中國的后現代法學(xué)研究及其前景

后現代主義是20世紀最重大的學(xué)術(shù)理論之一,不僅迅速波及全球,而且幾乎影響到所有的學(xué)科領(lǐng)域當然也包括法學(xué)。在這樣的知識背景下,中國法學(xué)如何應對后現代的挑戰是每一個(gè)注重中國法學(xué)理論建構的人不得不面對、不得不重視的問(wèn)題。誠然,進(jìn)行中國法學(xué)研究的學(xué)者可以不理會(huì )、不考察,從而“有效”地抵制后現代(法學(xué))理論對中國法學(xué)的滲透。但是中國法學(xué)在21世紀要發(fā)達,必須走“綜合創(chuàng )新”之路,無(wú)視西方后現代(法學(xué))理論,就不能真正創(chuàng )新中國法學(xué)。一、后現代法學(xué)是繼三大法學(xué)流派之后又一獨具特色的理論思潮后現代主義是20世紀60年代左右產(chǎn)生于西方發(fā)達國家的泛文化思潮。它主要是指一種與信息社會(huì )相適應的,以逆向思維分析方法批判、否定、超越現代主義的理論基礎、思維方式、價(jià)值取向為基本特征的思維方式�！艾F代主義的特征表現為對基礎、權威、統一的迷戀;視主體性為基礎和中心;堅持一種抽象的事物觀(guān)。而對這一切的質(zhì)疑便構成了后現代主義的特征�！雹倬推浒l(fā)展歷程來(lái)看,后現代既具有否定的、破壞性的特征,又具有肯定的、建設性的向度。后現代主義起初是以徹底否定現代主義的面目出現的,人們稱(chēng)其為激進(jìn)的后現代主義,其思維方式是以強調否定性、非中心化、破碎性、反正統性、不確定性、非連續性以及多元性為特征,其理論表現為反基礎主義、反本質(zhì)主義、非理性主義、解構主義等。但是以后在回應激進(jìn)后現代主義過(guò)程中,又逐漸產(chǎn)生了建設性后現代主義,即“不僅有摧毀、解構、否定性的一面,而且蘊含著(zhù)積極的、肯定的、建構性?xún)群�。它的建設性向度主要在于倡導創(chuàng )造性和對世界的關(guān)愛(ài)、鼓勵多元的思維風(fēng)格�！雹谝虼�,對后現代主義的評價(jià),必須以歷史的辯證的觀(guān)點(diǎn)為基點(diǎn),從而使簡(jiǎn)單的肯定或否定的回答讓位于具體的分析和批判。(一)后現代法學(xué)研究的歷史與現狀法學(xué)界討論后現代主義是比較晚的。根據有限的考察,西方后現代法學(xué)發(fā)端于20世紀后半葉。從國際舉行的法學(xué)會(huì )議來(lái)看,國際法哲學(xué)社會(huì )哲學(xué)第17次世界大會(huì )曾將后現代主義作為具體論題進(jìn)行交流討論。另外在法社會(huì )學(xué)國際協(xié)會(huì )第51屆學(xué)術(shù)大會(huì )上,對西方現代法治模式的反思以及后現代主義的主張也引起了廣泛的重視。
就法學(xué)理論研究的內容來(lái)看,法律至上性、自治性、法律自身一致性的理論受到挑戰。其中法院功能的變化被認為是后現代法學(xué)最基本的內容之一,即法官在某些案件的審理過(guò)程中,不是機械地適用普遍性的規范,而是通過(guò)大膽的“解釋”進(jìn)行法律規范的創(chuàng )造。更為激進(jìn)的后現代解釋和解構觀(guān)點(diǎn)則對司法體系的合法性和法律研究的完整性提出了質(zhì)疑�！霸跉v史上,法律被假定為中立而公正的———以一種非人格的、可預言的、無(wú)爭議的方式去解決爭端的某個(gè)毋庸置疑的方法。對于法律的尊重象征著(zhù)擁有高度教養的公民的某種先進(jìn)而穩定的文明。傳統的法哲學(xué)假定法律判決能夠也應該是注重事實(shí)、注重分析,不抱偏見(jiàn)和客觀(guān)公正的;判決具有確定的意思,法規構成了一個(gè)自給自足的體系,它以某種獨立于獨斷和折衷的政治、經(jīng)濟和社會(huì )諸因素的方式來(lái)編纂法規。后現代的解釋和解構推翻以上這些假定。他們認為在法律中不存在確定的意思,他們對法律領(lǐng)域里的任何基于理性的真理主張之可能性都提出了質(zhì)疑�！雹墼谒麄兛磥�(lái),法律是政治的、主觀(guān)的、有爭議的,僅僅因人而異的解釋,甚至認為有關(guān)法律的任何一種解釋都不是真正合法的,他們對法律作者(立法者)的權威和法律的權威提出了詰難,并指出法律判決是武斷的。他們?Ｍ??塹暮笙執??傘敖?晌?恢鐘幸娼袒?鬧??通過(guò)拓寬和深化我們的法律視野,它將為社會(huì )和個(gè)人生活的根本民主化作出貢獻”。④(二)后現代法學(xué)中的若干子話(huà)題在整個(gè)關(guān)于后現代法學(xué)的討論中,其實(shí)又包含若干個(gè)既可獨立,又與它有著(zhù)緊密聯(lián)系乃至有些重合的話(huà)題,如果我們明確了后現代主義實(shí)際上是用一種新的話(huà)語(yǔ)系統對迄今為止已經(jīng)文本化了的西方文明理論的一種再審視、再思考、再建構,那么,將這些子話(huà)題納入后現代法學(xué)的總話(huà)題,便順理成章地成了一件可以做而且必須要做的事情。這樣做,既可以豐富和加深我們對整個(gè)后現代主義的理解,從而較完整地展現當代西方后現代法學(xué)理論圖景,而且,對于當下議論最多的這些法學(xué)理論熱點(diǎn)之間的相互聯(lián)系,我們顯然也會(huì )得到一種全新的認識。雖然各個(gè)子話(huà)題的觀(guān)點(diǎn)之間存在著(zhù)不少矛盾和對立之處,但這些緊密聯(lián)系的后現代子話(huà)題由于具有一套不同于傳統法學(xué)的思維方式和話(huà)語(yǔ)系統,并且包括一些相同或相似的核心觀(guān)點(diǎn),有學(xué)者歸納為理性的個(gè)人作為自治的法律主體并不存在、現代社會(huì )的“進(jìn)步”是虛幻的、法律的普遍性是虛擬的“宏觀(guān)話(huà)語(yǔ)”、法律中立的原則僅僅是一種假設。⑤因而,我們認為這些特征使得后現代法學(xué)成為繼自然法學(xué)、分析實(shí)證法學(xué)、社會(huì )法學(xué)三大法學(xué)流派之后的又一具有重大影響的法學(xué)思潮。并且在后現代法學(xué)這個(gè)總話(huà)題下形成了若干個(gè)子話(huà)題,它們是法學(xué)詮釋學(xué)、新實(shí)用主義法學(xué)、批判法學(xué)、對話(huà)論法學(xué)以及女權主義法學(xué)等等。
法學(xué)詮釋學(xué)源于伽達默爾哲學(xué)詮釋學(xué)的影響。伽達默爾認為,傳統的法學(xué)詮釋學(xué)之所以脫離整個(gè)理解理論,是因為它有一個(gè)獨斷論的目的,即認為法律理解本身是完美無(wú)缺的,解釋僅僅是適用。事實(shí)上,詮釋者不可能脫離其身處的傳統和當下實(shí)際處境而對文本進(jìn)行理解和詮解,理解和詮解必須在每一個(gè)當下、每一個(gè)處境重新進(jìn)行。伽氏強調理解和應用(即實(shí)踐)的統一性,認為理解在任何時(shí)候都包含一種指在過(guò)去和現在進(jìn)行溝通的具體應用�！敖忉尩娜蝿�(wù)就是使法律具體化于每一種特殊情況(法律制度的具體化產(chǎn)生于法官的判決),這也就是應用的任務(wù)”�！胺▽W(xué)詮釋學(xué)成為可能的本質(zhì)條件是,法律(解釋)對于法律共同體的一切成員都具有同樣的約束力�！雹�
新實(shí)用主義法學(xué)源于以羅蒂為代表的新實(shí)用主義,其主要代表人物是波斯納。波斯納認為法學(xué)并非一個(gè)自給自足的演繹體系,而是一種實(shí)踐理性活動(dòng)。這種法學(xué)“強調科學(xué)的優(yōu)點(diǎn)(思想開(kāi)放、實(shí)實(shí)在在的探討),重視研究的過(guò)程而不是研究的結果,偏好活動(dòng)性而討厭停滯,不喜歡‘形而上學(xué)

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