的利益，就成為違約責任不能解決的。締約過(guò)失責任就是為了解決這一困難而產(chǎn)生的。

一、 締約過(guò)失責任的意義及性質(zhì)
締約過(guò)失責任，又稱(chēng)先契約責任，有的學(xué)者直接稱(chēng)為締約過(guò)失。我國民法通則和合同法均未規定締約過(guò)失責任的具體概念，但國內民法學(xué)界通說(shuō)以為，《民法通則》第61條第1款就是關(guān)于締約過(guò)失責任的規定，即“民事行為被確以為無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任�！薄逗贤�法》第42條也規定：“當事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違反老實(shí)信用原則的行為�！�
至于何謂締約過(guò)失責任，學(xué)者們的回納見(jiàn)仁見(jiàn)智，聊舉幾例：（1）締約過(guò)失責任是指合同訂立當事人一方因違反其老實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴(lài)利益的損失，并應承擔損害賠償責任；（2）締約過(guò)失責任是締約人故意或過(guò)失違反先合同義務(wù)時(shí)依法承擔的民事責任；（3）締約過(guò)失責任是當事人因過(guò)失或故意致使合同未成立、被撤銷(xiāo)或無(wú)效而應承擔的財產(chǎn)責任；（4）締約過(guò)失責任是指當事人由于締結合同之際具有過(guò)失，從而導致合同不成立、被確認無(wú)效或被撤銷(xiāo)時(shí)，使對方遭受損失而承擔的法律責任；（5）締約過(guò)失責任是于締約之際，因一方違反基于老實(shí)信用原則而產(chǎn)生的保護、通知、協(xié)力、保密等先契約義務(wù)而致相對方信賴(lài)利益、固有利益遭受損失所應承擔的民事賠償責任。筆者以為，上述諸表述并無(wú)本質(zhì)上的區別，綜合而言，締約過(guò)失責任是指訂立合同過(guò)程中締約一方當事人因違反老實(shí)信用原則所應承擔的先合同義務(wù)而造成對方信賴(lài)利益損失時(shí)所應承擔的民事賠償責任。
締約過(guò)失責任實(shí)質(zhì)上是老實(shí)信用原則在締約過(guò)程中的體現。從嚴格意義上講，締約過(guò)失責任并不屬于合同法范疇，而是一項獨立的債權制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無(wú)因治理、不當得利、侵權行為并立的債的產(chǎn)生原因，當事人得依締約過(guò)失責任形成獨立的債權請求權。締約過(guò)失責任不是違約責任,也不是侵權責任，固然在其過(guò)程中，締約過(guò)失責任曾被回進(jìn)違約責任，也曾被回進(jìn)侵權責任體系內，但在訂立合同過(guò)程中，僅依靠違約責任和侵權責任是不能周密得保護締約當事人的，締約過(guò)失責任正是基于彌補合同法和侵權行為法功能上的欠缺而自成獨立之制度。不僅于此，交易是個(gè)過(guò)程，起初是當事人開(kāi)始接觸，而后是互相洽商，最后成交。法律保護交易，應該是對整個(gè)過(guò)程加以全面的規制：對成交的保護通過(guò)賦予合同關(guān)系并配置違約責任的途徑達到目的；接觸磋商的保護通過(guò)無(wú)主給付義務(wù)的法定債這一關(guān)系并配置締約過(guò)失責任的方式完成任務(wù)。締約過(guò)失責任制度突破了傳統合同法違約承擔民事責任的觀(guān)念，彌補了合同法和侵權行為法調整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，對于有效和全面保護締約人的正當利益，保障交易安全，維護老實(shí)信用原則，維持市場(chǎng)經(jīng)濟秩序都具有相當重要的意義。

二、 約過(guò)失責任制度的歷史考察
締約過(guò)失責任的觀(guān)念，最早可以追溯到羅馬法。羅馬法有一法彥：“契約以不能給付為標的者無(wú)效�！贝藭r(shí)若買(mǎi)受人為善意且無(wú)過(guò)失，為保護交易安全，在特殊情況下，買(mǎi)受人得基于買(mǎi)主訴權，以誠意訴訟，向賣(mài)主請求賠償親契約無(wú)效所受損失�？梢�(jiàn)，羅馬法中，信賴(lài)利益的賠償觀(guān)念已經(jīng)出現。
締約過(guò)失責任的概念首先由德國法學(xué)家耶林于1861年在其主編的《耶林學(xué)說(shuō)年報》第4卷發(fā)表的《締約上過(guò)失、契約無(wú)效與未完成時(shí)的賠償責任》一文中提出。耶林指出：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)進(jìn)契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的留意。所保護的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦包括在內，否則，契約義務(wù)將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽后不留意的犧牲品!契約的締結產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙被排除時(shí)，則產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)，因此，所謂契約無(wú)效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之，當事人因自己過(guò)失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴(lài)而生的損害�！币�林關(guān)于締約過(guò)失的，被譽(yù)為“法學(xué)上的發(fā)現”，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的。
大陸法系之一支，德國法系國家和地區，如德國、瑞士、日本、希臘、我國地區等，皆接受耶林的理論，并在法律上明文加以規定（特別規定后概括條款）。在《德國民法典》制定之際，學(xué)者們就締約過(guò)失展開(kāi)了激烈的爭論，最后在法典中僅就表示錯誤的撤消、自始客觀(guān)不能、無(wú)權代理的情況下做出規定（屬特別規定），承認締約過(guò)失責任。德國民法第一草案的立法理由說(shuō)明書(shū)明確指出：除上述法定情形外，在締約之際因過(guò)失不法侵害他人權益的，應屬侵權行為還是對契約義務(wù)的違反，是一個(gè)法律解釋的題目應由判例學(xué)說(shuō)加以決定。事實(shí)上，經(jīng)過(guò)判例學(xué)說(shuō)百余年的運用，締約過(guò)失已形成了精細、復雜、適用范圍廣泛的制度，建立了一般化的原則。日本民法從接觸磋商確當事人之間的信賴(lài)和老實(shí)信用原則出發(fā)，尋找締約過(guò)失責任的依據，以判例學(xué)說(shuō)形式承認締約過(guò)失責任理論。希臘、意大利民法將締約過(guò)失責任作為一般原則加以規定�！兑獯罄�民法典》第1337條規定了“談判和契約前的責任”，即“在談判和締結契約過(guò)程中，雙方當事人應當根據誠信原則進(jìn)行之”；第1338條規定：“知道或應當知道契約無(wú)效原因存在的一方?jīng)]有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內基于信賴(lài)、沒(méi)有過(guò)錯而遭受的損失承擔賠償責任�！蔽覈�臺灣地區民法修正前沒(méi)有規定締約過(guò)失責任的一般原則，而是僅就特定情況規定了締約過(guò)失責任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規定：“契約未成立時(shí)，當事人為預備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過(guò)失而信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：（1）就訂約有重要關(guān)系之事項，對他方之詢(xún)問(wèn)，惡意隱匿或為不真實(shí)之說(shuō)明。（2）知悉或持有他人之秘密，經(jīng)他方昭示應予保密，而因故意或重大過(guò)失泄露之者。（3）其他顯然違反老實(shí)及信用者�？梢�(jiàn)，我國臺灣地區民法在締約過(guò)失責任上已完成了特別規定到概括條款的轉換。
作為大陸法系另一支的法國法系，如法國、比利時(shí)等因其侵權行為法采概括原則，學(xué)說(shuō)上未接受耶林的理論，未將締約過(guò)失責任納進(jìn)民法典中，碰到類(lèi)似情況一般按侵權法的原則處理，但近年來(lái)的司法實(shí)踐表明，依合同法原則對契約無(wú)效或不成立時(shí)有過(guò)錯一方當事人的責任進(jìn)行追究的案例時(shí)有出現，如對預備協(xié)議的保護即為適例。
英美法系國家，如英國、美國、澳大利亞、加拿大等，沒(méi)有締約過(guò)失的概念，固然1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）將誠信義務(wù)引如英美法中并獲得廣泛贊同，普通法也承認誠信義務(wù)構成過(guò)失，但英美法一直未產(chǎn)生締約過(guò)失的一般性原則。
大陸《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條是關(guān)于締約過(guò)失責任的一般性原則的規定，其是對德國法系締約過(guò)失責任理論的移植和鑒戒，自不待言。

三、 締約過(guò)失責任的理論基礎考察
到底締約過(guò)失責任的理論基礎何在，一直是德國學(xué)者們爭論的題目，各種學(xué)說(shuō)聚訟盈庭，莫衷一是，主要有侵權行為說(shuō)、法律行為說(shuō)、法律規定說(shuō)、老實(shí)信用說(shuō)四種主張。
侵權行為說(shuō)以為，除法定情形外，因締約上過(guò)失致他人損害是一種侵權行為，屬于侵權行為法調整的范疇，應當按照侵權行為法的規定追究行為人的責任。
行為說(shuō)以為締約過(guò)失責任的基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說(shuō)又分為目的契約說(shuō)和默示契約說(shuō)。目的契約說(shuō)以為，締約過(guò)失責任的基礎在于當事人之間后來(lái)訂立的契約；默示契約說(shuō)以為，締約過(guò)失責任的基礎在于當事人從事締約行為之際，默示締結了責任契約。
法律規定說(shuō)以為，締約過(guò)失責任的基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直接規定。
老實(shí)信用說(shuō)以為，締約過(guò)失責任的基礎在于老實(shí)信用原則。按照老實(shí)信用原則，從事締約協(xié)商確當事人應善盡交易上的必要留意義務(wù)，維護相對人的利益。假如當事人違反了應盡的留意義務(wù)，如協(xié)力、通知、照顧、保護、忠實(shí)等義務(wù)，造成相對人損害的，應自負賠償責任。，該說(shuō)已成為德國通說(shuō)。
對上述各說(shuō)，我國學(xué)者各執己見(jiàn)。但筆者以為，以侵權行為說(shuō)和法律行為說(shuō)解釋締約過(guò)失責任，有失牽強。由于侵權行為法所加于人們的義務(wù)是權利不可侵害的義務(wù)，而締約過(guò)失行為并非侵害了相對人的某種權利（當然，締約人在締約之際也有可能侵害相對人人身權、財產(chǎn)權，這完全可以通過(guò)侵權法加以解決），侵權行為說(shuō)有違侵權行為法的基本要求：法律行為說(shuō)以尚未成立或不存在的合同作為締約過(guò)失責任的基礎，實(shí)際是把締約過(guò)失責任回進(jìn)違約責任體系，混淆了兩種不同的民事責任。而法律規定說(shuō)與老實(shí)信用說(shuō)并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，只不過(guò)是兩種不同的表述：法律正是基于老實(shí)信用原則而直接規定違反老實(shí)信用所應承擔的法定責任，即締約過(guò)失責任。法律規定說(shuō)是對老實(shí)信用說(shuō)的法律確認，或者說(shuō)，老實(shí)信用說(shuō)在法律上的表現即為法律規定說(shuō)。老實(shí)信用是民法的基本原則，素有“帝王條款”之稱(chēng)，所以，以老實(shí)信用說(shuō)解釋締約過(guò)失責任的基礎顯得更為妥切和恰當，而且，此也是學(xué)界的通說(shuō)。

四、 締約過(guò)失責任的法律構成
如前所述，締約過(guò)失責任是一種獨立債權制度，故有過(guò)失的一方當事人應承擔響應的民事責任。民事責任以行為的違法性、損害事實(shí)的存在、行為與損害之間的因果關(guān)系及行為人有過(guò)錯為一般構成要件，所以締約過(guò)失責任也應當具備民事責任的一般構成要件，具體包括：①締約一方有違反先合同義務(wù)的行為；②締約一方違反先合同義務(wù)給對方造成了損失；③違反先合同義務(wù)確當事人主觀(guān)上有過(guò)錯；④違反先合同義務(wù)的行為與損失之間有因果關(guān)系。本文僅就違反先合同義務(wù)這一要件展開(kāi)討論，其他三要件，由于并無(wú)理論上的探討價(jià)值，不再贅述。
締約過(guò)失責任是違反義務(wù)的法律后果，但其違反的不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)，這是締約過(guò)失責任與違約責任的根本區別所在；因其是在訂立合同過(guò)程中，當然后合同義務(wù)也排除在外。所謂先合同義務(wù)，又稱(chēng)前契約義務(wù)，是當事人在締約過(guò)程中依老實(shí)信用原則所應承擔的必要留意義務(wù)，包括說(shuō)明、告知、協(xié)力、照顧、保密、保護等義務(wù)。至于行為人是否違反先合同義務(wù)，應視行為人是否已盡交易上必要的留意而確定，特別應斟酌締約當事人彼此間的信任關(guān)系及各當事人在交易上通常所應承擔的危險。
先合同義務(wù)是法定義務(wù)，該義務(wù)是法律基于老實(shí)信用原則為維持交易安全，保護締約當事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設定。在締約階段，當事人必須盡必要的留意義務(wù)，這種留意義務(wù)無(wú)須當事人約定，也不得由當事人約定排除，系法律強加給當事人的義務(wù)。
先合同義務(wù)是消極義務(wù)。所謂消極義務(wù)是說(shuō)先合同義務(wù)在于依老實(shí)信用原則當事人所負有的保護對方利益為目的的義務(wù)，即以不因締約而損害對方利益為目的，此利益通常是信賴(lài)利益。先合同義務(wù)不具有可為給付性，如保密義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等，這與以積極行為為的給付義務(wù)不同。
先合同義務(wù)是附隨義務(wù)。先合同義務(wù)是隨著(zhù)債的關(guān)系的而逐漸產(chǎn)生，其目的在于促成合同的有效成立。只有締約當事人盡到了先合同義務(wù)，合同才能成立和有效，達到當事人的目的。
先合同義務(wù)事先不確定。先合同義務(wù)的承擔因具體個(gè)案而不同，也隨著(zhù)締約關(guān)系的而發(fā)展。關(guān)于先合同義務(wù)的存續期間，學(xué)術(shù)界存在很大爭議，但必須肯定，先合同義務(wù)只能產(chǎn)生于締約雙方產(chǎn)生公道的信賴(lài)之時(shí)，即以要約生效為準，至合同生效前先合同義務(wù)一直存在。要約在到達受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約開(kāi)始對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方只有在此情況下才可能基于彼此信賴(lài)而做出締結合同的必要預備，此時(shí)，要約人和受要約人基于老實(shí)信用都應當承擔必要的留意義務(wù)，先合同義務(wù)此時(shí)產(chǎn)生。要約生效前，由于雙方形成公道的信賴(lài)關(guān)系，此時(shí)一方因過(guò)錯造成對方損失的，如虛假廣告所造成的損失，不屬于違反先合同義務(wù)的后果，不應承擔締約過(guò)失責任，而應承擔侵權責任。有學(xué)者主張先合同義務(wù)至合同成立是回于消滅，由于合同成立后，就不存在“先合同”，當事人的義務(wù)應屬合同義務(wù)，而非先合同義務(wù)。若如此，則在合同成立后尚未生效之前，由于當事人一方過(guò)失導致合同不能生效時(shí)，過(guò)失方應當承擔何種責任？有人以為是違約責任，亦有人以為是效力過(guò)失責任，還有人以為或締約過(guò)失責任或違約責任，筆者以為，對上述題目做出回答，必須對“締約過(guò)程”的時(shí)間界限做出界定。合同成立與生效是兩個(gè)不同的概念，通常情況下合同成立與生效在時(shí)間上是一致的，但特殊情況下成立但尚未生效的合同亦不鮮見(jiàn)，如附條件生效合同、經(jīng)登記始生效合同等。締約當事人進(jìn)行接觸磋商，訂立合同的目的在于將來(lái)合同的實(shí)際履行，以實(shí)現雙方的預期利益，倘使合同成立而不生效，則合同不會(huì )被履行，雙方的合同目的也無(wú)從實(shí)現，當初訂立合同亦無(wú)任何意義。從當事人訂立合同的目的考察“締約過(guò)程”的時(shí)間界限，不難得出結論，締約過(guò)程應當從要約生效始，至合同生效止。締約過(guò)失責任正是從要約生效始至合同生效止這一時(shí)間段內締約一方當事人違反老實(shí)信用原則所應承擔的先合同義務(wù)而造成對方信賴(lài)利益損失時(shí)所應承擔的民事賠償責任。唯此，才能解釋合同無(wú)效與合同被撤銷(xiāo)后的締約過(guò)失責任的承擔題目。

五、 締約過(guò)失責任的責任形式與賠償范圍
關(guān)于締約過(guò)失責任的責任形式，通說(shuō)以為僅限于賠償損失一種，也有學(xué)者主張確認合同無(wú)效與撤銷(xiāo)合同本身就是令當事人承擔締約過(guò)失責任。締約過(guò)失的責任不應當限于賠償損失，賠償損失只是其主要責任形式。由于實(shí)踐中締約過(guò)失行為日益復雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責任形式的公道性與可行性，如返還財產(chǎn)、恢復原狀 ，并答應多種責任形式合并適用，以便最大限度的保護受害方的利益。而確認合同無(wú)效與撤銷(xiāo)合同是對過(guò)失方應承擔締約過(guò)失責任的確認，不是一種責任形式。
對于締約過(guò)失責任的賠償范圍如何確定，是一個(gè)十分重要而復雜的的題目，上也不盡相同，但在具體確定是應從以下三點(diǎn)進(jìn)手：
（一） 締約過(guò)失責任的賠償范圍僅限于信賴(lài)利益，而不應包括固有利益。
所謂固有利益，又稱(chēng)為維持利益，是指任何人的人身或財產(chǎn)不受他人侵害所享有的利益。行為人未盡留意義務(wù)，侵害他人的人身或財產(chǎn)造成損害的，應當通過(guò)侵權法加以解決。假如將損害固有利益也通過(guò)締約過(guò)失責任加以解決，勢必混淆締約過(guò)失責任與侵權責任的界限，不利于建立***的債法體系。實(shí)際上，締約過(guò)失責任正是為彌補侵權責任的不足而發(fā)展起來(lái)的。
所謂信賴(lài)利益，是指一方因信賴(lài)另一方會(huì )與之訂立合同或合同有效而受到的損失。當事人在訂立合同過(guò)程中存在三種利益：期待利益、履行利益、誠信利益。所謂期待利益，是當事人訂立合同期看得到的利益；所謂履行利益，是合同履行后當事人所能取得的利益；所謂誠信利益，即信賴(lài)利益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有締約過(guò)程中的信賴(lài)利益成為締約過(guò)程中當事人受保護的利益。信賴(lài)利益的損害，是產(chǎn)生締約過(guò)失責任的條件。
（二） 信賴(lài)利益應當包括積極損害和消極損害。
積極損害即所受損害，如訂約用度、預備履約的用度等。消極損害即所失利益，主要是指喪失訂約機會(huì )的損失。賠償消極損害的原因在于：建立締約過(guò)失責任的目的之一就在于彌補受害人的損失。假如確因一方違反先合同義務(wù)造成他方喪失訂約機會(huì )而受損害，則不予賠償有失公平，也不利于維持正常的市場(chǎng)交易秩序。喪失訂約機會(huì )必須嚴格把握，只有具備下列條件始可認定：①受害人與第三人之間曾存在訂約機會(huì )：②受害人與第三人喪失訂約機會(huì )系由一方違反先合同義務(wù)造成；③喪失訂約機會(huì )的喪失必須是基于對違反先合同義務(wù)人的締約行為的信賴(lài)而產(chǎn)生的。
（三） 信賴(lài)利益以不超過(guò)履行利益為原則
信賴(lài)利益的賠償范圍是否以履行利益為限，屬于締約雙方利益沖突的平衡。從國外的立法經(jīng)驗來(lái)看，很多國家的立法均確立了信賴(lài)利益不得超越履行利益的原則�！兜聡�民法典》第307條規定：“在訂立以不能給付為標的的合同是時(shí)，明知或可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償責任，但賠償額不得超過(guò)另一方當事人在合同有效時(shí)享有的利益的金額�！睂π刨�(lài)利益的賠償做出這種限制是必要的：一方面，信賴(lài)利益的賠償包括積極損害和消極損害。而消極損害的賠償已經(jīng)為一方施加了比較重的責任。信賴(lài)利益的損失有時(shí)難以確定，假如上不作限制會(huì )使賠償范圍漫無(wú)邊際，難以操縱，而履行利益乃是在合同如期履行后當事人所獲得的全部利益，保護此種利益足以最大限度地維護當事人的利益。從平衡締約雙方的利益角度出發(fā)，信賴(lài)利益的賠償應以不超過(guò)履行利益為限。同時(shí)，受害人訂立合同就是為了取得履行利益，假如信賴(lài)利益的賠償超過(guò)了履行利益，則應屬于受害人的意外獲利，這與受害人的預期目的不相符合。另一方面，假如信賴(lài)利益的賠償超過(guò)了履行利益，則可能出現一方當事人將從事交易的虧本轉嫁給另一方的情況，而這種轉嫁沒(méi)有合同上的根據。在通常情況下，用履行利益來(lái)限定信賴(lài)利益的范圍是公道的。當然，假如發(fā)生侵權責任與締約過(guò)失責任的競合，或者在特殊情況下受害人所支出的用度損失超過(guò)了履行利益，而此種用度的支出又是必要的、公道的，為保護善意信賴(lài)人，也有必要責令有過(guò)錯的一方賠償因其行為給受害人造成的全部實(shí)際損失。

六、 締約過(guò)失責任與相關(guān)責任的界限
締約過(guò)失責任在性質(zhì)上既不同于違約責任，也不同于侵權責任，而是一種獨立的民事責任。締約過(guò)失責任制度，有必要探究締約過(guò)失責任與違約責任、侵權責任的界限。
（一） 締約過(guò)失責任與違約責任的區別
締約過(guò)失責任產(chǎn)生于合同訂立階段，是在因當事人不存在合同關(guān)系難以適用違約責任的情況下所產(chǎn)生的責任。締約過(guò)失責任與違約責任存在明顯的區別，表現在：
第一，兩種責任產(chǎn)生的條件不同。締約過(guò)失責任產(chǎn)生的依據是民法或合同法的具體規定，而非有效成立的合同。無(wú)論合同有效成立或存在，只要符正當律規定的要件，就要追究締約過(guò)失責任。而與違約責任因違反有效成立的合同而產(chǎn)生，他以合同關(guān)系的存在為條件。假如沒(méi)有合同關(guān)系的存在，就無(wú)從談起違約責任。
第二，可否由當事人約定不同。違約責任確當事人可以約定承擔責任的方式、責任的范圍以及免責事由；締約過(guò)失責任屬于法定責任，不得由當事人約定。
第三，責任形式不同。締約過(guò)失責任以賠償損失為主要責任形式，而違約責任形式多種多樣，如賠償損失、支付違約金、實(shí)際履行修補替換、定金等
第四，賠償范圍不同。違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。在賠償了期待利益后受害人就達到合同如同如期履行的狀態(tài)。而在承擔締約過(guò)失責任情況下，當事人只能根據信賴(lài)利益的損失要求賠償，對信賴(lài)利益的保護旨在使受害人因信賴(lài)合同的履行而支付的各種用度得到返還或賠償，從而是當事人處于合同從未訂立之前的良好狀態(tài)。
第五，對違約責任中的損害賠償，通常做出一定限制。如我國《合同法》第113條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所遭受的損失，但是不得超過(guò)違反合同的一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。此中限制的目的是為了減輕交易風(fēng)險，鼓勵當事人從事交易行為，同時(shí)，為了避免在締約后因損害賠償而發(fā)生各種不必要的糾紛。在締約過(guò)失責任中，則不存在與違約責任相同的責任限制規定。
（二） 締約過(guò)失責任與侵權責任的區別
締約過(guò)失責任與侵權責任都是法定責任，二者具有很多相似之處，但締約過(guò)失責任不同于侵權責任，區別表現在：
第一，責任條件不同。締約過(guò)失責任發(fā)生于為締約而進(jìn)行接觸磋商確當事人之間，雙方并在締結合同為目的的活動(dòng)中，產(chǎn)生了一定的信賴(lài)關(guān)系。侵權責任的發(fā)生不需要當事人之間存在任何關(guān)系，侵權人與受害人只有在侵權行為發(fā)生是才產(chǎn)生侵權損害賠償關(guān)系。所以，侵權責任不存在締約過(guò)失責任所要求的條件與基礎。
第二，違反的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過(guò)失責任是由于違反了依老實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如通知、保密、協(xié)力等義務(wù)而產(chǎn)生，這些先合同義務(wù)獨立于合同之外。侵權責任則違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權行為具有不法性。
第三，構成要件不同。締約過(guò)失責任以締約人一方主觀(guān)上有過(guò)失為成立要件，而某些侵權行為責任，如特殊侵權行為責任，不以過(guò)失為要件。
第四，賠償的利益損失不同。締約過(guò)失責任的賠償范圍是信賴(lài)利益的損失，不是現有財產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是由于相信合同的有效成立導致的信賴(lài)利益的損失。而侵權責任保護的是不是信賴(lài)利益，而是物權、人身權等盡對權，是一種固有利益，在受害人遭受信賴(lài)利益的損失的情況下，不能根據侵權行為要求賠償。
第五，締約過(guò)失責任是一種補充性的民事責任，是在不能適用侵權責任和違約責任的情況下所采納的一種責任。

七、 締約過(guò)失責任的類(lèi)型
關(guān)于締約過(guò)失責任的類(lèi)型，世界各國在立法上均有所規定，如前所述，《意大利民法典》第1337條、我國地區民法修正案第245條、我國《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條等。綜合各國民法及我國《合同法》的規定，締約過(guò)失責任包括如下類(lèi)型：
（一） 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商
定約當事人可以自由與對方就訂立合同進(jìn)行磋商，而不必對合同未成立之后果承擔法律責任，此乃合同自由原則的根本體現之一。但于一方當事人以惡意進(jìn)行談判，或者惡意終止談判，則應當對此造成對方之損失承擔責任�！凹俳栌喠⒑贤�，惡意進(jìn)行磋商”，是指當事人根本沒(méi)有訂立合同的目的，假借訂立合同而損害相對人利益的行為�？梢�(jiàn)，這種締約過(guò)失行為只能是故意為之。為盡量保障當事人的締約自由，避免于合同不成立時(shí)對方動(dòng)輒以締約過(guò)失責任予以糾訴，法律應對這種締約過(guò)失加以嚴格限制，以受害人舉證證實(shí)對方有故意為必要。
（二） 泄露或不正當地使用貿易秘密
一般以為這是違反忠實(shí)義務(wù)或保密義務(wù)之締約過(guò)失責任。在合同訂立過(guò)程中，為訂立合同一方向另一方提供其貿易秘密的對方應當對此給予保密，也不得為自己利益而不當使用，否則應當承擔締約過(guò)失責任。該種責任的成立應當具備如下要件：①訂立合同過(guò)程中一方獲悉另一方的貿易秘密，獲悉的方式在所不問(wèn)；②獲悉貿易秘密的一方泄露該貿易秘密或者不正當使用該貿易秘密，至于故意還是過(guò)失、獲利與否，在所不問(wèn)；③因泄露或者不正當使用對方貿易秘密而造成對方損失。
（三） 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況
在訂立合同過(guò)程中，當事人負有如實(shí)告知義務(wù)。當事人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況的，屬于欺詐行為。無(wú)論欺詐行為是否導致合同無(wú)效，只要造成對方損失，就應承擔締約過(guò)失責任。訂立合同的欺詐，為典型的締約過(guò)失責任，其在構成上應當具備以下要件：①欺詐的一方為故意，即明知不真實(shí)而仍提供或明知而不告知；②欺詐方客觀(guān)上實(shí)施了欺詐行為，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；③受欺詐方因此做出錯誤的意思表示。
（四） 其他違反老實(shí)信用原則而造成對方利益損失的行為
合同法這一規定具有擴張性，在實(shí)踐中操縱起來(lái)頗有困難，有必要以一定的形式對此進(jìn)行規制。依學(xué)者的通常理解，其他違反老實(shí)信用原則造成對方利益損失的行為，包括以下幾種：
1．因一方過(guò)錯造成合同無(wú)效的（《合同法》第58條）；
2．因一方過(guò)錯導致合同被撤銷(xiāo)的（《合同法》第58條）；
3．因一方過(guò)錯導致合同不成立的；
4．無(wú)權代理（《合同法》第48條）。
由于其他違反老實(shí)信用原則而造成對方利益損失的行為難以逐一列舉，又限于篇幅，故在此不再展開(kāi)討論。


著(zhù)作：
房紹坤：《民商法與適用》 北京大學(xué)出版社2002年5月第1版
王利明：《違約責任論》 政法大學(xué)出版社2000年修訂版
王利明：《合同法要義與案例析解》 中國人民大學(xué)出版社2001年4月第1版
王利明：《中國民法案例與學(xué)理研究》（債權篇） 法律出版社1998年8月第1版
崔建遠：《合同責任論》 吉林大學(xué)出版社1992年版
王利明 崔建遠：《合同法新論.總則》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版
林誠二：《民法與題目研究》 中國政法大學(xué)出版社2000年版
王全弟：《債法概論》 復旦大學(xué)出版社2001年9月第1版
黃錫生 曾***：《合同法理論與實(shí)務(wù)》 重慶大學(xué)出版社2000年2月第1版
史尚寬：《債法總論》 中國政法大學(xué)出版社2000年版
王澤鑒：《債法原理》（一） 中國政法大學(xué)出版社2001年版
王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（1） 中國政法大學(xué)出版社1998年版
郭明瑞 房紹坤：《新合同法原理》 中國人民大學(xué)出版社2000年版
魏振瀛：《民法學(xué)》 北京大學(xué)出版社2000年9月第1版
參考論文：
吳衛星：《締約過(guò)失責任新論》 載《南京大學(xué)學(xué)報》2001年春季號
藍藍：《對締約幾個(gè)基本理論題目的探討》 載《南開(kāi)學(xué)報》2000年第6期
葉建豐：《締約過(guò)失責任研究》 載梁慧星主編《民商***叢》第19卷，金橋文化出版（香港）公司2001年版
施洋：《締約過(guò)失責任研究》 載楊立新主編《疑難民事糾紛司法對策》（第19集）吉林人民出版社2000年版
姜淑明：《先合同義務(wù)及違反先合同義務(wù)之責任形態(tài)研究》 載《民商研究》2000年第2期
陳麗蘋(píng) 黃川：《論先契約義務(wù)》 載《中國法學(xué)》1997年第4期

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