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民事行政檢察的審判化誤區與檢察化回歸
內容提要: 現行的《辦案規則》重點(diǎn)“借鑒”和“模仿”了民事審判程序的規定，民事檢察工作報表中的案件類(lèi)型則直接使用了民事案件案由，這導致民事檢察工作在程序上和內容上都與民事審判工作實(shí)質(zhì)相同，民事檢察權成了變相的民事審判權。這種“檢察權的審判化”說(shuō)明民事檢察工作的基本定位出現了嚴重偏差，錯誤地把民事審判的功能(權利救濟)作為民事檢察的功能，錯誤地把民事審判中不告不理的當事人主義思想引入民事檢察，從而導致民事檢察的對象、方法和程序陷入“審判化”誤區。要實(shí)現從“審判化”到“檢察化”回歸，民事檢察工作就必須有自己的、不同于民事審判的功能和指導思想，必須有不同于民事審判的案件、方法和程序，才能有真正的民事檢察制度。至于行政檢察工作，其情況與民事檢察基本相同。
一、問(wèn)題的提出：民事行政檢察程序的“審判化”誤區
(一)概述：民事行政檢察程序和內容的“審判化誤區”
民事檢察和行政檢察是檢察制度的重要組成部分，應當體現檢察工作的基本特征和要求;它們不是審判制度的組成部分，不應當體現審判工作的基本特征和要求。但實(shí)際情況恰恰相反，現行民事檢察和行政檢察工作有著(zhù)明確的審判化特征，體現了審判工作的基本特征和要求，與刑事檢察工作反而沒(méi)有什么共同之處。
2001 年 9 月 30 日最高人民檢察院通過(guò)的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦案規則》)，是現行民事檢察程序和行政檢察程序的制度基礎，如果對該程序的基本內容進(jìn)行分析，就會(huì )發(fā)現它與民事審判程序十分相像，例如：原則上實(shí)行不告不理，申訴應當符合一定條件，對符合條件的申訴應予受理、立案，立案后應通知當事人，被申訴人可以提出書(shū)面意見(jiàn)(答辯)，當事人[1]負舉證責任，檢察機關(guān)的調查制度應與舉證責任相結合，組織訴訟當事人雙方“聽(tīng)證”，根據當事人的主張及舉證情況決定是否抗訴，等等�？梢�(jiàn)，現行的民事行政檢察程序與民事審判程序并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，在某種意義上就是變相的民事審判程序，或者說(shuō)是民事審判程序的翻版。這不免令人心生疑問(wèn)：檢察機關(guān)實(shí)際上是按照審判的方式行使權力，那么這種程序到底是檢察程序還是審判程序?
從內容上看，民事、行政檢察案件的類(lèi)型也有著(zhù)明顯的“審判化”特征，甚至在名稱(chēng)上都與民事、行政審判中的案件類(lèi)型完全相同。民事、行政檢察工作的月報表中，民事檢察案件的類(lèi)型與民事審判案件的類(lèi)型完全相同，其“民事”部分共分 33 項，分別是：人格權糾紛、婚姻家庭糾紛、繼承糾紛、不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛、物權保護糾紛、所有權糾紛、用益物權糾紛、擔保物權糾紛，等等。在實(shí)際工作中，就是把民事裁判文書(shū)中認定的案由直接作為民事檢察工作的案件類(lèi)型。至于行政檢察案件，因數量較少，月報表統計的案件類(lèi)型未再細分，只有“行政”部分一欄;按照慣例，行政檢察案件的案由也與行政審判中的案由相同，也是直接采用了行政裁判文書(shū)中的案由。這說(shuō)明，民事檢察、行政檢察工作所解決的問(wèn)題，與民事審判、行政審判工作完全相同，民事檢察和行政檢察的工作內容也是高度“審判化”的。那么，民事、行政檢察工作到底是審判工作還是檢察工作?
甚至在民事、行政檢察工作中的一些細節上，許多人民檢察院也“一絲不茍”地復制了民事審判中的一些做法，例如在立案階段向申訴人和對方當事人送達“當事人須知”和“風(fēng)險告知書(shū)”，并裝訂入卷，甚至還成為“經(jīng)驗”得到推廣。
因此，民事檢察工作的程序實(shí)際上屬于民事審判程序，所辦案件實(shí)際上是民事糾紛，因而無(wú)論在程序上和實(shí)體上都體現了“審判性”，甚至在細節上也“高度一致”。行政檢察工作中的情況與此類(lèi)似。這就引出了一個(gè)十分嚴重的問(wèn)題：檢察機關(guān)所行使的這種權力到底是檢察權還是審判權?
民事檢察和行政檢察工作高度“審判化”，在工作方法、程序以及目標上都與法院審判工作高度同質(zhì)化，導致民事行政檢察部門(mén)實(shí)際上相當于法院的另一個(gè)再審立案部門(mén)。[2]“檢察機關(guān)的民事、行政抗訴工作與法院的再審立案工作實(shí)質(zhì)相同”，已經(jīng)成為公認的法務(wù)常識。這種“檢察權的審判化”當然是反常的，但人們長(cháng)期對之習以為常，視之為當然，甚至視之為民事、行政檢察程序“成熟”、“完善”的重要標志，這說(shuō)明檢察程序的“審判化”有其“深厚”的基礎和背景，并非出于偶然或巧合。事實(shí)上，在制定《辦案規則》和設計統計報表時(shí)，人們對民事、行政檢察制度還缺乏了解，對其功能、任務(wù)和方法、程序等還缺乏深入研究，因而有意識地“借鑒”、“學(xué)習”和“復制”了民事審判的程序規定和案件分類(lèi)。[3]因此，《辦案規則》和統計報表的“審判化”傾向是當時(shí)認識水平的反映，是歷史局限性的產(chǎn)物。
鑒于民事檢察程序與民事審判程序的直接對應關(guān)系，我們將首先研究民事檢察程序“審判化誤區”的原因與“檢察化回歸”的途徑，其基本內容也同樣適用于行政檢察程序。
(二)民事行政檢察程序中“審判化誤區”之表現
1. 類(lèi)似于審判程序的“不告不理”規則
《民事訴訟法》第 13 條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利�！碑斒氯丝梢蕴幏肿约旱拿袷聶嗬�，可以自主決定如何保護自己的民事權利，包括是否起訴、起訴什么以及如何起訴。因此，民事審判程序實(shí)行不告不理的原則，沒(méi)有起訴就沒(méi)有審理，訴訟請求的范圍決定審理的范圍;為此，民事訴訟法規定了起訴、受理和立案的條件。類(lèi)似地，現行民事檢察程序也貫徹了不告不理的思想，同樣規定了申訴、受理和立案的條件。
很多人反對檢察機關(guān)依職權監督，要求實(shí)行“不告不理(不申訴不受理)”;更有觀(guān)點(diǎn)認為，即使是申訴案件，對于當事人沒(méi)有申訴的內容，檢察機關(guān)發(fā)現有違法情形時(shí)也應“視而不見(jiàn)”�！掇k案規則》實(shí)際上反映了這些基本觀(guān)點(diǎn)，其第 4 條規定的案件來(lái)源雖然包括訴訟當事人申訴和檢察機關(guān)自行發(fā)現兩大類(lèi)，[4]但因為第五條將“有具體的申訴理由和請求”作為受理條件，實(shí)際上將申訴作為受理案件的唯一來(lái)源;第 12 條所規定的立案條件，即“有下列情形之一的，人民檢察院應當自受理之日起三十日內立案”，實(shí)際上又通過(guò)受理環(huán)節最終將立案限于申訴案件�！掇k案規則》規定的受理、立案程序都是以申訴為前提，對于“自行發(fā)現的”案件并沒(méi)有規定相應的受理、立案程序，這導致即使有自行發(fā)現的案件也“無(wú)法”立案。[5]因此，《辦案規則》實(shí)際上貫徹了“不申訴不受理”的思想，與民事審判程序中的“不告不理”有異曲同工之妙。另外，《辦案規則》第 13 條規定，“決定立案的……應當通知申訴人和其他當事人”，“決定不立案的案件，應當通知申訴人”，更明確地將立案與申訴密切地聯(lián)系起來(lái)。
《辦案規則》將案件來(lái)源分為申訴和自行發(fā)現兩大類(lèi)，有人據此把民事檢察監督分為依申訴的監督和依職權的監督兩大類(lèi)，這當然并不準確，因為有申訴人的監督也屬于依職權監督，依職權監督包括但不限于自行發(fā)現的案件�，F在許多人將之進(jìn)一步“發(fā)展”，認為依申請監督是為了保護民事私益(個(gè)人利益)，依職權監督是為了保護國家利益和社會(huì )公益;保護私益只能是依申請監督，保護國家利益和社會(huì )公益才能依職權監督。這種“發(fā)展”產(chǎn)生了很大問(wèn)題：難道沒(méi)有申訴或撤回申訴時(shí)，檢察機關(guān)就可以放任民事審判中亂用職權、枉法裁判、違法妄為?這樣的檢察機關(guān)還能稱(chēng)為法律監督機關(guān)嗎?
2. 類(lèi)似于審判程序的立案通知制度
在民事審判程序中，“當事人有平等的訴訟權利”;為了“保障和便利當事人行使訴訟權利”，法院在不受理起訴時(shí)應作出裁定，在立案后應當通知當事人，被告在收到起訴狀副本后可以提出答辯狀�，F行民事檢察程序照搬了這種立案通知制度。
《辦案規則》第 13 條第二款規定，“人民檢察院決定不立案的案件，應當通知申訴人�！边@種不立案決定類(lèi)似于法院的不予受理裁定。該條第一款規定，“人民檢察院決定立案的民事、行政案件，應當通知申訴人和其他當事人。其他當事人可以在收到《立案通知書(shū)》之日起十五日內提出書(shū)面意見(jiàn)�！边@種“通知申訴人和其他當事人”類(lèi)似于法院立案后“通知當事人”、“其他當事人”的“書(shū)面意見(jiàn)”類(lèi)似于民事審判程序中的“答辯狀”。[6]這說(shuō)明，現行民事檢察程序的立案通知制度與民事審判程序實(shí)質(zhì)相同。
3. 類(lèi)似于民事審判程序的舉證責任
我國《民事訴訟法》第 64 條第一款規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據�！痹诿袷聦徟谐绦蛑�，原告、上訴人、再審申請人為證明自己的主張，需要提供相應的證據;被告、被上訴人、再審被申請人為反駁對方的主張，也需要提供相應的證據。民事審判程序的這一重要制度，在現行民事檢察程序中亦予照搬。
當事人向法院申請再審的目的是啟動(dòng)再審程序，向檢察機關(guān)申請抗訴(申訴)亦然(因為抗訴的法定效力是啟動(dòng)再審程序);鑒于檢察機關(guān)決定抗訴的條件與法院依申請裁定再審的條件實(shí)質(zhì)相同，[7]當事人向檢察機關(guān)申請抗訴的主張(申訴主張)和向人民法院申請再審的主張實(shí)質(zhì)相同，其舉證要求亦實(shí)質(zhì)相同�！掇k案規則》第 8 條規定“當事人向人民檢察院提出申訴，應當提交……證明其申訴主張的證據材料”，第 19 條第一款規定“人民檢察院認為申訴人應當提供證據材料證明其申訴主張的，可以要求申訴人在指定的期限內提交證據材料。申訴人逾期無(wú)故不提交證據材料的，視為撤回申訴”，這些內容都是典型的當事人舉證責任制度。
民事檢察程序甚至在細節上也“復制”了民事審判程序的要求，例如《辦案規則》第 19 條第二款規定“對當事人提供的證據原件，人民檢察院應當出具收據”，就是“學(xué)習”了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第 14 條內容，即“人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據”。
4. 與舉證責任相結合的檢察機關(guān)調查權
《民事訴訟法》第 64 條規定，人民法院“應當調查收集”的證據只有兩種，即“當事人及其訴訟代理人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，”這就是與當事人舉證責任相結合的調查制度�，F行民事檢察程序中的調查制度與此類(lèi)似。
一般認為，民事訴訟當事人應負舉證責任，檢察機關(guān)不能通過(guò)調查幫助當事人舉證，因此不應進(jìn)行調查;人們進(jìn)而認為，檢察機關(guān)只能進(jìn)行有限的調查，“確有必要時(shí)可以調查取證”，或者“非確有必要不進(jìn)行調查取證”，理由也是認為檢察機關(guān)不應過(guò)多地介入私權爭議。這兩種觀(guān)點(diǎn)，都把檢察院的調查權與當事人舉證責任聯(lián)系起來(lái)，實(shí)際上把民事檢察的調查任務(wù)(查明民事審判活動(dòng)的事實(shí))等同于民事審判的調查任務(wù)(查明當事人間民事活動(dòng)的事實(shí))，把監督民事審判的活動(dòng)混同于民事審判的活動(dòng)�！掇k案規則》第 17 條規定“非確有必要時(shí)，不進(jìn)行調查”，就是上述有限調查權理論的產(chǎn)物。所謂“確有必要”是指僅僅依靠當事人舉證不能查明爭議的民事活動(dòng)的相關(guān)事實(shí)，此時(shí)才需要檢察機關(guān)調查(爭議的民事活動(dòng)事實(shí))作必要補充。
《辦案規則》第 18 條規定，檢察院在四種特定情況下才能調查取證，分別是：“(一)當事人及其訴訟代理人由于客觀(guān)原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線(xiàn)索，人民法院應予調查未進(jìn)行調查取證的;(二)當事人提供的證據互相矛盾，人民法院應予調查取證未進(jìn)行調查取證的;(三)審判人員在審理該案時(shí)可能有侵吞收賄、徇私作弊或者枉法裁判等違法行為的;(四)人民法院據以認定事實(shí)的主要證據可能是偽證的�！逼渲械谝�、二、四項都與當事人舉證直接相關(guān);至于第三項，雖然不屬于當事人舉證的直接范圍，但與保護當事人舉證權亦密切相關(guān)，[8]在民事審判中亦屬于人民法院依職權調查的內容。[9]因此，《辦案規則》很明顯地模仿了民事審判中的法院調查制度，把檢察機關(guān)調查制度與當事人舉證責任制度相結合。
5. 類(lèi)似于公開(kāi)審判制度的公開(kāi)審查制度，以及類(lèi)似于庭審程序的“聽(tīng)證”程序
民事審判程序的基本原則之一是“公開(kāi)審判”，庭審程序則是公開(kāi)審判制度的核心。民事檢察程序模仿法院的公開(kāi)審判制度，建立了自己的公開(kāi)審查制度，同時(shí)模仿法院的庭審程序，建立了自己的“聽(tīng)證”程序。
最高人民檢察院曾經(jīng)制定過(guò)《人民檢察院辦理民事行政申訴案件公開(kāi)審查程序試行規則》，這種“公開(kāi)審查”類(lèi)似于人民法院的公開(kāi)審判，其中的“聽(tīng)證”程序類(lèi)似于法院的庭審程序�！掇k案規則》將該規則廢止，并非不需要這一公開(kāi)審查程序(包括“聽(tīng)證”程序)，而是認為現行的立案通知制度以及其他規定已經(jīng)給了雙方當事人提出意見(jiàn)的機會(huì )，在客觀(guān)上亦能起到公開(kāi)審查(包括“聽(tīng)證”)的效果;并且，組織“聽(tīng)證”的程序和方式，可以因地因案而異，也沒(méi)有必要統一規定。并且，按照高檢院檢務(wù)公開(kāi)的要求，公開(kāi)審查和聽(tīng)證仍是其重要內容。[10]
“聽(tīng)證”規則中的一些內容與法院的庭審程序大同小異，例如：“根據案情或當事人的申請，決定聽(tīng)取當事人陳述”，“聽(tīng)取當事人陳述由審查該案件的主辦檢察官主持進(jìn)行”，“人民檢察院聽(tīng)取當事人陳述，應當就立案審查的人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定是否正確，聽(tīng)取申訴人的申訴主張和對方當事人的申訴反駁所依據的事實(shí)根據和理由，聽(tīng)取當事人以及與案件有關(guān)的人對事實(shí)認定、法律適用和審判程序的意見(jiàn)”、“當事人陳述中，可以出示證據，對方當事人對出示的證據可以提出意見(jiàn)”，“聽(tīng)取當事人陳述應當制作筆錄。筆錄應交當事人閱讀，并簽名或蓋章”，“聽(tīng)取當事人陳述時(shí)，可以根據案情或者當事人的請求，邀請有關(guān)專(zhuān)家及與案件有關(guān)的人參加”。這種聽(tīng)證程序很容易讓人聯(lián)想到法院的庭審程序。
二、“檢察權審判化”的原因：民事檢察功能和指導思想的“審判化”
民事檢察工作在程序上和內容(案件類(lèi)型)上的“審判化”只是問(wèn)題的表像，其實(shí)質(zhì)則是民事檢察權的基本定位錯誤：把民事審判的功能(權利救濟)誤為民事檢察的功能，把民事審判中的“權利救濟”和“當事人主義”思想誤為民事檢察的指導思想。因此，民事檢察工作“審判化”的根本原因，是民事檢察功能的“審判化”和由此產(chǎn)生的指導思想“審判化”。
(一)民事檢察功能的“審判化”(權利救濟)，以及由此產(chǎn)生的權利救濟思想
1. 懲處違法和權利救濟都是保護權利、維護法制的重要內容
法治的核心內容是保護公民的權利。維護國家法制需要保障國家法律的實(shí)施，這首先要求“違法必究”，懲處違法(查處違法)，追究違法者責任，并糾正違法行為所產(chǎn)生的后果;同時(shí)又要求“有權利必有救濟”，在權利歸屬發(fā)生爭議時(shí)予以確定，在權利受損害時(shí)予以恢復(恢復原有狀態(tài))或補償(不能恢復原狀時(shí))，提供權利救濟。權利救濟和懲處違法都是保護權利的基本方法，但前者針對合法權利，重在補救，后者針對違法行為，重在懲罰，兩者的最終目標一致，功能互補，但基本方法有別，因而是不同的具體法律制度�？傊�，權利救濟和懲處違法是法治社會(huì )中保護權利的不同方法。
司法制度的基本功能，就是通過(guò)辦案活動(dòng)懲處違法和提供權利救濟，從而維護國家法制，保障法律實(shí)施�！度嗣穹ㄔ航M織法》第 3 條所規定的人民法院的任務(wù)，以及《人民檢察院組織法》第 4 條所規定的人民檢察院的任務(wù)，都是“維護社會(huì )主義法制”，差別在于前者是“通過(guò)審判活動(dòng)”，后者是“通過(guò)行使檢察權”。這說(shuō)明，審判程序和檢察制度雖然功能有別，但最終目標一致。
2. 民事審判制度有權利救濟功能，民事檢察制度則被誤為有同樣功能
權利救濟的基本任務(wù)，是保障當事人的合法權利能夠得到實(shí)現(合法義務(wù)得到履行)。權利救濟的途徑有司法、仲裁與行政三種，其中的司法救濟程序就是人民法院的民事審判程序�！睹袷略V訟法》第 2條規定，“人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時(shí)審理民事案件，確認民事權利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益”，這說(shuō)明民事審判實(shí)際上有權利救濟(“確認民事權利義務(wù)關(guān)系”)和懲處違法(“制裁民事違法行為”)兩個(gè)方面的功能;但是，民事違法責任主要是民事責任，民事審判中適用制裁規定的情況極少，因此人們公認民事審判的基本功能是權利救濟，附帶地也有制裁(懲處)違法的功能。
民事檢察可以促進(jìn)公正的民事審判，因而民事審判的功能也是民事檢察的間接功能;但是，民事檢察的間接功能不等于直接功能，更不能用間接功能替代直接功能。因為“民事”的審判工作具有權利救濟功能，人們就想當然地認為“民事”的檢察工作也有同樣的功能，認為民事檢察也是為了保護申訴人(即所謂“當事人”)的合法權益，[11]因而在民事檢察工作中試圖“平等保護當事人合法權利”，試圖解決民事糾紛，[12]從而將兩者的功能“有效地統一起來(lái)”，實(shí)際上是把“審判”和“檢察”混為一談，把民事檢察的間接功能誤為其直接功能。[13]這種權利救濟思想已經(jīng)主宰了民事檢察工作的方法和程序，并在不斷地“發(fā)展、完善”。例如，所謂“窮盡法院的救濟程序后才能啟動(dòng)檢察監督程序”的觀(guān)點(diǎn)，就體現了“權利救濟”的思想：因為審判程序和檢察程序都是權利救濟程序，當然應該遵守程序(即順序)的要求，“有
先有后”，先審判救濟、再檢察救濟。
(二)與權利救濟功能伴生的不告不理規則，以及與權利救濟思想伴生的“當事人主義”思想當事人有權處分自己的民事權利和民事訴訟權利，可以自主決定是否行使、如何行使自己的民事權利和民事訴訟權利。權利救濟的基本任務(wù)是保護當事人的合法權利，確認當事人之間的權利義務(wù)關(guān)系，這就必然要求尊重當事人的權利主張，尊重當事人的權利處分，實(shí)行不告不理的“當事人主義”。這種“當事人主義”表現在兩個(gè)方面：第一，在程序上，沒(méi)有權利請求就沒(méi)有權利救濟程序。權利救濟程序因當事人的權利請求而開(kāi)始，因當事人撤回權利請求而結束，因權利請求之行使障礙(例如權利人死亡，需要等待繼承人參加訴訟)而暫停。第二，在內容上，權利請求的范圍決定權利救濟的范圍。對于沒(méi)有主張的權利內容不能予以救濟，對于權利人放棄的權利請求也不能再予救濟。因此，權利救濟必須依申請進(jìn)行，包括依申請啟動(dòng)救濟程序和依申請確定救濟范圍，當事人的權利主張是權利救濟的程序依據和內容依據。
民事審判具有典型的權利救濟功能，其基本任務(wù)是保護訴訟當事人的合法權益，確認當事人之間的權利義務(wù)關(guān)系，為此就需要實(shí)行不告不理的當事人主義，依據當事人的訴訟主張(包括原告的訴訟主張即訴訟請求和被告的反駁主張)審理案件(啟動(dòng)審判程序和確定審理范圍)。民事審判程序中的不告不理、居中裁判、平等保護、舉證責任等內容，實(shí)際上都體現了這種“當事人主義”思想。
認為民事檢察是權利救濟程序，其直接任務(wù)也是保護“當事人”(申訴人)的合法權益，確認當事人之間的權利義務(wù)關(guān)系，因此也應當符合不告不理的“當事人主義”思想，依申訴進(jìn)行監督，即依據申訴啟動(dòng)監督程序和確定監督范圍。[14]民事檢察工作中的不告不理(原則上不申訴不監督)、居中監督、平等保護、舉證責任等要求，都與這種“當事人主義”思想密切相關(guān)。本次司法改革中要求申訴人說(shuō)明(對一審裁判)未上訴的“正當理由”，更是明確地體現了“權利救濟”思想和“當事人主義”思想：申訴人如果自愿地放棄了上訴的程序保護權，也就喪失了申訴抗訴權，[15]檢察程序就不必再為其提供權利保護。
三、“檢察權審判化”的形成：民事檢察的案件、方法和程序的“審判化”
為了適應“審判化”的“權利救濟”功能要求，民事檢察工作的案件、方法和程序也不得不效仿民事審判工作的模式，從而導致民事檢察工作全方位地“審判化”。
(一)民事檢察案件的“審判化”：混同于民事審判的案件(民事糾紛)
制度功能與待決問(wèn)題密切相關(guān)，特定的制度功能與所解決的問(wèn)題密切相關(guān)。民事審判的權利救濟功能，是在當事人的權利歸屬發(fā)生爭議時(shí)或者權利受到侵害時(shí)，由人民法院依法確定當事人之間的權利義務(wù)關(guān)系，這決定了民事審判中解決的問(wèn)題是當事人之間的權利爭議，是一種民事糾紛。當事人基于不同的民事行為提出不同的權利主張，也就有了不同類(lèi)型的民事糾紛，例如各種類(lèi)型的合同糾紛、各種類(lèi)型的侵權糾紛，這就是通常所說(shuō)的民事案件的案由。民事糾紛類(lèi)型的差異實(shí)為民事行為類(lèi)型的差異，人民法院審理不同類(lèi)型的民事糾紛，實(shí)為審理不同類(lèi)型的民事行為。因此民事審判的真正對象是民事活動(dòng)。[16]
如果民事檢察程序和民事審判程序有著(zhù)相同的功能(都是權利救濟程序)，所要解決的問(wèn)題也自然相同，都是民事權利爭議，[17]都是民事糾紛。從而，民事檢察工作月報表中的民事檢察案件案由也只能是各種類(lèi)型的民事糾紛，與民事審判中的案件完全相同。同樣自然的是，檢察機關(guān)審查不同類(lèi)型的民事糾紛，實(shí)際上也是審查不同類(lèi)型的民事行為，民事檢察的真正對象也是民事活動(dòng)。[18]。
(二)民事檢察方法的“審判化”：混同于民事審判的方法(評判當事人權利主張)
待決問(wèn)題與解決方法密切相關(guān)。民事審判中的案件是當事人之間的權利爭議(民事糾紛)，這要求人民法院在辦案中評判當事人的訴訟主張(權利主張)是否成立，然后作出是否支持的裁判，這就是民事審判的基本方法。從結果上講，法院裁判文書(shū)中的理由就是對當事人訴訟主張的評判，裁判文書(shū)中的主文就是評判的結論，即確定當事人之間權利義務(wù)關(guān)系的意見(jiàn)。具體地說(shuō)，為了確保公正審理，人民法院在審理中應當不偏不倚、客觀(guān)公正、“居中裁判”，并做好如下工作：第一，確定請求內容，也即確定審理范圍。通過(guò)起訴與答辯等程序明確當事人的權利主張與爭議內容;第二，查明爭議事實(shí)。當事人的舉證責任和法院的調查責任相結合，查明相關(guān)民事活動(dòng)的事實(shí);第三，正確適用法律。規范庭審辨論等程序，正確適用有關(guān)民事活動(dòng)的法律;第四，正確作出裁判。嚴格合議庭合議、審判委員會(huì )審議等裁判規則。
在民事審判中，人民法院為了正確評判當事人的訴訟主張，需要首先查明有關(guān)民事活動(dòng)的事實(shí)，正確適用有關(guān)民事活動(dòng)的法律。因此，民事審判活動(dòng)圍繞著(zhù)相關(guān)民事活動(dòng)(的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題)而展開(kāi)，這也印證了民事審判活動(dòng)的對象實(shí)為民事活動(dòng)。
民事檢察的案件與民事審判的案件相同，都是一種民事糾紛(權利爭議)，這自然需要使用民事審判式的解決辦法：檢察機關(guān)評判申訴主張是否成立，然后作出是否支持的決定[19]。具體說(shuō)來(lái)，人民檢察院在辦案中同樣要不偏不倚、客觀(guān)公正、“居中監督”[20]，并做好如下工作：第一，根據申訴人主張和被申訴人“答辯”確定爭議內容和審查范圍;第二，當事人舉證與檢察機關(guān)調查相結合，查明有關(guān)民事活動(dòng)的事實(shí);[21]第三，在“聽(tīng)證”和整個(gè)程序中保障當事人“平等的”訴訟權利，正確適用有關(guān)民事活動(dòng)的法律;[22]第四，按照規定程序作出檢察決定;[23]等等。
當然，由于檢察權和審判權的明顯差別，民事檢察中不可能公然使用人民法院的判決或裁定文書(shū)，但是 2007 年修改民事訴訟法時(shí)將檢察機關(guān)的抗訴條件等同于法院依申請裁定再審的條件，則說(shuō)明人民檢察院的抗訴工作正在竭力地向法院的決定再審工作靠攏，說(shuō)明了抗訴措施的“審判化趨勢”。
(三)民事檢察程序的“審判化”：混同于民事審判的程序
工作方法決定工作程序。所謂工作程序不過(guò)是關(guān)于工作方法的規范和順序，民事審判程序(即民事訴訟程序)就是關(guān)于人民法院評判訴訟主張的規范和順序。因此，民事審判程序圍繞著(zhù)當事人的訴訟主張(即請求與答辯、證明與反駁、提出與撤回或變更)而展開(kāi)，圍繞著(zhù)民事審判的方法(查明事實(shí)、適用法律、作出裁決)而展開(kāi)，其內容包括：受理起訴與立案程序、通知答辯程序、舉證責任與法院調查相結合程序、庭審調查與辯論程序、裁判程序，等等。
民事檢察有了與民事審判實(shí)質(zhì)相同的工作方法，自然應當有實(shí)質(zhì)相同的辦案程序。因此，高檢院在制定《辦案規則》時(shí)基本上“復制”了民事審判程序的相關(guān)內容，導致《辦案規則》全面“審判化”�，F行的民事檢察程序圍繞著(zhù)申訴人主張而展開(kāi)，圍繞著(zhù)(類(lèi)似于民事審判方法的)審查方法而展開(kāi)，與民事審判程序實(shí)質(zhì)相同，包括有：受理申訴與立案(原則上不申訴不立案)程序、立案通知程序(被申訴人可以提出答辯意見(jiàn))、舉證責任與檢察機關(guān)調查相結合程序、聽(tīng)證程序、決定抗訴程序，等等。
四、民事檢察制度在基本功能和指導思想上的“檢察化回歸”
(一)民事檢察應當有自己的制度功能和指導思想
任何制度都應當有獨立的功能，否則就沒(méi)有獨立存在的價(jià)值;民事檢察制度如果沒(méi)有區別于民事審判制度的功能，也就沒(méi)有獨立存在的價(jià)值。同樣，“沒(méi)有思想就沒(méi)有自我”，沒(méi)有區別于民事審判制度的指導思想，也就沒(méi)有獨立的民事檢察制度。與權利救濟功能伴生的權利救濟思想和當事人主義思想，例如“保護當事人合法權益”、“尊重當事人的處分權”、“在當事人間保持客觀(guān)中立”、“保障當事人有平等的訴訟權利”等等，長(cháng)期指導著(zhù)、主宰著(zhù)民事檢察工作，并不斷地被強調、強化，甚至被視為“民事檢察的規律”。正因為缺乏獨立的制度功能和指導思想，民事檢察制度不斷被異化(“審判化”)并喪失自我;民事檢察制度要回歸自我，首先需要在制度功能和指導思想上實(shí)現“檢察化回歸”，然后才能在民事檢察的案件性質(zhì)、工作方法和工作程序上實(shí)現“檢察化回歸”。
(二)民事檢察的功能是懲處違法，不是權利救濟，因此必須廢除權利救濟的指導思想，樹(shù)立懲處違法的指導思想
民事檢察制度不是權利救濟制度。權利救濟制度的基本內容，是通過(guò)權利確定、權利恢復與權利補償來(lái)解決爭議;人民檢察院沒(méi)有審判權，既不能確定爭議的權利，也不能恢復、補償受侵害的權利，因而不能確認當事人之間民事權利義務(wù)，也就沒(méi)有權利救濟的功能。
人民檢察院的基本任務(wù)，是通過(guò)行使檢察權維護國家法制，維護國家法律的統一正確實(shí)施，[24]民事檢察也不例外;因此，民事檢察的基本任務(wù)是通過(guò)行使民事檢察權，維護國家法律在民事審判中的正確統一實(shí)施。筆者通過(guò)詳細考證已經(jīng)證明，所謂檢察權就是追查違法和檢控違法的權力，簡(jiǎn)稱(chēng)為查控違法權。[25]查處違法(也即懲處違法)包括追查、檢控和決定(懲處)三個(gè)階段，查控違法是懲處違法活動(dòng)的重要組成部分。作為查控違法的機關(guān)，檢察機關(guān)與決定懲處措施的機關(guān)(如人民法院、行政機關(guān))分工合作，在懲處違法活動(dòng)中發(fā)揮重要作用。因此，檢察制度的基本功能是懲處違法，具體地說(shuō)就是啟動(dòng)懲處違法的程序，以制戒違法人員和糾正違法行為。作為檢察制度的組成部分，民事檢察通過(guò)追查和檢控民事審判中違法行為，同樣可以啟動(dòng)懲處違法的程序，基本功能同樣是懲處違法，目標則是維護民事審判中的國家法制。
人民檢察院追查和檢控民事審判中的違法行為，可以維護和促進(jìn)公正審判，而公正審判則標志著(zhù)國家法律在民事訴訟程序中得到了正確實(shí)施，標志著(zhù)訴訟當事人的權利得到了保護。通過(guò)公正審判這個(gè)中間環(huán)節，民事檢察可以保護民事訴訟當事人的合法權利，因而也就有了權利救濟的間接效果。因此，民事檢察雖非權利救濟，但兩者間仍有一定聯(lián)系。曹建明檢察長(cháng)在第二次全國民行工作會(huì )議上就明確指出：“民行檢察通過(guò)對公權力的監督，間接具有權利救濟的作用�！毙枰⒁獾氖�，民事檢察活動(dòng)可以促進(jìn)民事審判活動(dòng)，但并非民事審判活動(dòng);民事檢察活動(dòng)可以促進(jìn)權利救濟，但并非權利救濟。民事檢察程序只有間接的權利救濟功能，卻被誤為直接的權利救濟功能，進(jìn)而把民事檢察程序混同于民事審判程序，把民事檢察權混同于民事審判權，正是“差之毫厘，謬以千里”。
(三)民事檢察實(shí)行依職權監督，不實(shí)行依申訴監督，因此必須廢除“當事人主義”思想，樹(shù)立“職權主義”思想
不告不理規則與權利救濟制度相伴生。民事檢察制度的基本功能不是權利救濟，不告不理規則自然不能適用于民事檢察制度。
民事檢察的基本功能是懲處違法，決定了檢察機關(guān)只能依職權監督：第一，只要發(fā)現了民事審判中的違法行為，檢察機關(guān)就應當進(jìn)行監督，否則就不能發(fā)揮其懲處違法的功能;[26]第二，如果人民法院及其審判人員已經(jīng)涉嫌瀆職違法，檢察機關(guān)卻借口沒(méi)有人申訴而拒絕監督，就是瀆職;第三，我國《憲法》第 41 條規定，“中華人民共和國公民……對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權利”、“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機關(guān)必須查清事實(shí)，負責處理”�？梢�(jiàn)，申訴與控告、檢舉一樣，只是檢察機關(guān)發(fā)現民事審判活動(dòng)違法的重要線(xiàn)索來(lái)源，但并非唯一來(lái)源，[27]更不是進(jìn)行監督的前提;即使沒(méi)有申訴，人民檢察院在接到控告或檢舉后也應當依法監督。因此，依職權監督也是民事檢察的基本指導思想和原則。
按照《民事訴訟法》第14 條的規定，民事檢察制度是公權(檢察權)對公權(審判權)的監督，這同樣決定了民事檢察中只能依職權進(jìn)行監督，不能實(shí)行不告不理，不能采用“當事人主義”的指導思想。第一，所謂當事人必須是相關(guān)法律關(guān)系的主體。在民事檢察法律關(guān)系中，監督主體是人民檢察院，被監督主體是人民法院及其審判人員;申訴人和被申訴人既非監督者，又非被監督者，因而不是民事檢察法律關(guān)系的主體，也不是民事檢察中的當事人。申訴人和被申訴人既然不是當事人，當然就不存在以申訴人請求為基礎的“當事人主義”。第二，法律程序的啟動(dòng)應由法律關(guān)系的主體來(lái)決定。民事檢察關(guān)系發(fā)生在監督者與被監督者之間，“不告不理”卻要求把程序啟動(dòng)權交給“局外人”申訴人，亦于理不通。
五、民事檢察工作在案件、方法和程序上的“檢察化回歸”
(一)不同于民事審判案件的民事檢察案件：民事審判違法，不是民事糾紛
民事檢察與民事審判具有不同的制度功能，需要解決的問(wèn)題也不同;民事檢察不是權利救濟程序，需要辦理的案件也就不是民事糾紛。民事檢察中不辦理民事權利爭議案件，也就不存在“評判當事人權利主張是否成立”、“尊重當事人處分權”和“平等保護當事人權利”的問(wèn)題，也就沒(méi)有了不告不理規則問(wèn)題。
民事檢察的基本功能是懲處違法(民事審判中的違法行為)，這決定了民事檢察案件是民事審判違法案件。我國《民事訴訟法》第 14 條明確規定，“人民檢察院有權對民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監督”;我國《檢察院組織法》第 5 條第四項明確規定，人民檢察院的職權之一是“對于人民法院的審判活動(dòng)是否合法，實(shí)行監督”。這兩個(gè)規定進(jìn)一步證明：人民檢察院對于民事審判活動(dòng)是否合法實(shí)行監督，民事檢察的案件只能是民事審判違法案件。從而，民事檢察案件的類(lèi)型只能根據民事審判活動(dòng)的類(lèi)型來(lái)劃分，其案由也只能是不同類(lèi)型民事審判中的違法問(wèn)題，例如立案活動(dòng)違法、保全活動(dòng)違法、合議庭組成違法、調查活動(dòng)違法、庭審活動(dòng)違法、送達活動(dòng)違法、調解活動(dòng)違法、裁判活動(dòng)違法，等等。民事行為不再與民事檢察的案件性質(zhì)或類(lèi)型直接相關(guān)，也不再是民事檢察工作的中心問(wèn)題，[28]不再是民事檢察的對象。[29]
《民事訴訟法》第 14 條已經(jīng)規定民事檢察的對象是“民事審判活動(dòng)”，不是“民事活動(dòng)”。2010 年《最高人民檢察院關(guān)于加強和改進(jìn)民事行政檢察工作的決定》又明確提出：“民事行政檢察監督作為檢察機關(guān)法律監督的重要組成部分，在性質(zhì)上是對公權力的監督”。因此，凡不屬于公權力活動(dòng)，以及不屬于民事審判活動(dòng)的其他公權活動(dòng)，都不是民事檢察的監督對象。民事活動(dòng)不是公權的活動(dòng)，更不是民事審判活動(dòng)，因而不能作為民事檢察的對象。檢察機關(guān)曾經(jīng)探索的支持起訴、督促起訴和提起訴訟等，其監督對象都是民事活動(dòng)，不是民事審判活動(dòng)，不但違反了民事訴訟法總則的規定，也違反了高檢院的上述決定，于法無(wú)據。[30]
(二)不同于民事審判方法的民事檢察方法：查控違法，不是評判權利主張
民事檢察案件不是民事糾紛，自然不需要民事審判的方法。人民檢察院沒(méi)有審判權，無(wú)權處理也不能受理當事人的權利主張，當然也不存在評判當事人權利主張的問(wèn)題，否則就是違法越權。
民事檢察的案件是民事審判違法，民事檢察的功能是懲處違法，這決定了民事檢察的方法只能是提請有關(guān)機關(guān)懲處這些違法行為，即檢控違法。檢控違法的措施有兩類(lèi)，一是對事的檢控，提請有關(guān)機關(guān)糾正違法行為的后果，例如提出抗訴、發(fā)出糾正違法通知;二是對人的檢控，提請有關(guān)機關(guān)追究違法人員的責任，例如建議予以處分、移送有關(guān)機關(guān)處理。在作出檢控決定前，需要查明民事審判活動(dòng)中是否確有違法行為，這是追查違法。因此，民事檢察的基本方法是追查違法和檢控違法。[31]
(三)不同于民事審判程序的民事檢察程序：查控民事審判中違法行為的程序
民事檢察的工作方法不同于民事審判的工作方法，這決定了民事檢察的工作程序不同于民事審判的工作程序，因而不能?chē)@如何評判當事人權利主張、如何處理當事人權利爭議的審判思路來(lái)設計民事檢察的工作程序。
民事檢察的基本方法是追查和檢控民事審判中的違法行為，這決定了民事檢察程序包括啟動(dòng)程序、調查程序和檢控程序三個(gè)主要階段，并圍繞民事審判活動(dòng)是否合法而展開(kāi)。在這三個(gè)階段中，監督對象都是民事審判活動(dòng)，其差別僅在于：?jiǎn)?dòng)階段是通過(guò)初步審查發(fā)現民事審判活動(dòng)涉嫌違法，調查階段是通過(guò)認真調查證實(shí)或排除該違法嫌疑，檢控階段是根據已經(jīng)查明的違法事實(shí)決定采取相應的檢控措施。
此外，為了實(shí)現有效監督，檢察機關(guān)在必要時(shí)還應當參與所啟動(dòng)的懲處違法程序，以支持檢控、推進(jìn)程序和進(jìn)行監督;或者再次啟動(dòng)監督程序，對于有責不究、有錯不糾的違法行為進(jìn)行追查和檢控，確保實(shí)現違法必究，發(fā)揮民事檢察的懲處違法功能，維護國家法律在民事審判中的統一正確實(shí)施。
注釋:
[1] 《辦案規則》使用了民事審判中的“當事人”概念。民事審判程序的當事人，在一審程序中是原告和被告(有時(shí)還有第三人)，在二審程序中是上訴人和被上訴人，在再審程序中是申請人與被申請人。民事檢察程序照搬了民事審判的思維模式，將其案件中的“當事人”稱(chēng)為申訴人與被申訴人(有的稱(chēng)為對方當事人、其他當事人)，這類(lèi)似于法院再審立案程序中的申請人和被申請人。由此，民事檢察程序中把民事訴訟當事人誤為自己的當事人，兩個(gè)不同的程序就有了實(shí)質(zhì)相同的“當事人”。
[2]這是指民事行政檢察部門(mén)只有抗訴職責時(shí)的情況。
[3]2011 年 8 月，筆者曾以本文(當時(shí)已成稿)求教于高檢院民事行政檢察廳的王鴻翼廳長(cháng)，王廳長(cháng)說(shuō)：“在討論制定《辦案規則》時(shí)，我曾經(jīng)問(wèn)你們，我們?yōu)槭裁匆７路ㄔ旱膶徟谐绦?不模仿審判程序行不行?你們諸位沒(méi)有一個(gè)人回答我�！睂Υ宋抑荒苋鐚�(shí)回答：討論《辦案規則》時(shí)，除了模仿法院的審判程序外，大家實(shí)在不知道民事檢察程序應該是什么樣子。這實(shí)際上反映了一個(gè)重要問(wèn)題：人們知道刑事檢察制度是什么，但不知道檢察制度是什么，所以才出現了不知道如何設計、安排民事檢察程序和行政檢察程序的問(wèn)題。不過(guò)，這一問(wèn)題已經(jīng)在拙文《檢察監督的基本內容是查控違法》(載于 2011 年 3 月 23 日《檢察日報》)中得到解決：民事檢察和行政檢察都是查控違法的檢察制度之組成部分，因此民事檢察程序和行政檢察程序都應當按照查控違法的職責予以設計和安排。
[4]該條規定的案件來(lái)源共四項，另兩項是“(二)國家權力機關(guān)或者其他機關(guān)轉辦的;(三)上級人民檢察院交辦的”。但轉辦和交辦案件仍然可以分為申訴的案件和自行發(fā)現的案件兩種。
[5]實(shí)踐中，除了客觀(guān)原因導致自行發(fā)現的案件數量很少以外，由于認識分歧(認為檢察機關(guān)不應依職權監督)、思想顧慮(擔心被人批評為“多管閑事”、違法辦案)和不允許依職權查證疑案等多種原因，檢察機關(guān)依職權抗訴的案件難得一見(jiàn)(數量很少)。
[6]例如，在具體工作中，通常要求承辦人的審結報告中說(shuō)明被申訴人的答辯意見(jiàn)，以明確當事人間的“爭執點(diǎn)”。
[7]民事抗訴的事由，包括《民事訴訟法》第 179 條第一款和第二款的規定情形。法律明確規定當事人可以依據該條第一款申請再審，未明確規定是否可以依據第二款申請再審。對于第二款規定的情形法律規定“人民法院應當再審”，故當事人依該款規定申請再審時(shí)也會(huì )得到法院支持。因此，當事人申請再審的事由，實(shí)際上包括了第一款和第二款規定的全部情形，與抗訴事由實(shí)質(zhì)相同。
[8]審判人員的“侵吞收賄、徇私作弊或者枉法裁判等違法行為”導致審判活動(dòng)不公，會(huì )損害當事人的舉證權以及其他民事訴訟權利。
[9]《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第 15 條規定：“《民事訴訟法》第 64 條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”，是指以下情形：……(二)涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實(shí)體爭議無(wú)關(guān)的程序事項�！边@種“與實(shí)體爭議無(wú)關(guān)的程序事項”不屬于當事人舉證的范圍，應由人民法院依職權調查，故關(guān)于審判人員是否有職務(wù)違法行為的事項也不屬于當事人舉證的范圍，應由人民法院依職權調查(這涉及到人民法院的內部分工問(wèn)題)。
[10]例如，2012 年高檢院在全國人大的工作報告中提出：深化檢務(wù)公開(kāi)。嚴格執行訴訟參與人權利義務(wù)告知制度，對不起訴、申訴、重信重訪(fǎng)案件必要時(shí)實(shí)行公開(kāi)審查和聽(tīng)證。實(shí)踐中不少地方的民事檢察工作仍然根據需要組織聽(tīng)證，甚至呼吁在《辦案規則》中重新明確聽(tīng)證制度，或者自定聽(tīng)證制度。武昌區檢察院出臺了《關(guān)于民事、行政訴訟監督案件開(kāi)展聽(tīng)證的實(shí)施辦法》。參見(jiàn)《武漢：創(chuàng )新機制加強民行監督》[N]，《檢察日報》，2011 -07 -10。
[11]“如果當事人不服法院已經(jīng)生效的民事、行政判決或裁定，他還能尋求什么樣的司法救濟呢?他可以到檢察機關(guān)的民行檢察部門(mén)申訴，對確有錯誤且有再審必要的案件，由檢察機關(guān)依法提出抗訴或發(fā)出檢察建議，促使人民法院?jiǎn)?dòng)審判監督程序對民事行政案件進(jìn)行再審�！眳⒁�(jiàn)《依法維權的救濟渠道——訪(fǎng)最高人民檢察院民事行政檢察廳廳長(cháng)王鴻翼》[N]，《檢察日報》，2002 -02 -24。
[12]檢察機關(guān)沒(méi)有審判權，因而不能公開(kāi)主張要解決民事糾紛，但實(shí)踐中檢察機關(guān)對申訴的民事案件做了大量的調解、和解和服判息訴工作，都是在試圖解決民事糾紛�，F在大力提倡的“化解社會(huì )矛盾”，在民事檢察工作中就是解決(化解)申訴人與被申訴人之間的民事糾紛(民事矛盾)，實(shí)際上只是試圖解決民事糾紛的另一種表述，是變相行使審判權的另一種表述。有人認為檢察機關(guān)的調解、和解沒(méi)有強制性，因而否認這是一種審判權，甚至否認這是一種公權力，其理由并不成立，因為民事審判權中的調解權也沒(méi)有強制性。作為國家機關(guān)，檢察機關(guān)所行使的只能是公權力。
[13]2006 年《中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強人民法院、人民檢察院工作的決定》中提出：“要充分發(fā)揮人民法院民事、行政審判職能和人民檢察院民事審判、行政訴訟法律監督職能，依法調節民事、經(jīng)濟關(guān)系，平等保護公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟等各種市場(chǎng)主體，平等保護本國和外國的各種市場(chǎng)主體，努力營(yíng)造公平競爭的市場(chǎng)秩序，維護當事人的合法權益，提高黨和國家運用法律手段管理經(jīng)濟活動(dòng)的能力，促進(jìn)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制的完善和發(fā)展�！边@里明顯把民事檢察的功能與民事審判的功能完全混同，相提并論。
[14]2003 年《最高人民檢察院民事行政檢察廳關(guān)于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見(jiàn)》提出：“人民檢察院向人民法院提出抗訴后，人民法院裁定再審之前，申訴人書(shū)面申請撤回申訴或者確認涉案當事人已達成和解協(xié)議并提交該協(xié)議，經(jīng)人民檢察院審查，認為涉案當事人達成的和解協(xié)議不損害國家、集體和第三人利益的，人民檢察院應當撤回抗訴�！痹诖擞袃牲c(diǎn)需要注意：第一，人民檢察院辦理的案件是“民事行政案件”，即“民事案件”和“行政案件”;第二，民事訴訟法規定，當事人撤回起訴或者撤回上訴的，是否準許由人民法院裁定;高法的司法解釋規定，當事人撤回再審申請的，是否準許由人民法院裁定。與此相比，民行廳的意見(jiàn)至少在規定上更為“激進(jìn)”、“徹底”，即在原則上當事人撤回申訴均導致檢察機關(guān)撤回抗訴。
[15]民事審判程序是典型的救濟程序，實(shí)行嚴格的當事人主義，但是并未規定對一審生效裁判不得申請再審。在民事檢察程序中反而作出這樣的規定，既與《民事訴訟法》第187 條的規定抵觸(因而也是無(wú)效的)，在邏輯上亦難成立：未上訴只是放棄了上訴權，如何同時(shí)也放棄了申請抗訴權?何況，申訴抗訴權本屬于憲法規定的公民權(申訴權)，有何理由不允許其行使?
[16]例如，2008 年 12 月 1 日法制網(wǎng)的《檢察機關(guān)介入民事活動(dòng)民事督促起訴堵住國資流失“窟窿”》一文有如下內容：記者了解到，隨著(zhù)各地新型民事案件的大量涌現，各級檢察機關(guān)民事行政檢察部門(mén)正在積極拓展新的工作領(lǐng)域，他們正以各種形式，積極介入民事活動(dòng)�！皬� 90 年代初的一些傳統的、簡(jiǎn)單的民事糾紛案件，到現在日益增多的新型民事案件。檢察機關(guān)民行部門(mén)應適應這一形勢的變化，積極拓展對民行工作的新領(lǐng)域�！弊罡邫z民事行政檢察廳有關(guān)負責人表示：調解監督、特別程序的監督、非訴訟活動(dòng)的監督、息訴監督、執行監督、刑事附帶民事訴訟，各級檢察機關(guān)正以各種形式，積極介入民事活動(dòng)。這位負責人說(shuō)，民行檢察工作經(jīng)過(guò)了 20 年的發(fā)展，實(shí)踐證明，檢察機關(guān)對民事審判活動(dòng)和行政訴訟活動(dòng)的監督是十分必要的。當前面臨著(zhù)民事訴訟法和行政訴訟法修改的契機，民行檢察工作正處在發(fā)展與攻堅階段�；鶎用裥袡z察部門(mén)一方面要依據現行法律開(kāi)展工作，另一方面要針對現行法律的不足有目的地進(jìn)行探索，為下一步修改法律提供依據。
[17]民事審判程序所要解決的當事人爭議，在一審中是關(guān)于訴訟請求能否成立，在二審中是關(guān)于上訴請求能否成立，在再審中是關(guān)于再審請求能否成立。民事檢察程序照搬了這種審判思維模式，認為所要解決的問(wèn)題是申訴請求能否成立，從而與民事審判程序有了實(shí)質(zhì)相同的任務(wù)：都需要解決“當事人”之間的權利爭議(民事糾紛)。
[18]人民檢察院辦理民事糾紛案件，審查爭議的民事活動(dòng)，試圖解決訴訟當事人之間的民事糾紛，是對民事活動(dòng)進(jìn)行“審判式監督”。
[19]檢察機關(guān)認為申訴理由成立時(shí)，該申訴理由在抗訴書(shū)中就會(huì )成為抗訴理由，只是在表述上通常會(huì )更為準確、全面，這與法院判決書(shū)中采信一方當事人理由時(shí)的情況相同。上級檢察機關(guān)在決定不抗訴時(shí)，通常還有一個(gè)不抗訴理由的答復函，其內容也是指出申訴主張為何不能成立，這與法院判決中不采信一方當事人理由時(shí)的說(shuō)理情況也相同。在抗訴書(shū)中，檢察機關(guān)可以提出申訴人雖未提及、但是可以支持抗訴的理由，類(lèi)似情況在法院的判決書(shū)中也經(jīng)常出現。不過(guò)，檢察機關(guān)在辦案中發(fā)現原裁判同時(shí)有“偏袒申訴人但不利于被申訴人”的錯誤時(shí)，有時(shí)不愿在抗訴中提出，主要是擔心申訴人指責檢察機關(guān)“使反勁”、“方向錯誤”。
[20]所謂“居中監督”，實(shí)際上就是民事審判的“居中裁判”之“檢察版”。
[21]2005 年《最高人民檢察院民事行政檢察廳關(guān)于加強民事行政抗訴書(shū)說(shuō)理工作的意見(jiàn)》提出：“當事人雙方提交的各種證據出現沖突矛盾時(shí)，應圍繞爭執焦點(diǎn)分析各種證據的證明力以及證據之間的關(guān)聯(lián)性，從而確認一方證據屬優(yōu)勢證據……”
[22]2005 年《最高人民檢察院民事行政檢察廳關(guān)于加強民事行政抗訴書(shū)說(shuō)理工作的意見(jiàn)》提出：“應當準確把握各種民事法律關(guān)系尤其是容易混淆的民事法律關(guān)系的特征，準確理解民事法律的立法原意，尊重當事人的意思自治……”，“應當從立法精神與法律條款適用條件上闡述案件應當適用的法律條款……”
[23]對于民事檢察中的案件研究、決定制度，一直有人主張要學(xué)習審判程序中的“合議制”。另外，高檢院曾經(jīng)實(shí)行過(guò)主訴檢察官制度，在很大程序上就是模仿了審判程序中的主審法官制度。
[24]1979 年 6 月彭真同志在第五屆全國人大第二次會(huì )議上所作的《關(guān)于七個(gè)法律草案的說(shuō)明》中明確指出：“列寧在十月革命后，曾堅持檢察機關(guān)的職權是維護國家法制的統一，我們的《人民檢察院組織法》就是運用列寧這一指導思想，結合我國實(shí)際情況制定的�！薄蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于進(jìn)一步加強對訴訟活動(dòng)法律監督工作的意見(jiàn)》也明確指出，“人民檢察院加強訴訟監督，目的是督促和支持有關(guān)機關(guān)嚴格依法行使職權，確保法律得到正確實(shí)施，維護社會(huì )主義法制的統一、尊嚴和權威�！�
[25]參見(jiàn)孫加瑞：《檢察監督的基本內容是查控違法》[N]，《檢察日報》，2011 -03 -23。
[26]從另一個(gè)角度講，違法的民事審判活動(dòng)破壞了國家法制，檢察機關(guān)作為維護國家法制的法律監督機關(guān)，也有義務(wù)進(jìn)行監督，不能實(shí)行不告不理。
[27]例如，大部分刑事案件都有受害人報案，但并不能據此認為公安機關(guān)實(shí)行不告不理。同理，即便多數民事檢察案件都有當事人申訴，亦不能據此得出不告不理的結論。
[28]嚴格地說(shuō)，民事檢察中仍然涉及到有關(guān)民事活動(dòng)的事實(shí)認定和法律適用問(wèn)題，但是角度完全不同，例如：抗訴的事由之一是原裁判適用法律錯誤，該法律就是指與本案民事活動(dòng)有關(guān)的法律;但是，決定抗訴時(shí)，是根據這些法律認定民事審判活動(dòng)(裁判活動(dòng))違法，而非據此確認申訴主張成立。相反，在民事審判程序中，適用有關(guān)法律的直接目的就是為了確認當事人之間的權利義務(wù)關(guān)系。
[29]“民事檢察”涉及“民事”與“檢察”兩個(gè)要素，其中的“民事”是指“民事審判”;“檢察”是指對違法行為的追查和檢控，就是法律監督。因此，“民事檢察”就是對民事審判活動(dòng)的法律監督。長(cháng)期以來(lái)，人們把“民事”誤解為“民事活動(dòng)”，將民事檢察誤為對民事活動(dòng)的法律監督，結果造成了多年來(lái)關(guān)于民事檢察的誤解和爭論。直到現在，許多人仍然認為，因為民事審判與民事糾紛、民事活動(dòng)有關(guān)，所以“對民事審判的法律監督”可以理解為“對民事活動(dòng)的法律監督”;如果此論成立，則民事審判與民事立法亦密切相關(guān)，難道民事檢察也是“對民事立法的法律監督”?
[30]有人提出，支持起訴、督促起訴和提起訴訟雖然在現行法律上沒(méi)有根據，但這些工作都屬于法律監督工作，符合憲法關(guān)于檢察機關(guān)是法律監督機關(guān)的規定，因此檢察機關(guān)按照憲法規定可以做這些工作。不過(guò)，在現行法律對檢察職權已經(jīng)作了許多明確規定的情況下，檢察機關(guān)能否直接按照憲法中的“法律監督”概念來(lái)行使檢察權，還需要再作討論。需要注意的是，檢察機關(guān)負法律監督之責，但并非全部的法律監督工作均由檢察機關(guān)負責，例如上級人民法院對下級人民法院的審判監督也是法律監督工作，人大及其常委會(huì )對一府兩院的監督工作中也有許多內容屬于法律監督工作，但是這些法律監督工作并非人民檢察院的職責。因此，僅僅認為支持起訴、督促起訴和提起訴訟屬于法律監督工作，就認為應由檢察機關(guān)負責，在邏輯上亦有不周全之處。另外，《民事訴訟法》第 15 條規定“機關(guān)、社會(huì )團體、企業(yè)事業(yè)單位……可以支持……起訴”，有人認為檢察機關(guān)是“機關(guān)”，可以據此支持起訴，亦屬理解錯誤：審判機關(guān)、立法機關(guān)也是“機關(guān)”，是否也可以按該條規定支持起訴?本次司法改革明確規定了民事檢察工作的許多職責，民事檢察部門(mén)(包括基層院在內)面臨的問(wèn)題已經(jīng)不是人多事少，“找米下鍋”，而是事多人少，難以應對。因此，在相當長(cháng)的一段時(shí)期內，檢察機關(guān)必須在如何履行規定的職責上下功夫，“創(chuàng )新”履行職責的能力和方式。如果不履行明確規定的職責，反而熱衷于在規定的職責范圍外搞“創(chuàng )新”，無(wú)疑于“不務(wù)正業(yè)”，甚至是瀆職。
[31]民事檢察的監督對象是民事審判活動(dòng)，這要求檢察機關(guān)只能查明民事審判活動(dòng)的相關(guān)事實(shí)，只能適用民事審判活動(dòng)的相關(guān)法律，在此基礎上只能作出是否檢控違法的決定，因而只有懲處(民事審判中的)違法的功能;無(wú)法評判當事人權利主張是否成立，因而沒(méi)有權利救濟功能。因此，民事檢察的對象也決定了民事檢察的基本方法和基本功能。
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