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土地登記代理人法律知識：抵押權
抵押權，是指債權人對債務(wù)人或者第三人所提供擔保的財產(chǎn)不移轉占有，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，依法享有的就所擔保的財產(chǎn)變價(jià)并優(yōu)先受償的權利。債權人為抵押權人，債務(wù)人或者第三人為抵押人，所提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。
一、概念和特征
具體而言，抵押權是擔保物權，其因擔保債的履行而與債權不可分割。抵押權的產(chǎn)生與存在須以一定的債權關(guān)系的發(fā)生和存在為基礎和前提，抵押權的目的是取得抵押物的交換價(jià)值以實(shí)現債權;抵押權的發(fā)生不以占有抵押物為要件，抵押人也無(wú)須將抵押物交付抵押權人，其并非著(zhù)眼于取得或限制物的使用價(jià)值，對不動(dòng)產(chǎn)抵押權進(jìn)行登記，是為確保抵押權人權利的存在和預防損害第三人利益;抵押權人在債務(wù)人不清償債務(wù)時(shí)，對抵押物的變價(jià)款優(yōu)先于無(wú)抵押權的債權人受償，在同一抵押物上存在數個(gè)抵押權的則是先成立的抵押權優(yōu)先于后成立的抵押權。
抵押權具有以下幾個(gè)特征：
1.從屬性
抵押權因擔保債權而設定，是從屬于主權利即債權的從權利，抵押權為債權將來(lái)受償而存在。抵押權的發(fā)生、移轉和消滅，從屬于被擔保的債權。抵押權的成立，以債權已存在為前提，如果債權不存在，抵押權也不成立，抵押權為債權的存在而成立。另外，抵押權需從屬于擔保債權，抵押權不得從債權分離而單獨讓與，抵押權也不得從債權分離以為其他債權提供擔保�！稉７ā返�50條規定，“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。”抵押權還因被擔保的債權消滅而消滅�！稉７ā返�52條就規定，“抵押權與其他擔保的債權同時(shí)存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”
2.不可分性
擔保債權未受全部清償前，抵押權人就抵押物的全部行使權利。所擔保債權即使被分割、部分清償或部分消滅，抵押權仍擔保各部分債權或尚存的債權�！稉７ㄈ舾蓡�(wèn)題解釋》第71和72條分別規定，“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。”“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務(wù)被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書(shū)面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任。”
3.物上代位性
由于抵押權具有直接支配抵押物交換價(jià)值的效力，抵押權人對因抵押物的損害或滅失而取得的賠償、其他對待給付或保險給付享有優(yōu)先受償的權利�！稉７ㄈ舾蓡�(wèn)題解釋》第80條就規定，“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。”
二、抵押權的設定
(一)抵押權的設定方式
抵押權的設定通過(guò)兩種方式，即依照法律規定直接產(chǎn)生和基于當事人所訂立的抵押合同而設立。依照法律規定直接產(chǎn)生的抵押權是法定抵押權，基于抵押合同而產(chǎn)生的抵押權是意定抵押權。法定抵押不需要當事人在合同中約定，只要發(fā)生法律規定的情形，抵押自然設立。例如，《物權法》第182條規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。”在實(shí)踐中，法定抵押的情況較少，現實(shí)生活中的抵押權主要是意定抵押權�！段餀喾ā返�185條規定，“設立抵押權，當事人應當采取書(shū)面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：(一)被擔保債權的種類(lèi)、數額;(二)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(三)抵押財產(chǎn)的名稱(chēng)、數量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;(四)擔保的范圍。”由此規定可以看出，抵押權人和抵押人設定抵押權的抵押行為是要式行為。另外，《物權法》第186條規定，“抵押權人在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財產(chǎn)歸債權人所有。”這是關(guān)于禁止流押的規定�！稉７ㄈ舾蓡�(wèn)題解釋》第57條也規定，當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償時(shí)，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無(wú)效，但所約定內容的無(wú)效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
抵押合同對被擔保的主債權種類(lèi)、抵押財產(chǎn)沒(méi)有約定或約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或無(wú)法推定的，抵押不成立。
(二)抵押當事人
抵押當事人包括抵押權人和抵押人。抵押權人就是債權人。抵押權為擔保主債權的清償而存在，只有被擔保的主債權的債權人才能成為抵押權人。抵押人是為自己或他人的債務(wù)設定抵押的人。抵押人既可以是債務(wù)人，也可以是第三人。以債務(wù)人以外的第三人為抵押人，該第三人是物上保證人;其為擔保他人債務(wù)而在自己財產(chǎn)上設定擔保物權，無(wú)須征得債務(wù)人的承諾。物上保證人對債權人所負的責任是物的責任，抵押權人和物上保證人的關(guān)系僅限于物權關(guān)系�！稉７ā返�57條規定，“為債務(wù)人抵押擔保的第三人，在抵押權人實(shí)現抵押權后，有權向債務(wù)人追償。”
(三)抵押權的標的
抵押標的，又稱(chēng)之為抵押財產(chǎn)。抵押標的應具有獨立的交換價(jià)值并能依法予以實(shí)現，具有交換價(jià)值但法律禁止流通的財產(chǎn)不能作為抵押物。抵押的財產(chǎn)必須是某項特定的財產(chǎn)，或者是具有特定范圍的財產(chǎn)。抵押權的實(shí)現途徑是將抵押財產(chǎn)拍賣(mài)或變賣(mài)，因此抵押財產(chǎn)必須是可以轉讓的。抵押標的以流通物和限制流通物為限，具有交換價(jià)值而得以流通的財產(chǎn)權利也可作為抵押標的。抵押權人和抵押人只能對法律允許設定抵押權的財產(chǎn)約定抵押;抵押權人和抵押人對法律禁止設定抵押權的財產(chǎn)所約定的抵押無(wú)效。
1.可以作為抵押權標的的財產(chǎn)
《物權法》第180條規定債務(wù)人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以作為抵押權的標的：①建筑物和其他土地附著(zhù)物;②建設用地使用權;③以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權;④生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥交通運輸工具;⑦法律、行政法規未禁止抵押的其他財產(chǎn)�！段餀喾ā返�182條和183條還規定了作為抵押標的的建筑物和土地使用權應同時(shí)抵押：①以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押;②以鄉鎮、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。鄉鎮、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。
2.禁止抵押的財產(chǎn)
《物權法》第184條規定了禁止抵押的財產(chǎn)：①土地所有權;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;③學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施;④所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);⑤依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn);⑥法律、行政法規規定不得抵押的其他財產(chǎn)。
3.浮動(dòng)抵押
抵押人在進(jìn)行抵押時(shí)，可以將合法的抵押財產(chǎn)單獨抵押，也可以一并抵押，一般而言，在抵押設立的時(shí)候，抵押財產(chǎn)的數量、質(zhì)量、狀況和價(jià)值都應當是明確的，但是也有一種特殊的制度，就是在設立抵押時(shí)，抵押財產(chǎn)處于不確定狀態(tài)，這就是浮動(dòng)抵押制度。
浮動(dòng)抵押，是指權利人以現有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務(wù)提供擔保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，債權人有權就約定實(shí)現抵押權時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。
浮動(dòng)抵押具有不同于固定抵押的兩個(gè)特征：①浮動(dòng)抵押設定后，抵押的財產(chǎn)不斷發(fā)生變化，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財產(chǎn)才確定。浮動(dòng)抵押設定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣(mài)出抵押的財產(chǎn)。②浮動(dòng)抵押期間，抵押人處分抵押財產(chǎn)不必經(jīng)抵押權人同意，抵押權人對抵押財產(chǎn)無(wú)追及的權利，只能就約定或者法定事由發(fā)生后確定的財產(chǎn)優(yōu)先受償。
我國《物權法》第18l條規定，“經(jīng)當事人書(shū)面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，債權人有權就實(shí)現抵押權時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。”這是我國法律關(guān)于浮動(dòng)抵押的法律規定，根據這一規定，在我國設立浮動(dòng)抵押必須符合以下條件：
(1)設立浮動(dòng)抵押的主體限于企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者。除了上述三種主體，國家機關(guān)、社會(huì )團體、事業(yè)單位、非農業(yè)生產(chǎn)者的自然人都不可以設立浮動(dòng)抵押。
(2)設立浮動(dòng)抵押的財產(chǎn)限于生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品。除此之外的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)都不得設立浮動(dòng)抵押。
(3)設立浮動(dòng)抵押要有書(shū)面協(xié)議，寫(xiě)明擔保債權的種類(lèi)和數額、債務(wù)履行期間、抵押財產(chǎn)的范圍、實(shí)現抵押的條件等�？陬^形式的浮動(dòng)抵押協(xié)議無(wú)效。
(4)實(shí)現抵押權的條件是不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的事由。
(5)債權人有權就實(shí)現抵押權時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。實(shí)現抵押時(shí)確定的財產(chǎn)和設立抵押時(shí)的財產(chǎn)通常是不一致的，對于抵押期間已經(jīng)處分的財產(chǎn)不能追及，但抵押期間新增的財產(chǎn)則可以作為抵押財產(chǎn)，債權人對這些抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償的權利。
浮動(dòng)抵押制度的抵押手續簡(jiǎn)單，低壓成本較小，具有很強的靈活性和融資性。而且企業(yè)可以用現有的和將有的財產(chǎn)抵押，大大拓展了企業(yè)的融資能力，特別是對于一些發(fā)展前景較好的中小企業(yè)，用作融資擔保的不動(dòng)產(chǎn)有限，浮動(dòng)抵押制度可以為他們創(chuàng )造有利的發(fā)展條件。
三、抵押權登記
根據我國《物權法》第187條的規定，需要進(jìn)行抵押登記的財產(chǎn)主要有：①建筑物和其他土地附著(zhù)物;②建設用地使用權;③以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權;④正在建造的建筑物。這些抵押財產(chǎn)都是不動(dòng)產(chǎn)，對于這些不動(dòng)產(chǎn)抵押，抵押權自登記時(shí)設立。根據我國《物權法》第188條的規定，以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;正在建造的船舶、航空器以及交通運輸工具抵押的，抵押權自抵押合同生效時(shí)設立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。另外，企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)和農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以其動(dòng)產(chǎn)設立浮動(dòng)抵押時(shí)，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門(mén)辦理登記，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。由此可見(jiàn)，我國物權法對于不動(dòng)產(chǎn)抵押，采取的是登記生效主義;而對于動(dòng)產(chǎn)抵押，則采取的是登記對抗主義。
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