合同法誠實(shí)信用原則比較研究

摘要：誠實(shí)信用原則在當代合同法中的作用有不斷加強的趨勢，它不僅是當事人的行為準則，而且具有衡平利益的功能，它賦予法官自由裁量權，以實(shí)現正義，因而在大陸法系合同法、英美法系合同法、合同法以及有關(guān)的國際條約和慣例中都作了規定。誠實(shí)信用原則具有高度的概括性，開(kāi)放性和包容性，因而兩大法系的各國均采用判例形式或在司法實(shí)踐中將其具體化，以克服該原則適用的不正確定性和不可預測性，值得中國合同法借鑒。
　　關(guān)鍵詞：誠實(shí)信用 合同法 大陸法系 英美法系 原則 Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law
　　 Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.
　　 Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple　　 誠實(shí)信用原則是合同法甚至整個(gè)民法的一項極為重要的原則。在大陸法系，它常常被稱(chēng)為是債法中的最高指導原則或稱(chēng)為“帝王規則”。[1]如今，該原則已經(jīng)成為具有世界意義的現象，而且隨著(zhù)社會(huì )、的迅速，誠實(shí)信用原則在近一個(gè)世紀以來(lái)出現了擴張的跡象。許多法律概念、規則、規范乃至原理、制度，均在誠實(shí)信用原則的沖擊或下發(fā)生了或者正在發(fā)生著(zhù)巨大的變化。因此，對合同法誠實(shí)信用原則進(jìn)行比較，不僅具有重要的意義，而且具有重大的實(shí)踐意義�！　� 一、羅馬法　　 誠實(shí)信用原則最早起源于羅馬法，在羅馬法中就有“善意”的概念，我國有學(xué)者認為，誠實(shí)信用原則起源于羅馬法中的“誠信契約”，根據“誠信契約”債務(wù)人不僅要承擔契約規定的義務(wù)，而且要承擔誠實(shí)善意的補充義務(wù)。[2]也有學(xué)者認為，誠實(shí)信用原則起源于羅馬法惡意抗辯的訴權中，德國學(xué)者普郎克等人認為，誠實(shí)信用原則與羅馬法的“一般惡意抗辯”制度在含義上是相同的。[3]，其實(shí)，“誠信契約”和“一般惡意抗辯”制度都是誠實(shí)信用原則的起源�！　� 羅馬法中誠實(shí)信用原則的廣泛傳播得益于“萬(wàn)民法合同”的巨大發(fā)展。實(shí)際上，在不要求任何形式要件的情況下，在實(shí)施合同自由時(shí)，誠實(shí)信用原則是既定協(xié)議具有約束力的這一原則的基礎。蓋尤斯在《法學(xué)階梯》第3編中說(shuō)：“在設立買(mǎi)賣(mài)、賃借貸、合伙、委托契約時(shí)，雙方當事人應當根據公平和善意原則相互承擔責任�！保―44、7、2、3）如買(mǎi)賣(mài)契約“是以善意為基礎的，也就是說(shuō)，善意是這一契約的唯一制約力�！盵4]在羅馬法中，誠實(shí)信用原則要求義務(wù)人交付或做“一切依誠信原則應該交付的物品或做的事情”[5]，也就是說(shuō)，在確定給付標的時(shí)，當事人的意思表示受該原則的約束。誠實(shí)信用原則限定了合同從訂立到履行的所有階段當事人應當實(shí)施的行為，在合同談判締結過(guò)程中（締約上的過(guò)失），在合同履行階段，以及在當事人主張其權利階段。在上述最后一個(gè)階段中，誠實(shí)信用原則成為評價(jià)債權人行為是否合法的標準，從而確定債權人的行為是否構成權利的濫用，即是否構成行使權利中的惡意。在羅馬法中，誠實(shí)信用原則在萬(wàn)民法中得到了極大的發(fā)展，隨后，首先被共同的羅馬法——《民法大全》普遍采用。[6]又被法一方面以一般性規定的方式，另一方面又以大量專(zhuān)門(mén)條款的形式，引入了現代民法典和國際法。[7]　　 二、英美法 　　 在英國，雖然沒(méi)有合同法誠實(shí)信用原則的一般性規定，但是誠實(shí)信用原則的規定卻散見(jiàn)于關(guān)于各種合同義務(wù)的具體法律規定以及判例之中。英國的衡平法和判例法很早就確認了誠實(shí)信用原則。[8]自中世紀衡平法院設立以后，衡平法官處理案件主要依據“衡平與良心”的原則（the rules of equity and good conscience），以后逐漸開(kāi)始適用前衡平法官所創(chuàng )設的先例的原則，在衡平法院管轄的案件中，大量屬于詐欺案件，在這些案件中法官大量地適用了誠實(shí)信用原則。[9]在合同的履行中，英國法通過(guò)特定的判例規則來(lái)適用誠實(shí)信用原則。如英國法院經(jīng)常限制受害方在對方輕微違約的情況下終止合同的權利，如果其終止合同的真實(shí)動(dòng)機在于逃避一個(gè)不劃算的生意（a bad bargain）[10]相反，被錯誤地拒絕履行的受害方，也不得不顧對方的拒絕履行而擅自完成自己的履行，并且向拒絕履行方請求合同權利，除非受害方這樣做有合法的利益。[11]為了排除一方當事人在可能不打算執行的情況下使用某些條款，特別是除外條款，如保險合同中聲明不屬于保險事項的條款，法院就是用誠實(shí)信用原則來(lái)解釋合同的條款�！　� 美國《統一商法典》以制定法的方式明確確認了誠實(shí)信用原則，該法典第1-203條規定：“本法所涉及的任何合同和義務(wù)，在其履行和執行中均負有遵循誠信原則之義務(wù)�！痹摲ǖ�2-103（b）條對誠實(shí)信用原則又作了具體解釋?zhuān)骸吧婕吧倘藭r(shí)，“善意”指事實(shí)上的誠實(shí)和遵守同行中有關(guān)公平交易的合理商業(yè)準則”。根據該法典第1-102條規定，依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的義務(wù)，屬于法定的強制性規范，當事人不得通過(guò)協(xié)議加以改變。美國法院在審判實(shí)踐中判斷當事人行為是否符合誠實(shí)信用原則，不是根據當事人如何表白，而是根據特定行業(yè)中有關(guān)公平交易的合理商業(yè)準則，即采用一個(gè)通情達理的第三人認為是合理的標準。在美國，法院運用誠實(shí)信用原則的情況一般為當事人采用某項合同并沒(méi)有明文禁止的行為，但是若允許該項行為，將會(huì )給另一方當事人的合同權利與利益造成極大的損害。許多法院認為誠實(shí)信用原則是用來(lái)防止一方的機會(huì )主義行為（Opportunistic behavior）。在合同賦予一方當事人擁有自由處置權（discretion），法院要求當事人在行使其處置權時(shí)，應當符合誠實(shí)信用原則的要求，不得懷有不當動(dòng)機，不得損害合同雙方基于合同的預期利益。在這方面，產(chǎn)量合同與需求合同是兩種較為典型的例證。產(chǎn)量合同是指賣(mài)方交貨的多少取決于其生產(chǎn)產(chǎn)品的產(chǎn)量的合同，這種合同使賣(mài)方擁有對合同的數量條款的處置權。而需求合同的買(mǎi)方的購貨量取決于他對賣(mài)方提供的產(chǎn)品的需求，從而使買(mǎi)方擁有對合同條款的處置權。這兩種合同都可能導致?lián)碛泻贤瑮l款的處置權的一方可以在有利可圖的情況下增加或者減少貨物的供應量，從而對另一方當事人不利，在此情況下，法院有權依誠實(shí)信用原則確定供貨量�！　� 在美國，法院甚至在不適用美國《統一商法典》的案件中以普通法的誠實(shí)信用要求限制當事人的自由處置權。例如，在合同規定一方當事人轉讓合同權利須征得對方當事人同意的情況下，如果對方當事人拒絕同意，法院要求其依誠實(shí)信用原則來(lái)拒絕。在著(zhù)作權人與出版商所簽訂的合同中，規定稿件須經(jīng)出版商同意才能出版，法院也逐漸傾向于，出版商如果拒絕同意，必須依據誠實(shí)信用原則�！　� 1991年美國第七巡回上訴法院審理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同約定，一個(gè)購物中心的承租人有權要求出資人出資改進(jìn)設備，如遭拒絕，有權選擇購置租用的財產(chǎn)。于是承租人向出租人提出出資改進(jìn)要求，但沒(méi)有涉及租約的選擇規定。當出租人拒絕其要求時(shí)，雙方形成訴訟。在上訴法院，審理此案的理查德?波斯納法官認為，承租人違反了誠實(shí)信用的義務(wù)，因為“利用你優(yōu)越的市場(chǎng)知識是一回事；但存心利用你合同伙伴的關(guān)涉其合同利益的疏忽，是另一回事�！盵12]
　　 三、大陸法　　 《法國民法典》第1134條規定：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于的效力�！薄扒绊椘跫s應以善意履行之�！钡�1135條規定：“契約不僅因其明示發(fā)生義務(wù)，并按照契約的性質(zhì)，發(fā)生公平原則，習慣或法律所賦予的義務(wù)�！薄兜聡�民法典》第157條規定：“對合同的解釋、應遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易上的習慣�！钡�242條規定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習慣，履行給付�！薄度毡久穹ǖ洹返�1條第（2）款規定：“行使權利及履行義務(wù)時(shí)，應恪守信義，誠實(shí)實(shí)行�！�1907年《瑞士民法典》第2條規定：“任何人都必須誠實(shí)信用地行使其權利，并履行其義務(wù)�！背�此外，1865年意大利民法典第1124條；1942年意大利民法典第1175條、1337條、1338條、1366條、1375條；1889年西班牙民法典第1258條；1967年葡萄牙民法典第726條；1850年巴西民法典第131條；1869年阿根廷民法典第1198條（經(jīng)修正）；1936年秘魯民法典第1328條；1984年秘魯民法典第1362條；1928年墨西哥（聯(lián)邦特區）民法典第1796條都對誠實(shí)信用原則作了規定。[13]大陸法系國家在成文法中對誠實(shí)信用原則的規定有兩種模式：一種是在債法中作出規定，如法國和德國；另一種模式是在民法的基本原則中加以規定，如瑞士和日本�！　� 在大陸法系國家的法典中，許多條款體現了誠實(shí)信用原則，如《法國民法典》第1109條、1116條；《德國民法典》第123條關(guān)于詐欺、脅迫的規定，還有其他關(guān)于合同成立、生效、履行和違約責任的許多條款，都體現了誠實(shí)信用原則的精神，這些條款可以直接運用于司法實(shí)踐中。除此外，法官在許多司法解釋和判例中，常常直接運用誠實(shí)信用原則來(lái)解決實(shí)踐中所出現的各種復雜和疑難。部分大陸法系的國家如法國和德國以司法解釋和大量判例擴展或延伸了法律的規定，以彌補制定法對誠實(shí)信用原則規定的不足�！　� 《法國民法典》雖然對合同法誠實(shí)信用原則作了規定，但是在19世紀，法官判案必須嚴格依照成文法，司法被界定為機械的三段論：即法典規定為大前提，案件事實(shí)為小前提，法院判決為結論�！斗▏�民法典》第5條也明文規定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進(jìn)行判決�！豹q如拿破侖所作的司法古典浪漫主義想像：他認為，將法律化為簡(jiǎn)單幾何公式是可能的，任何一個(gè)能識字并將兩個(gè)人思想聯(lián)系在一起的人就能作出法律裁判。[14]這樣，《法國民法典》第1134條、1135條關(guān)于誠實(shí)信用原則的一般規定，幾乎是一紙空文，而不能在實(shí)際生活中發(fā)生作用。法國司法實(shí)踐彌補了成文法的這一不足�！　� 在法國，自20世紀初以來(lái)，隨著(zhù)國家對的干預的不斷加強，在司法實(shí)踐中，合同解釋的目的也逐步發(fā)生了變化，對當事人意志的探尋逐漸為維護社會(huì )公正的需要所代替。誠實(shí)信用原則的一般規定起到了十分重要的作用。法官在解釋合同的時(shí)候，常常并不去刻意尋求當事人通過(guò)合同所要表達的真實(shí)意圖，而是傾向于使合同產(chǎn)生法官所希望產(chǎn)生的那些法律效果。事實(shí)上，當合同當事人在合同中表達不清楚或不完整時(shí)，法官完全是根據“當事人的意愿是要訂立公正和符合社會(huì )利益的合同”這一推定對合同作出解釋。除此而外，法官在處理合同糾紛時(shí)，不僅將某些道德規范及經(jīng)濟規則直接運用于審判過(guò)程，完全根據公平和最大限度地保護交易安全的需要對糾紛作出判決，而且在涉及到對當事人意思表示瑕疵的評價(jià)問(wèn)題時(shí)，不再煞費苦心地去考慮尋找一種判斷意思表示是否自由、是否清晰的具體標準，而是更多地去考慮當事人一方是否使用了不誠實(shí)的手段或者取得了不正當的利益，以此來(lái)決定合同是否無(wú)效。[15]這說(shuō)明，在法國合同法中，誠實(shí)信用原則在合同解釋、合同的履行以及合同糾紛的解決等各個(gè)方面都已起著(zhù)十分重要的作用�！　� 不過(guò)，在20年前法國法院還沒(méi)有特別重視“合同必須依善意履行”的法律規定，而通常以當時(shí)較為完善的“權利濫用”來(lái)獲取誠實(shí)信用原則同樣的適用結果。但是近20年以來(lái)，法院已在確認當事人義務(wù)時(shí)公開(kāi)直接適用誠實(shí)信用原則，判決中引用這一條款課以當事人相互忠實(shí)，互通信息和共同合作的義務(wù)，并且用它來(lái)限制那些使一方當事人逃避違約責任的合同條款的效力。[16]　　 《德國民法典》第157條、第242條僅對合同的解釋和債務(wù)人履行債務(wù)作了誠實(shí)信用的規定，這只涉及合同關(guān)系中的部分�！兜聡�民法典》沒(méi)有完成將誠實(shí)信用原則一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通過(guò)無(wú)數的司法判例得已彌補的�！　� 在德國，“那些被民法典起草人置于困境而不顧的法院一直不得不依賴(lài)它，去解決第一次世界大戰后隨著(zhù)經(jīng)濟崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值而發(fā)生的極其重要的經(jīng)濟和社會(huì )問(wèn)題�！盵17]第二次世界大戰以后，司法實(shí)踐中通過(guò)對《德國民法典》第242條的解釋和具體適用，已經(jīng)形成了以誠實(shí)信用原則為核心的、廣泛適用于合同糾紛的判例體系，大規模地擴展了《德國民法典》第242條的內涵，以適應經(jīng)濟生活的需要。盡管《德國民法典》第242條看上去平淡無(wú)奇，然而它卻是民法典中最令人驚奇不解的現象之一。在調整合同履行的一般條款中，竟然冒出了一條適用整個(gè)《德國民法典》的“超級調整規范”，而實(shí)際上，除了民法典之外，這一條款還適用于其他大多數德國法律。這一條款作為關(guān)于誠實(shí)信用一般要求的制定法規范或者“法律的道德原則”，在整個(gè)法律體系中處于支配地位。其他大陸法國家的法典如《法國民法典》、《瑞士民法典》、美國《路易斯安州民法典》都規定了誠實(shí)信用原則，但它們都沒(méi)有像德國法一樣，形成了一整套調控體系�！　� 在實(shí)證主義時(shí)期，法官們非常嚴格地恪守著(zhù)民法典的條文，如果法官打算將這部?jì)热莺品钡拿穹ǖ溥m用于社會(huì )現實(shí)，他們需要得到明確的授權，同時(shí)他們也需要有一種靈活的工具。在《德國民法典》第242條得到愈來(lái)愈多適用的時(shí)期，關(guān)于如何填補法律空白的討論出現了傾斜，人們開(kāi)始承認，法官在解釋現行法時(shí)，也就是在創(chuàng )制法律。第242條既是通過(guò)審判實(shí)踐私法的一種媒體，又是保持法律對追加秩序因素敏感性的一種途徑。它使一些寬泛的道德準則具有了法律效力，為法官提供了價(jià)值判斷的依據。而盡管法典的起草者曾認為這部法典沒(méi)有它也無(wú)問(wèn)題�！　� 然而法院依第242條審判案件并不是只憑自己的感覺(jué)。從一開(kāi)始，法院就特別小心翼翼地使自己的判決與已有的結論和判決保持一致，并通過(guò)這種從具體案件中發(fā)展確立一般性的原則。實(shí)際上，根據《德國民法典》第242條判決案件的數量極多，與德國法中任何其他東西相比，它們最接近英美法系中的判例法。[18]　　 以《德國民法典》為基礎，德國法院已經(jīng)創(chuàng )造出若干新的制度，并創(chuàng )造出許多用來(lái)保證合同的忠實(shí)履行的義務(wù)，例如，合同當事人各方的協(xié)力義務(wù)，相互保護對方利益的義務(wù)，提供信息和呈示帳目的義務(wù)等。在德國法院創(chuàng )新的制度中，以下幾項最具有力�！　� ①情勢變更。即客觀(guān)情況的一種變化致使合同一方當事人的履行極為艱難，可以導致當事人合同義務(wù)的變更或者終止。
　　 ②權利濫用。即如果一方當事人權利的行使勢必導致其權利的濫用，則該方當事人的權利會(huì )被限制或自行喪失。
　　 ③終止延續了一段時(shí)間的合同義務(wù)。即可以由于不得已的原因終止合同義務(wù)，即使這種做法沒(méi)有得到制定法或合同規范的支持。終止這類(lèi)合同義務(wù)的權利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]　　 日本司法界在20世紀早期便開(kāi)始了對誠實(shí)信用原則的適用，而直到1945年《日本民法典》修訂時(shí)，才寫(xiě)入了誠實(shí)信用的原則的明確內容。因而在合同法誠實(shí)信用原則的司法實(shí)踐中日本能做出突出的成績(jì)就毫不奇怪了�！　� 四、法　　 《中華人民共和國民法通則》第4條規定：“民事活動(dòng)應當遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則”。為包括合同行為在內的一切民事法律行為確立了誠實(shí)信用原則�！吨腥A人民共和國合同法》第6條明確地規定：“當事人行使權利，履行義務(wù)應當遵循誠實(shí)信用原則”。從整部合同法的規定來(lái)看，誠實(shí)信用原則分別出現在一般規定、合同的訂立、合同的履行、合同的權利義務(wù)終止及合同解釋等制度中，即合同法第6條、第42條、第60條、第92條、第125條，其規制著(zhù)合同交易的全過(guò)程。關(guān)于誠實(shí)信用原則的五個(gè)條款的內容構成了合同當事人享受權利和承擔義務(wù)的最基本的規則體系，而且以誠實(shí)信用原則為軸心連接了先契約義務(wù)、契約義務(wù)、附隨義務(wù)和后契約義務(wù)，使這四者在合同法中順理成章地確立了起來(lái)�！　� 不過(guò)，在我國直接適用誠實(shí)信用原則處理案件，以彌補成文法之不足的司法實(shí)例還比較少。在合同法頒布前適用誠實(shí)信用原則有十四則判例。截止1994年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實(shí)信用原則的合同糾紛的判例有四則；[20]截止1998年底，經(jīng)最高人民法院下屬的中國法學(xué)所編輯刊行的適用誠實(shí)信用原則的合同糾紛判例有七則，此外還有三則合同糾紛判例適用的是誠實(shí)信用原則的規則但是未明文引用誠實(shí)信用原則條款。[21]其中最高人民法院法函1992年27號載明：就本案購銷(xiāo)煤氣表散件合同而言，在合同履行過(guò)程中，由于發(fā)生了當事人無(wú)法預見(jiàn)和防止的情勢變更，即生產(chǎn)煤氣表的主要原材料鋁錠的價(jià)格，由簽訂合同時(shí)國家定價(jià)每噸4400元至4600元，上調到每噸16000元，鋁外殼的售價(jià)也相應由每套23.085元上調到41元，如要求重慶檢測儀表廠(chǎng)仍按原合同約定的價(jià)格供給煤氣表散件，顯失公平。有學(xué)者認為，此條對《民法通則》第59條第1款“顯失公平”所為價(jià)值的補充。特別值得注意的是，最高人民法院在本案中通過(guò)對“顯失公平”概念的具體化，在我國民法中首次確認了情事變更原則，在法制發(fā)展上有其重要意義。[22]情勢變更作為誠實(shí)信用原則的具體化，該案件是首次直接適用誠實(shí)信用原則彌補立法缺陷，將會(huì )對我國合同法誠實(shí)信用的發(fā)展產(chǎn)生深遠的影響�！　� 五、有關(guān)國際公約、慣例　　 《歐州合同法原則》第1：201條規定了誠實(shí)信用的一般義務(wù)，該條規定：“（一）各方當事人均須依誠實(shí)信用和公平交易而行為。（二）當事人不得排除或限制此項義務(wù)�！背�此外，《歐州合同法原則》的許多規定體現了誠實(shí)信用原則。如第1：102條規定：“當事人可以自由締結合同，但要符合誠實(shí)信用和公平交易，以及由本原則確立的強制性規則�！钡�1：106條規定：“本原則應本其目的予以解釋和發(fā)展，特別是，應注意有必要促進(jìn)誠實(shí)信用和公平交易，合同關(guān)系的確定性和適用的統一性。第2：301條規定：“……（二）但如果一方當事人所為磋商或終止磋商有悖于誠實(shí)信用，則要對給對方當事人造成的損失負責。（三）一方當事人在沒(méi)有真實(shí)意圖與對方當事人達成合意的情況下從事磋商或繼續進(jìn)行磋商，則為有悖于誠實(shí)信用�！薄　� 《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》在很多條款的規定中也體現了誠實(shí)信用原則，如第7條第1款規定解釋公約時(shí)，應考慮到在國際貿易上遵守誠信的需要。其它諸如第8條第2款，第16條第2款（b）項規定等�！　� 《國際商事合同通則》第1.7條規定：“（1）每一方當事人在國際貿易交往中應根據誠實(shí)信用與公平交易的原則行事。（2）當事人各方不得排除或限制此項義務(wù)�！薄锻▌t》是將誠實(shí)信用作為其一項基本原則加以規定的，在《通則》的不同章節或不同的條文中都大量直接或間接地體現了該項原則。例如《通則》第2.15條關(guān)于惡意談判或惡意中止談判的責任規定；第2.16條關(guān)于在談判過(guò)程中保密義務(wù)的規定；第2.18條關(guān)于書(shū)面變更或中止條款效力的規定；第3.5條關(guān)于相關(guān)錯誤的規定；第3.10條關(guān)于重大失衡的規定；第3.8條關(guān)于欺詐的規定；第四章關(guān)于合同解釋?zhuān)�第五章關(guān)于合同的內容，第六章關(guān)于合同的履行以及第七章關(guān)于合同不履行的救濟等中，都有直接或間接地體現誠實(shí)信用原則的規定。根據《通則》規定，誠實(shí)信用原則是強制性的基本原則，當事人不得在其合同中對該原則體現的義務(wù)加以限制或排除�！　� 六、結論　　 從以上可以看出，羅馬法、英美法系國家、大陸法系國家、中國的合同法以及有關(guān)國際公約對誠實(shí)信用原則的規定和適用上，有許多共同之處。第一，羅馬法、英美法系國家、大陸法系國家、中國的合同法以及有關(guān)國際公約及慣例對誠實(shí)信用原則都作了規定，這種不同時(shí)期，不同法律傳統，不同社會(huì )制度以及經(jīng)濟發(fā)展和社會(huì )條件迥異的國家以及有關(guān)國際公約均對合同法誠實(shí)信用原則給予了立法關(guān)注的現象，說(shuō)明了人類(lèi)對合同法誠實(shí)信用原則的重要性有相當的共識，也反映誠實(shí)信用原則在調整合同法律關(guān)系方面具有不可或缺的本質(zhì)屬性，反映了合同及合同法律關(guān)系的內在的、必然要求，這也是誠實(shí)信用原則能寫(xiě)進(jìn)有關(guān)國際公約以及被各締約方接受的前提條件。為什么誠實(shí)信用原則會(huì )成為調整合同法律關(guān)系不可或缺的原則呢？筆者認為，主要是合同法誠實(shí)信用原則具有能衡平利益，保障公平，維護交易安全，維系人們對合同的穩定的預期，達到調整社會(huì )生活，保證社會(huì )秩序安定的功能。合同法通過(guò)誠實(shí)信用原則來(lái)達到衡平的正義，誠實(shí)信用原則以社會(huì )為本位，表達了人類(lèi)對經(jīng)濟生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世紀以來(lái)，社會(huì )經(jīng)濟結構發(fā)生了重大的變化，壟斷組織大量涌現，使當事人間地位平衡的天平嚴重傾斜，從保護弱者，維護社會(huì )正義，促進(jìn)社會(huì )經(jīng)濟生活正常流轉的角度出發(fā)，來(lái)自于道德母體的誠實(shí)信用原則越來(lái)越受到人們的推崇，并逐漸成為合同法乃至整個(gè)民法的一項基本原則�！　� 第二，絕大多數國家對合同法誠實(shí)信用原則作了高度概括性的規定，而且，兩大法系國家均在司法實(shí)踐中豐富、擴展了誠實(shí)信用原則的具體內涵，大陸法系的主要國家如德國和法國在此問(wèn)題上將判例作為法律的淵源，反映兩大法系的融合趨勢，同時(shí)也說(shuō)明了誠實(shí)信用原則只有在司法實(shí)踐中尤其是通過(guò)判例才能獲得生命力，才能豐富和發(fā)展自身的內容。這也是由誠實(shí)信用原則自身的特性所決定的。首先，合同法誠實(shí)信用原則具有包容性，誠實(shí)信用作為道德規范，是模糊的社會(huì )公平正義的道德觀(guān)念在合同法領(lǐng)域中的體現，它包容了社會(huì )對合同當事人行為的合理性要求，而這種要求是對應調整的各種社會(huì )關(guān)系的概括，而這種社會(huì )關(guān)系又不可能在立法規定上予以窮盡。其次，合同法誠實(shí)信用原則又具有開(kāi)放性，它使合同法由封閉的體系變?yōu)閯?dòng)態(tài)開(kāi)放的體系，它把現時(shí)社會(huì )對合同當事人行為的道德合理性要求吸納于其中。正是由于合同法誠實(shí)信用原則的包容性和開(kāi)放性，才使得該原則具有彌補成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和開(kāi)放性，使得合同法誠實(shí)信用原則本身運用無(wú)確定性和缺乏可預測性，這就需要以判例的形式來(lái)確立法律規則，將其具體化，誠實(shí)信用原則才能在經(jīng)濟生活中發(fā)揮其作用�！　� 從各個(gè)國家關(guān)于誠實(shí)信用原則規定的情況來(lái)看，英國是用判例法體現的法律規則來(lái)確立誠實(shí)信用原則，美國在《統一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中對誠實(shí)信用原則作了概括性的規定，而判例也占有了相當重要的地位。大陸法系國家中的法國和德國在成文法對誠實(shí)信用原則規定不完善的基礎上，以司法解釋和判例擴展和完善了法律的規定，從而完成了傳統向合同法誠實(shí)信用原則的轉換，而日本和瑞士則以民法典的形式對合同法誠實(shí)信用原則作了規定。英美法系和大陸法系國在司法實(shí)踐中對合同法誠實(shí)信用原則適用的范圍都相當廣泛，而且都十分注重采用判例的形式來(lái)將誠實(shí)信用原則的法律規則具體化。中國在《民法通則》和《合同法》中對誠實(shí)信用原則作了規定，但是在司法實(shí)踐中還很少適用，也不承認以判例作為法律淵源來(lái)擴展和豐富誠實(shí)信用原則，這與誠實(shí)信用原則本身的特性和內在需要判例來(lái)將其具體化的要求不相適應。
　　 注釋?zhuān)?BR>　　 [1]參見(jiàn)[日]森田三男：《債權法總論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1978年版，第28頁(yè)。轉引自王利明、崔建遠著(zhù)：《合同法新論?總則》，政法大學(xué)出版社，1997年版，第115頁(yè)。
　　 [2]徐國棟著(zhù)：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第79頁(yè)。
　　 [3]史尚寬著(zhù)：《債法總論》，第320頁(yè)，轉引自王利明、崔建遠著(zhù)：《合同法新論?總則》第116頁(yè)。
　　 [4]參見(jiàn)[意]桑德羅?斯契巴尼選編，丁玫譯：《契約之債與準契約之債》一書(shū)前言，中國政法大學(xué)出版社，1998年版。
　　 [5]參見(jiàn)：Gai，4，47，黃風(fēng)譯：《蓋尤斯?法學(xué)階梯》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第311頁(yè)。
　　 [6]參見(jiàn)J.4,6,30，張企泰譯：《優(yōu)士丁尼?法學(xué)階梯》，商務(wù)印書(shū)館，1989年版，第213頁(yè)。
　　 [7][13][意]桑德羅?斯奇巴尼：《〈國際商事合同通則〉與羅馬法》，丁玫譯，載《比較法》2000年第2期。
　　 [8]徐炳：《買(mǎi)賣(mài)法》，日報出版社，1991年版，第182頁(yè)；第18頁(yè)。
　　 [9]何孝元：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，第19頁(yè)，轉引自王利明、崔建遠著(zhù)；《合同法新論?總則》，第122頁(yè)。
　　 [10]參見(jiàn)Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。
　　 [11]參見(jiàn)Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).
　　 [12][16][19]鄭強：《合同法誠實(shí)信用原則比較研究》
　　 [14]弗蘭克：《與精神》，第5頁(yè)；轉引自沈宗靈：《現代西律》，北京大學(xué)出版社，1996年版，第328頁(yè)。
　　 [15]尹田編著(zhù)：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30頁(yè)
　　 [17][德]康拉德?茨威格特等：《略論德國民法典及其世界》，載《法學(xué)譯叢》1983年第1期。
　　 [18][德]羅伯特?霍恩等著(zhù)，楚建譯；《德國民商法導論》，中國大百科全書(shū)出版社，1996年版，第147-151頁(yè)。
　　 [20]參見(jiàn)最高人民法院公報編輯部編：《最高人民法院公報典型案例全集》（1985.1-1992.1），警官出版社，1999年版。
　　 [21]參見(jiàn)國家信息中心出品《國家法規數據庫》，1999年上半年window版。
　　 [22]梁慧星著(zhù)：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第299頁(yè)。

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