從強制締約看對合同自由原則的限制

合同自由是合同法的基本原則之一，我國統一的《合同法》確定了這一基本原則。隨著(zhù)我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是我國加入WTO以來(lái)，合同自由的原則從來(lái)沒(méi)有象今天這樣得到人們的重視。但是也應看到合同自由并不是絕對的，合同自由原則必須得到限制，唯其如此，法律的公平正義價(jià)值才能得到實(shí)現，市場(chǎng)才能有序和繁榮。筆者擬從強制締約規則談一下對合同自由原則的限制的認識。

　　一、合同自由原則概述

　　在資本主義自由經(jīng)濟的基礎上，合同自由即成為合同法的基本原則之一，它以合同相對人的意思自治為根基，以亞當？斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想為經(jīng)濟理論根據，以18至19世紀的理性哲學(xué)為哲學(xué)基礎。美國學(xué)者路易斯？亨金及阿爾伯特？J？羅森塔爾認為，“合同自由是允許選擇交易對手及交易內容”，美國在其憲法第一條第十款更是規定了禁止各州通過(guò)“損害合同義務(wù)”的法律，以憲法的形式保障合同自由。

　　在我國，以社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟為基礎的《合同法》，也把合同自由作為合同法的基本原則之一，并將其置于公平、誠實(shí)信用等原則之前而居于顯要位置。在我國《合同法》第一章第四條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個(gè)人不得非法干預”。從該條款的規定可以看出合同自由原則的一般意義，它包括以下內容：①締結合同的自由，即合同當事人有權決定是否與他人締約；②選擇相對人的自由，即合同當事人可以自由決定與何人締結合同；③決定合同內容的自由，即合同當事人可自由決定合同內容；④變更和解除合同的自由，即合同當事人可協(xié)商變更合同內容或解除合同，或有權行使解除權；⑤選擇合同方式自由，即當事人可享有選擇合同方式的自由。即選擇通過(guò)書(shū)面、口頭亦或交易習慣等訂立合同。

　　合同自由原則在我國《合同法》中被確立為基本原則之一，是合同法立法思想的進(jìn)步，是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟和以法治國的客觀(guān)要求，它對于有效利用資源，合理實(shí)現資源配置，強化市場(chǎng)競爭，促進(jìn)交易，提高經(jīng)濟效益，將發(fā)揮越來(lái)越重要的積極作用。

　　二、從法律原則的位階來(lái)看，合同自由原則當受限于公平、誠實(shí)信用、社會(huì )公共利益等民法基本原則

　　無(wú)論是理論界還是司法界，認可合同法是民法的組成部分，這一點(diǎn)于今已無(wú)爭議。民法的基本原則當然適用于合同法，故我國《民法通則》規定的平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、社會(huì )公共利益等原則也是我國《合同法》的基本原則，這一點(diǎn)在現《合同法》里也得到了體現。我國現行的合同法體系，是以《民法通則》、《合同法》為龍頭，加上著(zhù)作權法等單行法的合同規范以及司法解釋。但是，如果從法律淵源上來(lái)講，平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、社會(huì )公共利益等原則，是現行民法領(lǐng)域中最基本、最普遍適用的法律原則。而合同自由原則只是合同法的基本原則，合同法只是民法的組成部分，相對于民法而言，合同法是部門(mén)法，故在整個(gè)民法領(lǐng)域，合同自由原則尚不能稱(chēng)其為基本原則。由此可見(jiàn)，公平、誠實(shí)信用、社會(huì )公共利益等原則的法律位階應當高于合同自由原則。因此，合同自由原則被公平、誠實(shí)信用、社會(huì )公共利益等原則吸收、限制，也是法理學(xué)上的必然。在合同自由原則不違反公平、誠實(shí)信用、社會(huì )公共利益等原則時(shí)，合同得以生效；在相違時(shí)，合同無(wú)效或可撤銷(xiāo)。

　　從合同法的發(fā)展歷史看，從初始的形式主義到近現代的合同自由，又到合同自由原則的受限制，反映了合同法的自身發(fā)展過(guò)程與進(jìn)步，這是社會(huì )歷史、經(jīng)濟發(fā)展的內在要求。我國實(shí)行的是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟，處于社會(huì )主義初級階段，為了促進(jìn)經(jīng)濟健康發(fā)展，在強調合同自由原則的同時(shí)，必須同時(shí)強調社會(huì )公平、誠實(shí)信用，注重維護社會(huì )公共利益，對合同自由原則必須加以適當限制。我國頒布實(shí)施的《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律，都是對合同自由原則進(jìn)行限制的。而在郵政、電信、電業(yè)、自來(lái)水、煤氣、鐵路、公共運輸等社會(huì )公用事業(yè)領(lǐng)域，強制締約規則，亦構成對合同自由原則的限制。

　　三、強制締約對合同自由原則的修正

　　強制締約是指合同一方當事人負有應對方的請求與其訂立合同的義務(wù)。強制締約規則是對合同自由原則的限制或修正。與一般合同成立須經(jīng)要約和承諾的合意不同，它強調的是承諾的義務(wù)。雖然強制締約仍要采用承諾或雙方既定的交易習慣才能促使合同成立，但承諾的一方當事人必須承諾。

　　1、強制締約的必要意義

　　在社會(huì )公用事業(yè)中，一些處于強勢或獨占地位的企事業(yè)單位，如郵政、電信、電業(yè)、煤氣、自來(lái)水、鐵路、公共運輸等公用企事業(yè)單位，對于消費者而言，欠缺真正的自由締約基礎，雙方在地位上處于不平等的關(guān)系，消費者處于弱勢地位。他們之間的交易往往采取格式合同或交易習慣進(jìn)行，而且其中的某些行業(yè)，憑占自己獨占或壟斷的優(yōu)勢，制定有利于自己的條款或價(jià)格，如鐵路票價(jià)、自來(lái)水價(jià)格等等。又因為這些企事業(yè)單位的社會(huì )公用性質(zhì)，消費者往往存在不得不與其交易的客觀(guān)情況，而與其交易，即意味著(zhù)對這些相對人的條件“要么接受，要么離開(kāi)（takeitorleaveit）”。在這種情形下，合同真正自由無(wú)從談起。這種現象，說(shuō)到底是欠缺市場(chǎng)競爭，即壟斷或獨占造成的不良后果。

　　在實(shí)踐中，這些社會(huì )公用企事業(yè)單位，還往往利用所謂的合同自由，使合同相對人在交易過(guò)程中被迫接受不平等條件，如以不供電、供水或少供電、供水；不簽合同；捆綁銷(xiāo)售等方法迫使相對人接受不利條件，為自己謀得不當利益。因此，對壟斷或獨占的制裁，是市場(chǎng)經(jīng)濟所必需的。美國對微軟公司的司法制裁，我國對郵電、電信、電業(yè)等部門(mén)的分組，即是例證。而在公用事業(yè)的一般交易中，引入強制締約規則，實(shí)在是勢所必需。它對衡平合同當事人法律地位，通過(guò)對承諾人合同自由的限制，實(shí)現合同正義，維護市場(chǎng)秩序和競爭，維護社會(huì )公共利益，是有效的法律手段。

　　2、我國《合同法》對強制締約的規定尚不完善

　　我國《合同法》第二百八十九條規定“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”。此條款即是強制締約規則在《合同法》中的具體體現，它強調的是承諾人不得拒絕承諾的義務(wù)。

　　對上述強制締約條款的規定，有人認為同樣適用于電力、電信、供用水、煤氣等社會(huì )公用事業(yè)領(lǐng)域的合同訂立，其依據是《合同法》第一百二十四條規定“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規定”。筆者認為不盡然，因為《合同法》的上述規定是針對該法15類(lèi)有名合同之外的無(wú)名合同而言，而涉及社會(huì )公用領(lǐng)域的合同，大多為有名合同，如供用水、電、氣、熱力合同，而用在《合同法》總則中，并未有強制締約的規定，而在分則中象供用水、電、氣、熱力這樣的有名合同亦未有強制締約的規定。但《合同法》對未明確規定強制締約規則的社會(huì )公用領(lǐng)域的合同自由仍然有限制。鑒于上述領(lǐng)域的合同多采用格式條款或交易習慣�！逗贤�法》第三十九條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務(wù)……”。而根據第四十條的規定，損害社會(huì )公共利益等的條款無(wú)效。但筆者認為僅僅這樣作出上述對合同

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