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試論名人廣告中名人的法律責任
名人廣告，即利用具有一定社會(huì )知名度和公眾影響力的名人的名義或者形象所作的廣告。近年來(lái)，社會(huì )上發(fā)生了多起名人廣告事件，如相聲演員郭德剛代言“藏秘”排油減肥茶被指虛假宣傳事件等等。這些名人廣告事件引發(fā)了社會(huì )各界的廣泛爭論。應當說(shuō)，廣告如果存在虛假并造成對消費者合法權益的損害，消費者有權要求商品的經(jīng)營(yíng)者予以賠償，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者也應承擔相應法律責任，這一點(diǎn)并不存在疑問(wèn)，但人們更為關(guān)心的是代言廣告的名人是否也應當承擔相應的法律責任？ 這一疑問(wèn)也將引發(fā)對于名人在代言廣告時(shí)是否應當履行一定的義務(wù)，以及名人所代言的廣告如果內容不實(shí)造成消費者損失，名人是否應當承擔相應法律責任的問(wèn)題。①筆者在此就這一問(wèn)題談一點(diǎn)自己的看法，以求教于大方。
一、法律法規對于名人廣告中名人責任規定的現狀分析
現行法律法規對于名人廣告中名人的法律責任并沒(méi)有明確規定。我國《廣告法》第二條規定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內從事廣告活動(dòng)，應當遵守本法。……本法所稱(chēng)廣告主，是指為推銷(xiāo)商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個(gè)人。本法所稱(chēng)廣告經(jīng)營(yíng)者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務(wù)的法人、其他組織或者個(gè)人。本法所稱(chēng)廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。”該法第五條規定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)，應當遵守法律、行政法規，遵循公平、誠實(shí)信用的原則。”
從上述規定看，名人廣告中的名人并不能被涵蓋在廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者或者廣告發(fā)布者中的任何一個(gè)主體范圍內。名人廣告中的名人不在《廣告法》調整的主體范圍之列。
《廣告法》第三十八條規定：“違反本法規定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買(mǎi)商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱(chēng)、地址的，應當承擔全部民事責任。 社會(huì )團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”這一規定中更是明確地將名人排除在虛假廣告責任承擔者范圍之外。規定中以列舉方式規定了“社會(huì )團體”、“其他組織”在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)所應承擔的法律責任，卻唯獨沒(méi)有規定自然人在虛假廣告中的法律責任。因此可以說(shuō)，名人廣告中名人沒(méi)有任何法律責任可言。
此外，《消費者權益保護法》中也沒(méi)有對名人廣告中名人的法律責任做出規定。
據筆者檢索，對于名人廣告相對具體的規定目前只有國家工商行政管理局1993年發(fā)布的《廣告審查標準（試行）》。該標準第十七條規定：“不得濫用公眾對名人的信任感。聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實(shí)使用情況相一致。”這一規定主要問(wèn)題有三：一是該規定的層次較低——僅是部門(mén)規章；二是無(wú)法律責任的規定；三是該規定從語(yǔ)法分析，似乎仍是規范“聘用名人做廣告”的廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，而不是名人本身。
綜上所述，從現行法律、法規甚至規章的規定來(lái)看，我國對于名人廣告的名人責任沒(méi)有明確的規定。
二、名人廣告中名人責任的法理分析
從宏觀(guān)上來(lái)看，名人代言廣告，是一個(gè)公民的言論自由和基本經(jīng)濟權利；從微觀(guān)上來(lái)講，名人代言廣告是否承擔法律責任，關(guān)鍵要看法律有無(wú)明文規定。因為“法無(wú)明文禁止皆自由”。但哈耶克說(shuō)過(guò)：“自由不僅意味著(zhù)個(gè)人擁有選擇的機會(huì )和承受選擇的重負，它還意味著(zhù)他必須承擔行動(dòng)的后果，接受對其行為的贊揚或譴責。自由與責任實(shí)不可分。” ②名人一方面可以利用公眾對自己的信任通過(guò)代言廣告去獲取巨額的經(jīng)濟利益，另一方面理應對自己的廣告行為承擔責任，否則于情不符、于理不通。但如何解決名人廣告中名人的法律責任問(wèn)題，必須從法理上進(jìn)行細致的疏理。
1、從民事法律角度分析，很難找到名人廣告中名人責任的法律根據。
首先，商業(yè)廣告是要約邀請。我國《合同法》第十五條已明確規定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。……商業(yè)廣告為要約邀請。……”民法理論通說(shuō)認為，要約邀請在性質(zhì)上是一種事實(shí)行為。③要約邀請的發(fā)出不是合同訂立的過(guò)程，廣告主作為要約邀請發(fā)出人，對于該事實(shí)行為無(wú)合同上的責任。而作為對要約邀請內容進(jìn)行“擔保”的名人，其實(shí)施的行為因不屬于民事法律行為，故難以被理解為合同一方的代理人（同時(shí)其以自己名義參與民事活動(dòng)，也不同于代理人須以被代理人名義從事民事活動(dòng)），不能依據《民法通則》中關(guān)于代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，由被代理人和代理人負連帶責任的規定，來(lái)追究名人的法律責任。
其次，名人并非消費者與廣告主（即商品銷(xiāo)售者或服務(wù)提供者）之間合同的一方當事人。如果商業(yè)廣告存在虛假，消費者因輕信廣告而購買(mǎi)該商品或者服務(wù)而受到損害的，作為合同一方當事人的商品銷(xiāo)售者或者服務(wù)提供者應當承擔違約責任。而名人并非合同的一方當事人，不存在承擔違約責任的問(wèn)題。
再次，名人在商業(yè)廣告中的欺詐行為，難以被歸入侵權行為的范疇。名人在廣告中對虛假廣告內容進(jìn)行擔�；蛘邔ι唐返馁|(zhì)量進(jìn)行夸大，其侵犯的是公眾對其名人個(gè)體的信任感。這種信任感屬于一種心理利益，無(wú)法形成法律所保護的獨立的權利類(lèi)型。這種心理利益也不是法律所應保護的精神利益。對于名人在虛假廣告中侵犯了消費者何種權利，在民事侵權法領(lǐng)域難以找到明確的答案。而如果說(shuō)廣告中的商品銷(xiāo)售者或者服務(wù)提供者（即廣告主）損害消費者合法權益的行為在構成違約行為的同時(shí)也構成侵權行為，從而認定廣告中的名人與廣告主對消費者構成共同侵權，則在理論上也難以成立。因為共同侵權的成立應當有共同的侵權行為，在廣告宣傳階段，消費者尚未特定化，廣告中名人的虛假宣傳行為不能構成對特定消費者的侵權行為；而名人在廣告中的虛假宣傳也難以被歸為與廣告主的共同危險行為。④因此，難以根據民事侵權法的規定，要求名人對消費者承擔民事責任。
總之，從傳統民法中債的事由（合同、侵權、無(wú)因管理、不當得利）中考察，很難找到名人廣告中名人責任的法律根據。
2、從一般民事法律原則中，能夠尋找名人廣告中名人責任的法理根據，但難以作為追究名人責任的具體法律依據。
從一般民事法律原則中，能夠尋找到名人廣告中名人責任的法理根據，這些原則包括公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等等。從這些原則的內容看，確實(shí)可以說(shuō)規定名人廣告中名人的法律責任有法理基礎，但上述法律原則，很難在落實(shí)到現行的具體的法律制度中，更無(wú)法精密地對名人廣告中的名人責任作出規定。
3、在民事法律無(wú)法解決名人廣告中名人責任問(wèn)題的情況下，應當以經(jīng)濟法的視角，從保護消費者合法權益的角度，構建名人廣告中名人責任的法理基礎。
筆者贊同學(xué)者的一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，即傳統民法理論無(wú)法解決名人廣告的名人責任問(wèn)題，主要原因是傳統民法的主體制度存在基本假定，即民事關(guān)系的主體是平等的民事主體。從平等民事主體角度出發(fā)所設計的各項制度不能很好地解決廣告法律關(guān)系中當事人的權利義務(wù)的配置問(wèn)題。實(shí)際上，在現當代社會(huì )，消費者與商品提供者之間原本的平等關(guān)系已經(jīng)弱化，主要體現為經(jīng)濟實(shí)力、信息能力、訴訟能力、立法影響能力等多方面的不平等。具體到消費者個(gè)體與廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者以及名人廣告中的名人相比較，在經(jīng)濟實(shí)力、信息占有量、訴訟能力等方面消費者都明顯處于弱勢地位。從民法“平等”原則的價(jià)值延伸，對市場(chǎng)經(jīng)濟中處于弱勢地位的消費者應有意對其加強保護，這樣才能真正貫徹平等原則之精髓。而在傳統民法無(wú)法勝任這一任務(wù)的情況下，應當從經(jīng)濟法的角度尋找名人廣告中名人責任問(wèn)題的解決之道。
首先，從經(jīng)濟法的社會(huì )本位原則出發(fā)，名人廣告如果作虛假宣傳將有損社會(huì )公共利益，理應承擔相應的法律責任；其次，從經(jīng)濟法的經(jīng)濟公平原則角度，國家對經(jīng)濟主體的活動(dòng)應當予以平等待遇和保護。如果經(jīng)濟活動(dòng)一方利用自己的各種優(yōu)勢造成經(jīng)濟活動(dòng)另一方處于實(shí)質(zhì)上的不平等地位時(shí)，應當由法律對占優(yōu)勢的一方作出嚴格的法律責任的規定，以防止或者追究?jì)?yōu)勢一方濫用自己的優(yōu)勢，侵害對方的合法權益。第三，經(jīng)濟效益原則角度。提高經(jīng)濟效益是整個(gè)社會(huì )經(jīng)濟活動(dòng)的終極目標，保證和提高整個(gè)社會(huì )的經(jīng)濟效益是經(jīng)濟法的一個(gè)當然追求。名人在代言廣告時(shí)對自己行為性質(zhì)是明知的，而在代言廣告之前，名人也有方便的條件對自己所要在廣告中推薦的商品或者服務(wù)進(jìn)行先行體驗。要求名人先行體驗相關(guān)商品或者服務(wù)并不會(huì )加重名人的負擔。而由名人在代言廣告之前對相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)先行檢驗，如果不能保證廣告中所要宣傳的品質(zhì)效果名人便拒絕參與廣告制作，這樣的制度設計所耗費的經(jīng)濟成本極低，而對社會(huì )公眾利益的保障效果極高，因而是合理的。第四、從經(jīng)濟法中消費者權益保護的角度，追究名人虛假廣告中名人的責任，是保護消費者的知情權的必然要求。名人參與向消費者提供虛假的商品或者服務(wù)信息，與廣告主、廣告發(fā)布者及廣告經(jīng)營(yíng)者構成共同侵權，理應承擔法律責任。
綜上，從經(jīng)濟法角度，名人廣告中名人責任的法理基礎是堅實(shí)的。
三、從經(jīng)濟法角度出發(fā)，尋求名人廣告中名人責任問(wèn)題的解決之道
1、廣告形象中的非名人與名人的責任是否應當有所區別。
在明確名人應當對其廣告行為承擔法律責任的前提下，還會(huì )出現廣告中的非名人的廣告模特是否也應同名人一樣對其廣告行為承擔法律責任的問(wèn)題。在廣告中出現廣告模特的形象是十分常見(jiàn)的現象。如果認定名人在廣告中的行為應當承擔相應的法律責任，那么非名人的廣告模特在廣告中的行為也應當用相同的法律規定進(jìn)行約束。因為非名人的廣告模特在廣告中對產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳最終導致消費者合法權益損失的后果與名人做虛假廣告造成消費者合法權益的損害后果在“發(fā)生機理”上是一樣的，以規范行為為基本立足點(diǎn)的法律很難對二者加以區分。在這種情況下如果對名人與非名人區別對待，則只能從行為主體出發(fā)，規定名人與普通人相區別的特別責任。然而這一思路則很難行得通，因為除了國家工作人員中的名人可以這樣限制外，一般的公眾名人如果這樣特別規定顯然缺乏法理基礎。況且，如果要對名人與非名人區別對待，就還解決一個(gè)如何界定“名人”的難題。而如果對非名人與名人一樣規定，則也可能會(huì )有失公平。因為顯然非名人的廣告模特在參與廣告制作時(shí)所得的收入與名人不可同日而語(yǔ)，其經(jīng)濟承受能力也完全不能與名人相提并論，而在法律責任的承擔上卻要與名人一視同仁，這樣對非名人廣告模特而言顯然有失公平。這樣就造成了一個(gè)兩難。
筆者對這一問(wèn)題的看法是，應當對廣告中的名人與非名人廣告模特的法律責任做相同的規定，但要在責任承擔的形式上保證責任承擔后果的公平。
2、是否應當根據廣告中名人形象的不同而作不同的責任規定。
名人在廣告中有的是以表演者的身份扮演某種角色（如其表演過(guò)的影視作品中的主人公形象）或者某種身份（如一家中的父親、母親、兒女等）的形象出現，有的是直接以其本人身份（如直接在廣告中表明自己的姓名）的形象出現。對名人的這兩種廣告行為是否應當進(jìn)行區分，筆者的回答是否定的。因為名人在廣告中選擇何種形象出現，主要是從有利于公眾接受該廣告推薦的商品或者服務(wù)的角度出發(fā)的。不管選擇何種形象出現，名人還是在利用公眾對其個(gè)體的信任，名人的行為還是可以理解為對該商品或者服務(wù)的“品質(zhì)擔保”，因此對名人廣告形象不加區分進(jìn)行法律規制是合理的。
3、建議構建以行政責任為基礎的名人廣告中的名人責任。
筆者認為，不宜將廣告中的廣告模特（包括名人和非名人廣告模特）規定與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者一樣對廣告真實(shí)性承擔連帶民事責任。因為廣告中的廣告模特從廣告中所獲的利益有限，讓其對不特定的公眾承擔直接責任有失公平，而且對不特定的公眾分別承擔直接民事責任將可能?chē)乐赜绊懽鳛橐粋�(gè)自然人的生活安寧。況且，如前文所述，這種民事責任也缺乏民法上的法理基礎。因此筆者建議由行政機關(guān)代表公眾對廣告中的廣告模特行使行政管理權和行政處罰權，從而以行政責任為基礎構建起名人廣告中名人的法律責任。即，在《廣告法》中規定以下幾項：
（1）不得濫用公眾對名人的信任感。任何個(gè)人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實(shí)使用情況相一致。
（2）個(gè)人在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權益受到損害的，行政主管部門(mén)應當予以行政處罰，最高可以處以該個(gè)人參與廣告制作所獲報酬二倍的罰款。
（3）對于虛假廣告，消費者可以請求行政主管部門(mén)對參與廣告制作的人員予以懲處。行政主管部門(mén)不履行上述職責的，消費者可以提起行政訴訟。
筆者認為，上述規定既對廣告中的名人行為進(jìn)行了法律規制，又解決了法律對于廣告中非名人與名人廣告模特的平等對待問(wèn)題（即以其廣告行為的收益確定其責任限額），同時(shí)又設置了公眾參與廣告行為監督的法律“門(mén)徑”，具有較好的操作性。
① 在此需說(shuō)明的是，本文所稱(chēng)的“法律責任”，主要是指“由特定事實(shí)所引起的，對損害予以賠償、補償或接受處罰的特殊義務(wù)”，即狹義上的“法律責任”。但為了論述全面并且行文方便，本文也將名人廣告中名人的“法律義務(wù)”歸入“法律責任”的范疇，即在廣義的“法律責任”層面進(jìn)行論述。 關(guān)于狹義“法律責任”與廣義“法律責任”概念的關(guān)系，請參見(jiàn)舒國瀅主編《法理學(xué)》（中國人民大學(xué)出版社2005年7月第1版）第60-62頁(yè)。
②轉引自舒國瀅主編《法理學(xué)》（中國人民大學(xué)出版社2005年7月第1版）第51頁(yè)。
③參見(jiàn)王利明、崔建遠著(zhù)《合同法新論•總則》（中國政法大學(xué)出版社1996年12月第1版）第149頁(yè)。
④參見(jiàn)王利明、楊立新編著(zhù)《侵權行為法》（1996年12月第1版）第191-195頁(yè)。
（作者單位：江蘇省泗陽(yáng)縣人民檢察院）
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