非傳統商標法律保護理念
一直以來(lái)，商標法都在追求市場(chǎng)的競爭性均衡，保護商標權人的利益，防止消費者混淆固然重要，防止造成市場(chǎng)壟斷，維護其他競爭者自由競爭的權利也不容忽視。
摘要：
我國《商標法》規定的可注冊商標標識范圍，從文字、圖形等傳統商標擴展到顏色、立體標志等新型商標，其中體現的不僅是制度的超越，更蘊含著(zhù)由關(guān)注商標形態(tài)到重視商標的功能、由物的消費到符合消費以及由抽象思維到類(lèi)型思維的理念轉換。只要特定的標志能夠識別商品或服務(wù)的來(lái)源，而且對其進(jìn)行商標法保護并不會(huì )對市場(chǎng)競爭造成不良影響，就應當獲準其注冊為商標，而不應囿于其具體的表現形態(tài)。唯有如此，商標法才會(huì )因應市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展和全球化浪潮的挑戰，保持自己的時(shí)代性與先進(jìn)性。
關(guān)鍵詞：
非傳統商標;商標功能;符合消費;類(lèi)型思維
2001年我國修改商標法時(shí)，將立體商標(三維標志)納入我國商標法保護的范疇，2013年修改商標法時(shí)，我們再次將顏色組合、聲音納入可以商標注冊的符合范疇。從文字、圖形等傳統商標到顏色、立體標志等新型商標，體現得不僅是制度的超越，還蘊含著(zhù)理念的更新。在新型商標不斷涌現的當下，洞悉新型商標法律保護中蘊含的理念轉換，對于充分有效的保護新型商標無(wú)疑具有重大的意義。
一、由關(guān)注商標形態(tài)到重視商標的功能
“當整個(gè)社會(huì )人文學(xué)科都無(wú)一例外地開(kāi)始后現代旅程時(shí)，也就注定法學(xué)也必將在歷史上第一次樹(shù)起后現代性的大旗�！�1圍繞后現代概念本身，雖然論者間還頗有歧義，但是后現代概念本身所代表的那種懷疑一切，推翻一切的與生俱來(lái)的叛逆性得到了人們的普遍認可。后現代主義的世界不再是一個(gè)可以被統一而合理地重建的世界，而是一個(gè)充滿(mǎn)了悖論、模糊和不確定性的世界，“所有的東西都變得混淆不清，邊界變動(dòng)不居，范疇含混模糊;哲學(xué)家的任務(wù)就是拒絕穩定的同一性而肯定區別和差異”。2在后現主義下，語(yǔ)言交流的優(yōu)越性正在受到侵蝕，人類(lèi)正處于一個(gè)符號化豐富的年代，意思無(wú)處不在，不僅來(lái)自語(yǔ)詞交流，而且來(lái)自感覺(jué)體驗、個(gè)人行為和物理環(huán)境;哲學(xué)理論的一般化假定的使用已經(jīng)受到挑戰，意思由突出的事實(shí)所決定的觀(guān)念受到后現代的沖擊，個(gè)性化的意思產(chǎn)生于特定的語(yǔ)境，即意思是偶然的、個(gè)性化的、語(yǔ)境化的。3面對后現代主義哲學(xué)的洗禮，為了更加有效地對當下的市場(chǎng)經(jīng)濟進(jìn)行調控，作為調整市場(chǎng)中識別性符號意思的商標法，必須正視市場(chǎng)中意思資源的無(wú)限性，直面后現代語(yǔ)境下意思產(chǎn)生于語(yǔ)境和經(jīng)驗而不是事物的內在本質(zhì)的現實(shí)，這無(wú)疑是21世紀商標法的后現代語(yǔ)境。
追溯商標法的歷史，我們無(wú)法找尋到商標必然是文字、圖形等平面商標的理?yè)�，商標法根據事物的內在性質(zhì)，依憑標志的外在形態(tài)作為商標構成要素的判準毋寧可以歸結為一種習慣的力量，源于歷史的慣性。一直以來(lái)，商標法都在追求市場(chǎng)的競爭性均衡，保護商標權人的利益，防止消費者混淆固然重要，防止造成市場(chǎng)壟斷，維護其他競爭者自由競爭的權利也不容忽視。文字、圖形等平面標志基于自身固有的特征“天然”的與商標法的價(jià)值追求相契合，權利人對某個(gè)文字商標的獨占并不會(huì )影響其他競爭者生產(chǎn)與之相競爭的商品;加之在商品相對匱乏的年代，聲音、顏色等新型商標無(wú)論是在事實(shí)上，還是在人們的觀(guān)念之中，都與識別商品的來(lái)源無(wú)甚關(guān)聯(lián)，人們面對的幾乎都是傳統的商標。于是，習慣使得“商標即表現為文字、圖形等標志”的觀(guān)念在人們的頭腦中固化下來(lái)，商標法亦將事物的性質(zhì)設定為商標的保護標準，視傳統的標志為商標的本真樣態(tài)。然而，以標志本身的樣態(tài)預設商標構成要素的方式，如果說(shuō)在商品經(jīng)濟不甚發(fā)達的時(shí)代，還有可能與現實(shí)暫相協(xié)調，那么在當下卻日益受到后現代的挑戰。
后現代反對假定結構的預先設定，消解長(cháng)久以來(lái)確立的平面商標壟斷態(tài)勢，主張意思產(chǎn)生于個(gè)別化的語(yǔ)境，而不是由抽象的標準決定。我們對符號的感覺(jué)處于不確定的狀態(tài)，生活于其間的社會(huì )漸趨視覺(jué)化，而更少的語(yǔ)詞化。社會(huì )非文本化趨勢的不斷強化部分的提升了立體商標等新型商標作為標識性符號的重要性，現代社會(huì )中視覺(jué)標識的日益豐富、深入以及繁復也增強了消費者對立體標志的依賴(lài)性。4在這種社會(huì )背景下，以立體商標為主的寬泛的新型標志系列正日益通過(guò)標識產(chǎn)品來(lái)源而被用作商標，商標法針對商標構成要素的假定已經(jīng)表現得不合時(shí)宜�！吧虡朔ㄋP(guān)注的應當是標志自身識別商品或服務(wù)的能力，而不是其作為顏色、形狀、文字等本體形態(tài)”，5作為人類(lèi)的行為規范，法律的制定或接受皆是有所為而來(lái)，在法律概念的構成上，必須考慮該法律概念是否具備實(shí)現期待之目的或價(jià)值的功能，6鑒于商標構成要素標準之“形態(tài)論”已經(jīng)與市場(chǎng)經(jīng)濟相掣肘，商標法可以采取“目的論”的模式，7這一模式以特定的標志是否會(huì )助益于實(shí)現商標法的宗旨作為商標構成要素的判準，將商標保護更多地建立在各種標志在社會(huì )中實(shí)際作用的基礎上，而不是建立在一般性的假定之上，只要特定的標志能夠識別商品或服務(wù)的來(lái)源，并且商標法的保護并不會(huì )對市場(chǎng)競爭造成不良影響，就應當獲準其注冊為商標，而不囿于其具體表現為文字、圖形還是外觀(guān)，唯有如此，商標法才會(huì )因應市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展和全球化浪潮的挑戰，保持自己的時(shí)代性與先進(jìn)性。
二、由物的消費到符號的消費
法國著(zhù)名社會(huì )學(xué)家鮑德里亞認為,當今社會(huì )從某種意義上說(shuō)已成為消費社會(huì ),“消費已取代生產(chǎn)而成為社會(huì )的中心,消費不再只具有消極意義,而成為一種積極的建構方式”。8整個(gè)生產(chǎn)的過(guò)程就是制造消費的過(guò)程，消費不再停留在生理需求的滿(mǎn)足層面，而是具有了更多的社會(huì )文化色彩，消費品事實(shí)上已經(jīng)成為一種分類(lèi)體系，對人的行為和群體認同進(jìn)行著(zhù)符號化和規約化。在使用價(jià)值和交換價(jià)值之外，商品負載了能夠指涉消費者間性的符號價(jià)值。符號價(jià)值的產(chǎn)生是消費社會(huì )的一個(gè)根本特征，符號價(jià)值是在其整個(gè)商品區分系統中所表現出的等級和位置來(lái)規定,在現代社會(huì )中人們是通過(guò)消費而不是生產(chǎn)被整合進(jìn)社會(huì )分層系統的,現代商品對于人們的價(jià)值已不僅僅是使用價(jià)值和交換價(jià)值,還有符號價(jià)值。
商品作為符號，能夠提供聲望和表現消費者的個(gè)性、特征、社會(huì )地位以及權力。在消費社會(huì )語(yǔ)境下，當我們消費物品時(shí)，我們就是在消費符號，9而商品要成為人們消費的對象，也必須完成符號轉換的過(guò)程，通過(guò)符號間的關(guān)系，使差異得以確立，人們正是通過(guò)這種差異而獲得一定的社會(huì )地位和社會(huì )意義。10在“我買(mǎi)什么則我是什么”的消費社會(huì )語(yǔ)境下，商標作為商品符號化的重要載體，也面臨著(zhù)構成要素多元化的挑戰。當下意義的消費已經(jīng)由物的消費轉化為對符號的消費，企業(yè)無(wú)不力爭為自己的商品注入迎合特定消費群體需求的符號價(jià)值，作為企業(yè)有利競爭手段的商標無(wú)疑成為這個(gè)“符號價(jià)值”的重要載體，品牌現象就是一種系統化的符號操作行為，它可以幫助物的符號價(jià)值得以認同和實(shí)現，事實(shí)上，商標尤其是馳名商標及著(zhù)名商標的功能已然發(fā)生變化，即從單一的區別商品或服務(wù)產(chǎn)源和標指其質(zhì)量，發(fā)展到與產(chǎn)源相獨立的運載企業(yè)的信譽(yù)，在區別商品的同時(shí)，商標也在區別使用該商品的人，是一個(gè)人層次、生活方式及其社會(huì )地位的象征。11“麥當勞”即為自己成功地塑造了親切、友善、助人的形象，成為最前衛、最穩定的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)模式的代表。
作為成熟消費社會(huì )中的消費文化代碼，商標因此從制造商和產(chǎn)品的“牢籠”中逃脫出來(lái)，第一次成為獨立、自主的敘說(shuō)主體。由于擺脫了具體產(chǎn)品的限制,不再是某個(gè)產(chǎn)品的“附庸”,品牌的構成內容也脫離了原先品牌權益人的控制。它更像一個(gè)巨大又不斷滑動(dòng)的海綿體,容納、包含著(zhù)內容、形象、瞬間刺激、印象等一些不斷“涌進(jìn)涌出”的材料碎片。它只存在于每個(gè)與它有意或無(wú)意接觸的消費者和公眾的腦海中,任何與它有關(guān)的因素都會(huì )影響它的存在形態(tài)。12三維標志等新型商標以其美感、獨特性以及對視覺(jué)的強烈沖擊成為品牌構成的重要“材料碎片”。在追求美和個(gè)性的時(shí)代，外觀(guān)設計可以說(shuō)是消費者購買(mǎi)產(chǎn)品的決定性因素。在化妝品市場(chǎng)，激烈的品牌競爭，使得產(chǎn)品的種類(lèi)越來(lái)越多，產(chǎn)品之間的功能差別究竟有多大?人們不一定十分清楚，但精明的商家卻知道：包裝設計能夠把枯燥的化工產(chǎn)品變成靈丹妙藥。實(shí)際上，女士們買(mǎi)的不是化妝品本身，而是自信、英姿、青春、美貌和時(shí)尚感受。
而迅速建立的品牌，精美的包裝設計正是能夠使商品富有年輕、青春、健壯、雅致、豐滿(mǎn)、整潔、力量等一切你能賦予它的感覺(jué)，你可以通過(guò)包裝使商品活靈活現。13一旦消費者基于商品獨特的外形擁有過(guò)購物消費的滿(mǎn)足感之心理體驗，便會(huì )很容易形成一種良性的、有“成就感”意味的消費心理經(jīng)驗記憶，獨特的商品外形因之固化為消費者認知網(wǎng)絡(luò )中的結點(diǎn)，消費者會(huì )由此產(chǎn)生對該商品的消費依賴(lài)，企業(yè)如果能夠因勢引導，則會(huì )形成“消費圈”的良性循環(huán)。即使消費者對擁有該外觀(guān)商品的確切來(lái)源不甚明了，消費者也能夠推想，該商品外觀(guān)所標識的是同一出處。綜上，消費社會(huì )語(yǔ)境下，據以識別商品或服務(wù)來(lái)源的方式并不局限于傳統的詞語(yǔ)或圖形標志，消費者也可以通過(guò)產(chǎn)品的外形等特征判定其出處，從而認牌購物。
三、由抽象思維到類(lèi)型思維
傳統法律思維是一種以追求概念為目的的抽象化思維，觀(guān)諸人類(lèi)歷史，“科學(xué)研究，尤其是理論研究，在某種意義上就是提出、分析、論證和積累概念的過(guò)程�！�14依循抽象思維的理路，概念必須是主體對客體、思維對其對象的根本特征的把握或反映，是人們對于事物之特征的窮盡描述。借助定義，概念可被確定到如下程度：“當而且僅當”該定義的全部要素在具體事件或案件事實(shí)全部重現時(shí)，概念始可適用于彼。15概念法學(xué)期望于抽象化的作業(yè)，并由此而得的概念為基石建構一個(gè)完美的法律體系，由抽象概念來(lái)形成構成要件，只要法律事件具備概念的要素，即可將其涵攝于構成要件之下，對于某物來(lái)說(shuō)，只存在“是”或“不是”的判別方式，而沒(méi)有所謂的中間狀態(tài)或過(guò)渡階段。
但是抽象思維所做的對生活事實(shí)的裁減不免會(huì )走向封閉、僵化以及事物間的彼此隔絕，實(shí)際生活中滿(mǎn)布的則是交錯縱橫、變幻多端、呈現若干重疊和過(guò)渡的態(tài)勢的社會(huì )關(guān)系，事物之間的界限也不是“非此即彼”，而是無(wú)時(shí)不在流動(dòng)融會(huì )，其遠非一個(gè)封閉的邏輯范疇或抽象概念所能涵括和勝任�！爱敻拍畋灰暈檎鎸�(shí)存在并已全然無(wú)視后果的方式被發(fā)展到其邏輯的極限時(shí)，概念就不再是仆人而是暴君了”。16我國原商標法有關(guān)商標構成要素的規定，不可謂不是一種“概念的專(zhuān)橫”。
面對第7條的規定，即“商標使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著(zhù)特征，便于識別……”，我們不免會(huì )產(chǎn)生疑問(wèn)和不解，現實(shí)生活中商標真的非文字、圖形及其組合三種樣態(tài)莫屬嗎?只要將眼光由抽象的邏輯規范轉向我們生活于其間的社會(huì )，我們便會(huì )很容易的得出答案，生活沒(méi)有商標法規定的那么簡(jiǎn)單劃一，文字、圖形及其組合之外，仍然存在大量的符號資源事實(shí)上在發(fā)揮著(zhù)商標的作用，產(chǎn)品外形等立體標志在后現代主義視覺(jué)文化、消費社會(huì )符號消費語(yǔ)境下，其識別力以及表彰力，絲毫不遜于文字、圖形等平面商標，沒(méi)有人可以否認“可口可樂(lè )玻璃瓶”的顯著(zhù)性，但是概念思維使商標法武斷的主張只有文字、圖形及其組合才能作為商標，將之視為商標的必然形態(tài)，遮蔽了抽象化背后極度豐富的符號資源，把同樣具有識別力的事物割裂開(kāi)來(lái)，使得生活的經(jīng)驗被扭曲，其他標志由于無(wú)法涵攝到文字、圖形之下，即使同樣獲致了顯著(zhù)性，也無(wú)法受到商標法的眷顧，形式凌駕于實(shí)質(zhì)，不正義隨之接踵而至。
傳統抽象化的概念思維“瓦解并敗壞生活現象的整體性”。為給被抽象概念弄得形貌全非的事物去蔽，以揭示其豐富的內涵，引人“類(lèi)型”思維就勢所必然。與抽象概念相反，作為思考形式的類(lèi)型之認識價(jià)值在于：其能夠清楚顯現——并維持彼此有意義地相互結合的——包含于類(lèi)型中的豐盈的個(gè)別特征，“事物的本質(zhì)的思考是一種類(lèi)型學(xué)的思考”。17類(lèi)型只反映人類(lèi)對客觀(guān)世界認識的現實(shí)程度，拒絕對主體和客體作過(guò)多地方法論上的假定。此種寫(xiě)實(shí)主義立場(chǎng)使類(lèi)型可以利用其開(kāi)放的結構隨時(shí)捕捉人類(lèi)對客觀(guān)世界的認知信息，與時(shí)俱進(jìn)地更新其內部特征，18對類(lèi)型的說(shuō)明往往是或多或少似的，類(lèi)型之間沒(méi)有明確的界域可尋，但這并不表示一個(gè)類(lèi)型沒(méi)有其自我主張的判準，同類(lèi)型范圍內的事物可以說(shuō)是有“同意義性”，有一些不可或缺的堅定“內核”，這一“內核”構成類(lèi)型結構的意義核心，從而可以據此將一事物歸于此類(lèi)型或彼類(lèi)型。在某種意義上，開(kāi)放性、不確定的類(lèi)型思考與商標法不確定性的品格不謀而合，在整個(gè)知識產(chǎn)權體系中，商標法最難理解，其適用結果業(yè)最難預測。
抽象化的概念思維在商標法中所進(jìn)行的努力不免徒勞，整個(gè)商標法充滿(mǎn)玄機，借助類(lèi)型思維審視商標構成要素的規定，確當的作法應當是否棄事物間物理性外在特征的差異，懷揣商標法的立法意旨，去探求商標的“本然之理”。追蹤商標法的發(fā)展歷史，可以探求出商標法律制度設立的意圖，是將不同商品或服務(wù)的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者有效的進(jìn)行區分。19因此，商標構成要素的內核應當是顯著(zhù)性，而不是文字、圖形等形態(tài)，事物間的形態(tài)不管差異多大，但是只要能夠將不同的商標或服務(wù)區分開(kāi)來(lái)，其就應當可以注冊為商標，文字、圖形及其組合固然可以具有顯著(zhù)性，但是聲音、立體標志等新型商標并不必然與商標的“本然之理”相悖，只有不被抽象化的概念思維所遮蔽，透過(guò)現象探求商標的內核，商標法才能真正實(shí)現自身的意旨，將規范正義播撒在現實(shí)生活之中。
參考文獻：
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4.當然，在實(shí)際生活中，對象的形態(tài)仍然會(huì )影響商標法的保護范圍，例如當前消費者可能仍然會(huì )更多的借助于特定產(chǎn)品的文字商標而不是其外形來(lái)識別商品的來(lái)源，但是這是立體商標和平面商標本身的差異在市場(chǎng)中的反應，這不應該成為我們歧視立體商標的理由，畢竟在非文本化的社會(huì )，產(chǎn)品的外觀(guān)是可以識別商品來(lái)源的。
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16.轉引自[美]E博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第508頁(yè)。
17.同注釋15，第347頁(yè)。
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