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專(zhuān)利侵權判定原則概述
專(zhuān)利侵權判定一直是各國司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題。今天，YJBYS小編特意為大家搜集整理了專(zhuān)利侵權判定原則概述，希望對大家有幫助!
專(zhuān)利侵權判定和判斷合同違約不一樣，合同有相應的合同條款，可操作性比較強，而專(zhuān)利侵權判定需要與權利要求書(shū)做比較，被控產(chǎn)品方案很多情況下與權利要求書(shū)都是不一致的，不一致達到什么程度構成侵權，不一致達到什么程度不構成侵權，這是一個(gè)比較難解決的問(wèn)題，因為既涉及到法律衡平的問(wèn)題，同時(shí)又涉及到技術(shù)問(wèn)題。從國外的侵權判定司法實(shí)踐來(lái)看，經(jīng)歷了一個(gè)從整體方案比較到具體特征一一進(jìn)行對比的過(guò)程，我國侵權判定很大程度上借鑒了國外尤其是美國的侵權判定原則。本章將討論關(guān)于專(zhuān)利侵權判定的幾個(gè)基本原則，著(zhù)重探討其中的等同原則，因為該原則是專(zhuān)利侵權判定中的一個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題。
第一節 全面覆蓋原則
全面覆蓋原則是專(zhuān)利侵權判定中的一個(gè)最基本原則，所謂全面覆蓋原則，是指如果被控物或者方法侵權成立，那么該產(chǎn)品或者方法應該具備專(zhuān)利權利要求中所描述的每一項特征，缺一不可。
在判定專(zhuān)利侵權時(shí)，最先適用的是全面覆蓋原則。在下述幾種情況下，視為被控物全面覆蓋了專(zhuān)利的權利要求。
1、字面侵權。即從字面上分析比較就可以認定被控物的技術(shù)特征與專(zhuān)利的必要特征相同。
比如，一項專(zhuān)利，其權利要求為：H型強場(chǎng)磁化杯體(1)，其特征在于：杯體的兩側各鑲嵌一塊永久磁鐵(2)。
如果被控物的杯體兩側各鑲嵌了一塊永久磁鐵，那么可以看到，被控物的結構與權利要求所描述的結構一模一樣。
2、專(zhuān)利權利要求中使用的是上位概念，被控物公開(kāi)的結構屬于上位概念中的具體概念，此種情況下適用全面覆蓋原則，被控物侵權。
比如，一項專(zhuān)利，其權利要求為，一種新型機器人行走機構，其特征在于：電機接傳動(dòng)機構，傳動(dòng)機構的輸出軸上裝有驅動(dòng)輪。
被控物的結構為，電機經(jīng)齒輪傳動(dòng)，輸出軸上裝有驅動(dòng)輪。被控物采用齒輪傳動(dòng)，齒輪傳動(dòng)的結構屬于“傳動(dòng)機構的具體概念，因此，被控物屬于侵權。
3、被控物的技術(shù)特征多于專(zhuān)利的必要技術(shù)特征，也就是說(shuō)被控物的技術(shù)特征與權利要求相比，不僅包含了專(zhuān)利權利要求的全部特征，而且還增加了特征，此種情況仍屬侵權，因為適用全面覆蓋原則就是只要被控物具備專(zhuān)利權利要求的全部特征就算侵權，而不問(wèn)被控物是否比權利要求的多。
比如，一項專(zhuān)利，其權利要求為，一種電褥子，其特征在于：具有絕緣性能好的電阻絲。
被控物的結構具有絕緣好的電阻絲，而且還具備一個(gè)電阻絲短路保護裝置，盡管被控物的特征多于專(zhuān)利權利要求，而且可能還具有一定的創(chuàng )造性，由于被控物的結構覆蓋了權利要求的全部特征，所以被控物侵權。
實(shí)踐中，公眾可能對此有一些不理解，覺(jué)得被控物的特征多于權利要求，而且性能可能還要優(yōu)于專(zhuān)利產(chǎn)品，為什么還要算做侵權呢?這是因為專(zhuān)利保護的是智力成果，在后的產(chǎn)品如果是在專(zhuān)利產(chǎn)品的基礎上進(jìn)行了改進(jìn)，盡管可能性能要優(yōu)于專(zhuān)利產(chǎn)品，但是由于使用了他人的專(zhuān)利，利用了他人的智力成果，就必須獲得他人的許可，否則就是侵權行為。
由此，引申出另外一個(gè)問(wèn)題，就是前面所述的被控物，其特征多于專(zhuān)利權利要求，但是多出的特征可能具備一定的創(chuàng )造性，也可能申報專(zhuān)利，并獲得專(zhuān)利權。司法實(shí)踐中，這種情況也經(jīng)常出現，也就是說(shuō)被控物也具有在原告之后申報的專(zhuān)利，該專(zhuān)利是在原告專(zhuān)利基礎上的改進(jìn)專(zhuān)利，就如前面所分析的，由于被控物全面覆蓋了原告專(zhuān)利的權利要求特征，被控物侵權，即使該產(chǎn)品獲得了專(zhuān)利權。針對此問(wèn)題，最高人民法院出臺了司法解釋?zhuān)鞔_規定，在原告和被告都具備專(zhuān)利的情況下，如果被告的專(zhuān)利在后，那么在專(zhuān)利侵權判定時(shí)，不考慮被告的專(zhuān)利。
前面探討的是適用全面覆蓋原則什么情況下，被控物為侵權，下面談一下，何種情況下被控物為不侵權。
在被控物缺少權利要求的技術(shù)特征時(shí)，被控物不侵權。這里需要指出的是，此種情況下被控物不侵權，其前提是侵權判定不適用等同原則和多余指定原則，等同原則和多余指定原則將在后面加以論述。
比如，一項專(zhuān)利，其權利要求為：一種新型消火栓保護筒，具有進(jìn)水管、出水管，其特征在于：筒體為玻璃鋼制成，筒體和進(jìn)水管和出水管之間通過(guò)密封圈連接在一起。
被控物的筒體由玻璃鋼制成，也具有進(jìn)水管和出水管，但是筒體和進(jìn)水管和出水管之間直接焊接成一體，沒(méi)有密封圈這個(gè)結構，由于被控物缺少權利要求中的一個(gè)特征，所以被控物不構成侵權。
在做出不侵權決定的時(shí)候，還有一個(gè)應該注意的問(wèn)題，就是缺少的權利要求中的特征不僅指權利要求特征部分的特征，而且包括前序部分的特征。如前舉的專(zhuān)利權利要求的例子，進(jìn)水管、出水管就屬于前序部分的特征，該特征為現有技術(shù)部分的特征，“其特征在于”后面的特征就屬于特征部分的特征，有的時(shí)候，在被控物缺少前序部分的特征時(shí)，也可能構成不侵權。
第二節 等同原則
前面所討論的是全面覆蓋原則，在實(shí)際中，被控物適用該原則判定侵權是很少的，很多的情況下，適用的是等同原則。所謂等同原則，就是盡管被控物不具備專(zhuān)利權利要求的全部特征，但是被控物不具備的專(zhuān)利特征在被控物上面能夠找到該特征的等同替換物，此種情況下，被控物判定侵權。
比如，一項專(zhuān)利，其權利要求為，一種機器人的移動(dòng)機構，其特征在于：
具有六個(gè)沿圓周方向均勻分布的驅動(dòng)臂，驅動(dòng)臂內設置有電機，電機經(jīng)齒輪傳動(dòng)接位于驅動(dòng)臂端部的驅動(dòng)輪。
被控物的結構為，具有六個(gè)沿圓周方向均勻分布的驅動(dòng)臂，驅動(dòng)臂內設置有電機，電機經(jīng)鏈條傳動(dòng)接位于驅動(dòng)臂端部的驅動(dòng)輪。被控物缺少專(zhuān)利權利權利要求中的齒輪傳動(dòng)特征，但是由于鏈條傳動(dòng)屬于齒輪傳動(dòng)的等同替換，所以被控物適用等同原則，屬于侵權。
上述的案例屬于一個(gè)非常典型的適用等同原則判定侵權的案例，實(shí)踐中，適用等同原則的情況都要比這個(gè)案例復雜。如何適用等同原則，一直是專(zhuān)利侵權判定中的難點(diǎn)問(wèn)題。而且，即使在專(zhuān)利保護制度非常發(fā)達的美國，對此問(wèn)題，司法界也沒(méi)有達成共識。我國實(shí)施專(zhuān)利法不到20年的時(shí)間，而歐美國家實(shí)施專(zhuān)利制度已經(jīng)有幾百年的歷史，我國在進(jìn)行專(zhuān)利侵權判定時(shí)，很多的都是借鑒歐美國家的經(jīng)驗，尤其是美國的經(jīng)驗，因此，在探討如何適用等同原則的問(wèn)題時(shí)，研究美國等同原則的歷史發(fā)展更能夠幫助我們從根本上理解等同原則，進(jìn)而找到適用于我國的等同判斷標準。
1853年的威南訴丹麥德一案是美國最早使用等同原則判定專(zhuān)利侵權的案例之一。威南設計了一種呈圓錐形的，可以平均分配壓力的車(chē)廂，該車(chē)廂獲得了專(zhuān)利。丹麥德設計了一種車(chē)廂，該車(chē)廂的車(chē)廂上部呈八角形，下部為到金字塔形。威南訴丹麥德專(zhuān)利侵權。一審法院認為，威南的專(zhuān)利權利要求規定車(chē)廂為圓錐形，丹麥德設計的車(chē)廂不是圓錐形，所以侵權不成立。美國最高院認為，專(zhuān)利權人不可能造出一個(gè)絕對的圓錐體;如果被告的車(chē)廂的形狀已經(jīng)與圓錐體足夠接近，它的功能和效果和專(zhuān)利基本一樣，法院應該判定專(zhuān)利侵權成立。鑒于這個(gè)案子的特殊情況，法院應采取特別措施保護專(zhuān)利權人的利益，這種特別措施后來(lái)被稱(chēng)為等同原則。
在1950年的格里夫油罐案中，美國最高人民法院對等同原則在現代專(zhuān)利法中的地位重新加以確定。格里夫油罐案中，原告專(zhuān)利的權利要求為以堿土性硅酸鹽為主要成分的焊劑。原告的主要成分為鎂，鎂屬于堿土金屬，其硅酸鹽是堿土性硅酸鹽的一種。被告的產(chǎn)品為錳，錳的硅酸鹽不屬于堿土性硅酸鹽。原告的專(zhuān)家證人指出，鎂和錳成分作為焊劑功能相同。法院根據等同原則判專(zhuān)利侵權成立。法院在判決中寫(xiě)到“法院應該認識到，完全一模一樣地照抄照搬在實(shí)踐中是非常少見(jiàn)的。如果允許其他人稍加改動(dòng)就照抄照搬專(zhuān)利，那么專(zhuān)利保護就變成空洞無(wú)用的東西。等同原則的核心就在于防止其他人剽竊專(zhuān)利發(fā)明的成果。”
從判決中可以看到，美國法院最設立等同原則的初衷是防止被告照搬照抄專(zhuān)利，以做非實(shí)質(zhì)性改動(dòng)來(lái)逃避承擔侵權責任。由此引申出一個(gè)問(wèn)題，在被告沒(méi)有進(jìn)行抄襲的情況下，能否適用等同原則。多數國家的法院都自動(dòng)適用等同原則，而不考慮被告是否有抄襲行為，我國也采用此觀(guān)點(diǎn)。小編認為，這種觀(guān)點(diǎn)是正確的，因為，等同原則的本意在于公正合理的對專(zhuān)利的保護范圍進(jìn)行限定，而不僅僅局限于文字，專(zhuān)利是否構成侵權不以被告故意為前提條件，如果認定抄襲后才能夠適用等同原則，無(wú)疑等于承認了故意為專(zhuān)利侵權的前提條件。
1983年休斯航空公司訴政府一案中，是美國聯(lián)邦巡回上訴法院第一次將整個(gè)專(zhuān)利發(fā)明和等同原則聯(lián)系在一起。休斯航空公司專(zhuān)利的權利要求有兩項技術(shù)特征，一個(gè)是位于衛星上把衛星運行姿勢的有關(guān)數據傳送給外部控制系統的裝置，另一個(gè)是位于衛星上用于從外界接收調整衛星運行姿勢的信號裝置。一審判決認為，被控物不具備權利要求規定的兩種裝置及其等同物，因此不構成侵權。二審聯(lián)邦巡回法院認為，被控物都具有噴氣式發(fā)動(dòng)機、日光感應器和無(wú)線(xiàn)電器械，區別在于被控侵權物用現代化的計算機技術(shù)來(lái)取代權利要求規定的兩種裝置，一審法院關(guān)于只有被控物具備了權利要求的每一個(gè)特征或等同物時(shí)，才算侵權的觀(guān)點(diǎn)是錯誤的，法院應該把專(zhuān)利發(fā)明作為一個(gè)整體和整個(gè)被控物進(jìn)行比較，如果被控物用大致相同的方式、完成大致相同的功能、并且達到大致相同的效果，法院就應該根據等同原則判定專(zhuān)利侵權成立。聯(lián)邦上訴法院把“整個(gè)專(zhuān)利發(fā)明”和等同原則聯(lián)系在一起，并且明確指出，即使被控物缺少權利要求規定的某一項技術(shù)特征及其等同物的時(shí)候，專(zhuān)利侵權也有可能成立。
小編認為，這個(gè)判決體現出的最重要的思想就是，等同是指整體等同，而不管被控物中是否具備權利要求中的每一個(gè)特征或者等同物。這種思想無(wú)疑是對專(zhuān)利權人是有利的，但同時(shí)這種思想又帶來(lái)了另外的問(wèn)題，適用這種思想進(jìn)行侵權判定，可能會(huì )使專(zhuān)利的保護范圍變得模糊不清。因為正常情況下，專(zhuān)利權利要求的各個(gè)特征共同構成了權利的保護范圍，被控物具備權利要求中的每一個(gè)特征或者等同物才能夠構成侵權，而適用這種思想進(jìn)行侵權判定，可能被控物缺少了其中的一項或者多項特征仍能構成侵權，公眾會(huì )變得無(wú)所適從，不知道到底專(zhuān)利的保護范圍是什么。
在1987年的潘沃特公司訴威蘭德公司一案中，聯(lián)邦巡回法院在判決中對等同原則做了與前一個(gè)介紹的判決不同的論述。
潘沃特公司專(zhuān)利的權利要求為：
“一個(gè)自動(dòng)分類(lèi)機，包括：
1、根據被分選物的重量發(fā)出相應信號的電子秤量裝置;
2、用于預定基數的第一基準信號裝置;
3、用于比較電子秤量裝置所發(fā)出的信號和第一基準裝置的預定基數的第一比較裝置;
4、根據被分選物的顏色發(fā)出相應信號的光學(xué)探測裝置;
5、用于比較光學(xué)探測裝置所發(fā)出的信號和第二基準裝置的預定基數的第二比較裝置;
6、根據被分選物的位置變化發(fā)出相應信號的里程裝置;
7、根據里程裝置和第二比較裝置所發(fā)出的信號，連續指示被分選物在電子稱(chēng)量裝置與光學(xué)探測裝置之間傳送過(guò)程中的位置變化的第一位置指示裝置;
8、根據里程裝置、第一比較裝置和第一位置指示裝置所發(fā)出的信號，連續指示被分選物被稱(chēng)量后位置變化的第二位置指示裝置;
9、根據第二位置指示裝置決定被分選物類(lèi)別的卸貨裝置。“
專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)顯示權利要求所規定的各個(gè)裝置構成了一個(gè)封閉式的電路系統。被控物用一個(gè)計算機程序代替了這個(gè)封閉式電路系統。一審法院認定，被控物不具備權利要求所規定的指示功能或等同物，專(zhuān)利侵權不成立。潘沃特公司上訴時(shí)提出，一審法院把權利要求所規定的技術(shù)特征和被控物逐一進(jìn)行比較，這種適用等同原則的方法是錯誤的。聯(lián)邦巡回上訴法院維持一審判決，在判決中指出：“如果被控物以幾乎同樣的方式，完成幾乎同樣的功能，并且達到幾乎同樣的效果，根據等同原則，侵權有可能成立。這個(gè)原則并不意味著(zhù)法院就可以忽略掉權利要求里的某一技術(shù)特征。在適用等同原則時(shí)，法院必須把每一項技術(shù)特征都視為權利要求的一部分。每一項技術(shù)特征都是重要的、必不可少的。原告必須證明每一項技術(shù)特征或者它的等同物都在被控侵權物里存在后，法院才能認定專(zhuān)利侵權成立。”在這個(gè)案子中，被控物沒(méi)有專(zhuān)利權利要求中所謂的第一位置指示裝置和第二位置指示裝置，也沒(méi)有貯存和傳遞被分選物位置變化數據的功能，而是使用計算機把被分選物的顏色和重量的數據貯存起來(lái)，加以分析，由于被控侵權物不具備原告專(zhuān)利權利要求里的每一項技術(shù)特征或者等同物，專(zhuān)利侵權不成立。
在該判決做出后，美國的專(zhuān)利界最初以為那種“整體等同”而不管是否具備每一個(gè)專(zhuān)利特征的判定方法將不再適用，但是在此之后，美國仍然有“整體等同”而缺少專(zhuān)利特征被判定為侵權的案例出現，也就是說(shuō)在美國，如何適用等同原則仍然沒(méi)有形成統一意見(jiàn)。在美國的專(zhuān)利界，還有一種觀(guān)點(diǎn)是，兩種適用等同原則的方法是可以并存的，法院根據具體的案情來(lái)決定采用哪一種方法。
從對前面美國幾個(gè)典型的專(zhuān)利侵權判定案例的分析可以看出，美國適用等同原則經(jīng)歷了一個(gè)由“整體等同”到“與權利要求中具體某項具體特征的等同”的過(guò)程，而且至今適用等同原則的指導思想仍然沒(méi)有統一。
公平原則是法律的一個(gè)非常重要的指導思想，適用等同原則正是體現的公平原則，如果被告將專(zhuān)利權利要求中的特征進(jìn)行常規的改動(dòng)就認定不侵權，這顯然對專(zhuān)利權人是不公平的，但是如果適用等同原則任意改變專(zhuān)利保護范圍，那么對社會(huì )公眾又是不公平的，如何適用等同原則實(shí)質(zhì)上就是如何在專(zhuān)利權人的權利和社會(huì )公眾的權利之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。
小編認為，適用等同原則時(shí)，將被控物與專(zhuān)利權利要求中的某項具體特征進(jìn)行等同判斷似乎更為妥當。專(zhuān)利的保護范圍應該保證相對確定，這樣社會(huì )公眾才能做到“有法可依”。將被控物與權利要求中的具體特征進(jìn)行比較，專(zhuān)利的保護范圍能夠達到相對確定。權利要求的各個(gè)特征組合到一起共同構成了專(zhuān)利的保護范圍，公眾明白如果產(chǎn)品具備了權利要求的每一個(gè)特征或者等同物，那么就構成侵權。但是如果適用“整體等同”原則，則容易造成保護范圍的不確定性，因為適用“整體等同”原則經(jīng)常會(huì )出現被控物缺少權利要求一項或者多項特征仍然被認定侵權的情況。社會(huì )公眾會(huì )對專(zhuān)利的保護范圍會(huì )比較模糊，在對專(zhuān)利的保護范圍都不能確定的情況下，判定其承擔侵權責任，這對社會(huì )公眾顯然是不公平的。
進(jìn)行等同判定需要明確兩個(gè)前提條件，一個(gè)就是“等同”站在什么人的角度進(jìn)行判定，另一個(gè)是以什么時(shí)間作為判定的基準時(shí)間。
等同應該是站在“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度進(jìn)行判定，這一點(diǎn)是我國司法界認可的。所謂“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”是一種假想的人，專(zhuān)利局《審查指南》對此的定義是，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員知曉所屬技術(shù)領(lǐng)域的現有技術(shù)，具有一般的知識和能力，他的知識水平隨著(zhù)時(shí)間的不同而不同。在某些情況下，站的角度不同，適用等同原則得到的結論也就不同。比如，被控物采用了一種替換權利要求中某一項特征的結構，如果站在不具備本領(lǐng)域常識的社會(huì )公眾的角度看，這種替換屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因而得到不等同侵權的結論。而站在具備本領(lǐng)域常識的“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度上看，這種替換屬于本領(lǐng)域常規的替換，屬于等同侵權。又有一情況，被控物的替換在“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度上看，屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因而得到不等同侵權的結論，而在本領(lǐng)域的專(zhuān)家來(lái)看，這種替換很容易想到，因此屬于等同侵權。因此，明確等同侵權判定是站在什么角度上看是十分必要的。
等同的侵權判定的基準時(shí)間應該是侵權行為發(fā)生的時(shí)間，這一點(diǎn)在國內尚有爭議，還有一種觀(guān)點(diǎn)是以專(zhuān)利的申請日為基準時(shí)間。在審理知識產(chǎn)權案件比較權威的北京高級人民法院試行的《專(zhuān)利侵權判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，明確闡明了等同的侵權判定基準時(shí)間為侵權行為發(fā)生的時(shí)間。小編也同意此觀(guān)點(diǎn)，因為科技的發(fā)展是非�？斓�，一項專(zhuān)利最長(cháng)的要保護二十年，很有可能在專(zhuān)利授權后的幾年里又出現了新的技術(shù)。假如被控物用新出現的技術(shù)替代了權利要求的某一項特征，這種情況下，如果基準時(shí)間定在專(zhuān)利申請日，那么這顯然是不侵權的，因為在專(zhuān)利申請日時(shí)，本領(lǐng)域人員不可能想到日后出現的技術(shù)作為替換手段。而這種結論對專(zhuān)利權人是不公平的，因為被控物基本上使用了專(zhuān)利的技術(shù)方案，只是由于出現了新技術(shù)，才用新技術(shù)替換了專(zhuān)利的某一項特征。舉例說(shuō)明，比如某發(fā)明人發(fā)明了一種檢測方案，具有一種特定的傳感器，該傳感器的信號經(jīng)過(guò)比較后，最終輸出相應的信號完成檢測判斷。專(zhuān)利申報時(shí)，傳感器信號的比較是通過(guò)具體的電路實(shí)現的，而在專(zhuān)利授權后的幾年后，計算機技術(shù)發(fā)展很快，被控物使用了專(zhuān)利中的特定的傳感器，不過(guò)用計算機替代了具體的傳感器信號比較電路。如果以專(zhuān)利申請日為基準日，那么這種替換是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在那個(gè)時(shí)候無(wú)法想到的，屬于非常規替換，不構成侵權。但是這種結論對專(zhuān)利權人是不公平的，因為，被控物基本上使用了專(zhuān)利的技術(shù)方案，即使用了特定的傳感器，而且對傳感器的信號進(jìn)行了比較，只不過(guò)利用新出現的計算機技術(shù)替換了具體的比較電路。按照這種思路下去，可能有很多很多的專(zhuān)利，因為新技術(shù)的出現無(wú)法受到保護。
前面討論了適用等同原則所應該站的角度和判定等同的基準時(shí)間，下面談一下如何理解三要素的問(wèn)題。正如前面的案例所看到的，適用等同原則有一個(gè)三要素法，即判斷被控物與權利要求的特征是否等同要看被控物是否以大致相同的方式、實(shí)現大致相同的功能、達到大致相同的效果。三個(gè)要素缺一不可，缺少任何一項，被控物都不構成等同侵權。事實(shí)上，“大致相同”的理解受人的主觀(guān)影響很大，大致這兩個(gè)字本身也蘊含著(zhù)不確定性。但是，專(zhuān)利侵權判定如果做到完全不受人主觀(guān)因素的影響，那只有一種辦法，就是被控物必須與權利要求的每一個(gè)特征都一樣才算做侵權，而這對于專(zhuān)利權人又是不公平的，因為這樣的話(huà)，他人很容易對某一個(gè)特征進(jìn)行改動(dòng)而避免侵權。
在國內的一些論述等同原則的著(zhù)作中，對于如何理解方式或者手段、功能、效果都沒(méi)有說(shuō)明。在實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì )出現這樣的困惑，一說(shuō)到等同都知道手段、功能、效果大致相同，但是何為手段、功能、效果大致相同呢?
小編認為，所謂“手段大致相同”是指，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在侵權發(fā)生時(shí)，很容易想到將權利要求中的某一項特征替換成另一種手段或者方式，而不需要做出創(chuàng )造性的勞動(dòng)。例如，一項專(zhuān)利權利要求中的一項特征是傳動(dòng)機構采用齒輪傳動(dòng)，被告用鏈條傳動(dòng)進(jìn)行替換就屬于本領(lǐng)域人普通技術(shù)人員不需要做出創(chuàng )造性勞動(dòng)就能夠做出的替換，屬于手段大致相同。“功能上大致相同”比較容易理解，即被控物的結構與權利要求中的某項特征所實(shí)現的功能大致相同。“效果大致相同”是指就整體方案而言，為實(shí)現發(fā)明目的，替換所產(chǎn)生的效果與被替換的技術(shù)特征是相同的。前面論述到，專(zhuān)利等同是指“與權利要求中具體某項具體特征的等同”而不是“整體等同”，但“不是整體等同”決不意味著(zhù)在適用等同原則時(shí)不考慮整體方案。從整體方案上考慮效果必須結合專(zhuān)利的發(fā)明目的，這一點(diǎn)是非常重要的，可能直接影響到判定的結果。比如，一項專(zhuān)利，是一種折疊車(chē)庫，其技術(shù)方案是具有特殊的車(chē)庫骨架結構，并配有手動(dòng)的機構，使得車(chē)庫可折疊。被控物的結構也同樣具備專(zhuān)利所特有的車(chē)庫骨架結構，只不過(guò)用電動(dòng)機構替換了手動(dòng)結構。該專(zhuān)利的發(fā)明目的是解決車(chē)庫不能移動(dòng)，占地面積大的問(wèn)題，解決該問(wèn)題的關(guān)鍵在于車(chē)庫骨架的結構能夠折疊，從發(fā)明目的的角度考慮，我們可以看到無(wú)論是手動(dòng)還是電動(dòng)機構對車(chē)庫折疊的效果上一樣的。如果不結合發(fā)明目的來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題，那么會(huì )得出截然相反的結論，因為就電動(dòng)機構與手動(dòng)機構比較，電動(dòng)機構當然要優(yōu)于手動(dòng)機構，節省人力、使用方便，二者的效果是不一樣的。
第三節 改劣發(fā)明
上一節談?wù)摰氖堑韧瓌t問(wèn)題。在適用等同原則的時(shí)候，會(huì )出現這樣一種情況，就是被控物對權利要求中的某一項特征進(jìn)行了替換，替換后的效果要劣于專(zhuān)利技術(shù)，這種情況下算不算侵權呢?
有一個(gè)美國的關(guān)于改劣發(fā)明的案例，就是1988年的來(lái)川公司訴劍橋鋼絲布公司案。原告的專(zhuān)利涉及一種由鏈環(huán)組成的傳送帶，其權利要求規定，鏈環(huán)之間的距離比鏈環(huán)的寬度略微大一點(diǎn)。專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)中的方案顯示，鏈環(huán)之間的距離和鏈環(huán)的寬度的比例是1.06：1.被控物鏈環(huán)之間的距離和鏈環(huán)寬度的比例是1.35：1.被告指出，被控物已經(jīng)不是比每個(gè)鏈環(huán)寬度大一點(diǎn)了，而是大出很多，因此不應該構成侵權。
聯(lián)邦巡回上訴法院認為，專(zhuān)利權利要求明確提出使鏈環(huán)間隔開(kāi)的這種設計是為了使傳送帶減少彎曲度和增加抗切強度。被控物也有類(lèi)似的特性，只不過(guò)它承受彎曲和拉力的程度不如專(zhuān)利那么好。這一點(diǎn)本身并不意味著(zhù)被控侵權物就不構成專(zhuān)利侵權了。法院經(jīng)過(guò)比較被控物與專(zhuān)利的技術(shù)特征，認為被控物構成了等同侵權。
關(guān)于改劣發(fā)明問(wèn)題，在我國還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的侵權案例。在北京高級人民法院《專(zhuān)利侵權判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》中，對改劣發(fā)明有所規定。第41條規定：對于故意省略專(zhuān)利權利要求中個(gè)別必要技術(shù)特征，使其技術(shù)方案成為在性能和效果上均不如專(zhuān)利技術(shù)方案優(yōu)越的變劣技術(shù)方案，而且這一變劣技術(shù)方案明顯是由于省略該必要技術(shù)特征造成的，應當適用等同原則，認定構成侵犯專(zhuān)利權。第51條規定：在被控侵權物中，僅缺少獨立權利要求中記載的對解決專(zhuān)利技術(shù)問(wèn)題無(wú)關(guān)或者不起主要作用、不影響專(zhuān)利性的附加技術(shù)特征，使被控侵權物的技術(shù)效果明顯劣于專(zhuān)利技術(shù)，但又明顯優(yōu)于申請日前的公知技術(shù)，不應當適用多余指定原則，而應當適用等同原則，認定侵權物落入了專(zhuān)利保護范圍。
一個(gè)寫(xiě)的比較好的專(zhuān)利申請文件，其獨立權利要求的技術(shù)特征應該是完成發(fā)明目的所“必不可少”的技術(shù)特征，而那些起輔助作用的“錦上添花”的技術(shù)特征應該寫(xiě)到從屬權利要求中。一個(gè)專(zhuān)利的保護范圍由獨立權利要求決定，從屬權利要求只在無(wú)效宣告等程序修改文件時(shí)起作用。第41條實(shí)質(zhì)上就是被控物缺少“必不可少”的技術(shù)特征構成改劣發(fā)明，第51條實(shí)質(zhì)上就是被控物缺少“錦上添花”的技術(shù)特征構成改劣發(fā)明。
小編認為，第51條規定的“缺少對解決專(zhuān)利問(wèn)題無(wú)關(guān)的附加技術(shù)特征”這句話(huà)是錯誤的，應該去掉。因為如果與解決專(zhuān)利問(wèn)題無(wú)關(guān)，那么從規范角度講，該特征也根本不是什么附加技術(shù)特征，附加技術(shù)特征應該是與解決專(zhuān)利問(wèn)題有關(guān)的。再有，如果與解決專(zhuān)利問(wèn)題無(wú)關(guān)，那么也談不上將該特征省略會(huì )使效果改劣。起草人之所以這么寫(xiě)，小編認為，是由于沒(méi)有將效果與專(zhuān)利的發(fā)明目的或者說(shuō)所要專(zhuān)利解決的問(wèn)題聯(lián)系在一起造成的。效果的理解應該結合發(fā)明目的，這一點(diǎn)在第二節中已有論述，在此不再贅述。
從第41、51條規定可以看出，關(guān)于“改劣發(fā)明”何種情況下被判定侵權的這個(gè)問(wèn)題，我國與美國的司法界觀(guān)點(diǎn)是有區別的。從美國的案例可以看出，“改劣發(fā)明”被判定侵權，其前提是被控物的結構替換了專(zhuān)利權利要求中的某項特征，而我國司法界的觀(guān)點(diǎn)是即使被控物缺少了權利要求中的特征，該“改劣發(fā)明”仍然可能構成侵權。
英國法院對“改劣發(fā)明”的態(tài)度與美國是不同的，英國法院認為“改劣發(fā)明”不構成等同侵權。理由有兩點(diǎn)：一、專(zhuān)利權人在申請專(zhuān)利時(shí)，就沒(méi)有打算把性能和效果不那么，就沒(méi)有打算把性能和效果不那么優(yōu)越的替代手段包括在專(zhuān)利的保護范圍內;二、所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，也不會(huì )把這些替代手段看成是專(zhuān)利權利要求的相應技術(shù)特征的等同物。
小編認為英國法院的觀(guān)點(diǎn)是正確的。專(zhuān)利權人在申請專(zhuān)利時(shí)，通常會(huì )考慮這樣一個(gè)問(wèn)題，就是如何使自己的保護范圍盡可能的大，同時(shí)又能夠通過(guò)專(zhuān)利局的審查，或者是在今后的專(zhuān)利無(wú)效宣告程序中能夠保證專(zhuān)利的穩定性。最終，專(zhuān)利權人對自己的保護范圍進(jìn)行了選擇，將效果好的技術(shù)方案寫(xiě)進(jìn)了保護范圍，放棄了效果差的技術(shù)方案。通過(guò)這種選擇，專(zhuān)利權人所獲得的利益是保證了專(zhuān)利能夠順利通過(guò)專(zhuān)利局的審查，或者是在以后的專(zhuān)利無(wú)效宣告程序中能夠保證專(zhuān)利的穩定性。專(zhuān)利權人為了獲得這種利益(也許專(zhuān)利權人申報專(zhuān)利時(shí)并沒(méi)有想這么多，但客觀(guān)上講，他確實(shí)獲得了這樣的利益)放棄了“效果差的技術(shù)方案”，申報了“效果好的技術(shù)方案”�，F在，在侵權判定的時(shí)候，卻將專(zhuān)利權人放棄的 “效果差的技術(shù)方案”又給予保護，這顯然是不合理的。再有，效果差的技術(shù)方案可以通過(guò)市場(chǎng)來(lái)進(jìn)行淘汰，這應該適用的是市場(chǎng)的規律，而不能強行通過(guò)判定侵權對其進(jìn)行禁止，這對社會(huì )公眾也是不公平的。
第四節 多余指定原則
在專(zhuān)利侵權判定中，還有一種原則叫多余指定原則。在1995年的周林頻譜專(zhuān)利侵權案是一個(gè)典型的適用多余指定原則案例。在這個(gè)案子中，原告專(zhuān)利的獨立權利要求中有一項關(guān)于立體聲放音系統的技術(shù)特征。被控侵權產(chǎn)品具備了原告權利要求里除了放音系統以外的所有其它特征。受理這個(gè)案件的法院認為，從該專(zhuān)利的發(fā)明目的來(lái)看，這項技術(shù)特征不具備完成專(zhuān)利發(fā)明目的所必不可少的功能和作用。缺少了這項特征，不影響頻譜治療儀的功能和作用，也不影響整個(gè)技術(shù)方案的完整性。由此看來(lái)，顯然是專(zhuān)利申請人缺乏專(zhuān)利撰寫(xiě)的經(jīng)驗，將不必要的特征寫(xiě)進(jìn)了獨立權利要求中。最終法院認定，缺少了這一項非必要技術(shù)特征，被控產(chǎn)品仍然構成侵權。
這個(gè)案件判決后，在我國專(zhuān)利界和司法界引起了很大的震動(dòng)。一種觀(guān)點(diǎn)認為，凡專(zhuān)利權人寫(xiě)入獨立權利要求的技術(shù)特征，都應該依法視為必要技術(shù)特征。不論這項技術(shù)特征在實(shí)現發(fā)明目的、效果方面是否重要，只要被控產(chǎn)品缺少這項特征，依據專(zhuān)利侵權判定制定的“全面覆蓋”，法院就應該判定侵權。專(zhuān)利權人在專(zhuān)利申請過(guò)程中因失誤寫(xiě)入了非必要技術(shù)特征，只能吸取教訓，法院不能在審判中遷就和照顧其失誤，在專(zhuān)利審判中保證執法的統一性應該是放在首位的。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，解釋權利要求和確定專(zhuān)利權保護范圍應當遵循公平原則，我國實(shí)行先申請原則，發(fā)明人一旦完成了發(fā)明創(chuàng )造，就要盡快申請專(zhuān)利。撰寫(xiě)權利要求是一項技術(shù)性和法律性很強的工作，有時(shí)難免把對實(shí)現發(fā)明目的、效果不甚重要的技術(shù)特征寫(xiě)入了獨立權利要求，大大縮小了專(zhuān)利的保護范圍;在專(zhuān)利權被授予后，第三人經(jīng)過(guò)研究權利要求書(shū)，發(fā)現了權利要求書(shū)中存在的非必要技術(shù)特征，就很容易略去這項特征后實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)。法院應當按照公平的原則，認定被控產(chǎn)品構成侵權。
美國沒(méi)有多余特征指定原則，美國司法界認為，如果允許法院在確定專(zhuān)利侵權是否成立時(shí)任意忽略權利要求中的某些技術(shù)特征，權利要求的保護范圍就會(huì )因此擴大。保護范圍擴大后的新的權利要求是否仍然符合專(zhuān)利法有關(guān)新穎性和創(chuàng )造性地要求就會(huì )成為疑問(wèn)，需要重新加以審定。既然法院不可能重新進(jìn)行專(zhuān)利檢索，以審查新的權利要求是否符合專(zhuān)利法授予專(zhuān)利的要求，就不應該單方面改變權利要求的范圍。在某些特殊情況下，法院可以通過(guò)適用等同原則來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。
英國法院承認多余指定原則。在法院適用這一原則時(shí)，法院必須衡量這項特征在權利要求中的作用，并且推定撰寫(xiě)人在權利要求中加進(jìn)這項技術(shù)特征的用意。法院在做這項工作要考慮三個(gè)問(wèn)題：
第一，被控侵權產(chǎn)品或者方法區別于權利要求的變更，對于發(fā)明的工作方式是不是有實(shí)質(zhì)性的影響?
第二，如果沒(méi)有實(shí)質(zhì)性影響的話(huà)，被控侵權產(chǎn)品或者方法區別于權利要求的這種變更，對于所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是不是很明顯?
第三，如果這種變更是很明顯的話(huà)，那么所屬領(lǐng)域里的普通技術(shù)人員是不是可以從專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)里看出，撰寫(xiě)權利要求的人當時(shí)的意圖明顯是要把這種非實(shí)質(zhì)性的變更包括在專(zhuān)利保護范圍以?xún)取?/p>
小編認為應該適用多余指定原則。專(zhuān)利的權利要求書(shū)就像國家專(zhuān)利局代表社會(huì )公眾與專(zhuān)利權人簽訂的一個(gè)合同，當事人有可能由于自己的疏忽或者重大誤解而簽訂了一個(gè)顯失公平的合同。如果從合同的角度講可以對其進(jìn)行撤銷(xiāo)，那么對于專(zhuān)利來(lái)講就應該允許將多余的特征去掉，來(lái)確定其保護范圍。因為適用法律的最終的目的還是公平二字。當然適用該項原則一定要慎重，認定為多余特征的一定是非常明顯的與發(fā)明目的無(wú)關(guān)的技術(shù)特征。而且，對于發(fā)明創(chuàng )造性比較低的實(shí)用新型一般不應適用多余特征指定原則。
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