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淺議我國商標侵權的歸責原則
摘要：過(guò)錯責任原則的實(shí)質(zhì)是主觀(guān)歸責，無(wú)過(guò)錯責任則是一種客觀(guān)責任或危險責任，英美法稱(chēng)之為嚴格責任。在商標侵權領(lǐng)域適用無(wú)過(guò)錯責任原則有助于推進(jìn)社會(huì )公平、提升效率。在我國今后的商標侵權立法中，應該堅持無(wú)過(guò)錯責任歸責原則的立法理念及方向。
關(guān)鍵詞：商標侵權歸責原則 過(guò)錯責任 無(wú)過(guò)錯責任 公平 效率
商標侵權的歸責原則作為基本的理論問(wèn)題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專(zhuān)用權的司法實(shí)踐中出現了許多的問(wèn)題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過(guò)錯責任和無(wú)過(guò)錯責任兩種歸責原則進(jìn)行宏觀(guān)比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現狀進(jìn)行評價(jià)。
一、過(guò)錯責任原則與無(wú)過(guò)錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇
(一)過(guò)錯責任原則與無(wú)過(guò)錯責任原則的含義
通說(shuō)認為，過(guò)錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過(guò)失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過(guò)違背法律和道德的行為表現出來(lái)的主觀(guān)狀態(tài)。這即是說(shuō)，過(guò)錯是一個(gè)主觀(guān)和客觀(guān)要素相結合的概念，是行為人的客觀(guān)行為背后所隱藏的主觀(guān)狀態(tài)，它有故意和過(guò)失兩種表現形式。所謂過(guò)錯責任原則，是指以過(guò)錯作為價(jià)值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質(zhì)是主觀(guān)歸責，要求在確定侵權行為人的責任時(shí)，要依行為人的主觀(guān)意思狀態(tài)來(lái)確定，而不是單純依靠行為的客觀(guān)方面來(lái)確定，即不僅以過(guò)錯作為歸責的構成要件，而且還以過(guò)錯作為歸責的最終要件。當然，過(guò)錯也是確定行為人責任范圍的重要依據。按照過(guò)錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過(guò)失為要件的則在認定行為侵權時(shí)適用過(guò)錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀(guān)上未作明確要求的則適用過(guò)錯推定原則。過(guò)錯推定原則是過(guò)錯責任原則的發(fā)展，它實(shí)際上也是對行為人的行為及其主觀(guān)狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據證明損害不是由于他的過(guò)錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。
與過(guò)錯責任原則不同，無(wú)過(guò)錯責任原則是指沒(méi)有過(guò)錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過(guò)錯，而是損害事實(shí)的客觀(guān)存在以及行為人的活動(dòng)及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學(xué)說(shuō)上也把無(wú)過(guò)錯責任稱(chēng)之為客觀(guān)責任或危險責任，英美法則稱(chēng)之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過(guò)“推定”過(guò)錯的方法來(lái)修補過(guò)錯責任原則的不足，而是在過(guò)錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學(xué)者所說(shuō)，無(wú)過(guò)錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀(guān)上無(wú)過(guò)錯”。我國民法通則第106條第3款規定，“沒(méi)有過(guò)錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無(wú)過(guò)錯責任原則的認可。
(二)我國商標立法的新選擇
就商標侵權而言，毫無(wú)疑問(wèn)，事實(shí)上大多數的侵權行為都是行為人故意或過(guò)失(即有過(guò)錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實(shí)欠缺主觀(guān)方面的過(guò)錯。但無(wú)論是否有過(guò)錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規范和禁止。其實(shí)也正是充分考慮到了這一點(diǎn)，同時(shí)也是為了順應與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過(guò)去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時(shí)主觀(guān)心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專(zhuān)用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問(wèn)：對商標侵權行為人的主觀(guān)動(dòng)機一概不作區分，這對某些銷(xiāo)售者來(lái)說(shuō)公平嗎?難道無(wú)過(guò)錯的銷(xiāo)售也可以構成商標侵權?為回答這一問(wèn)題，筆者將從公平和效率兩個(gè)角度對過(guò)錯責任原則和無(wú)過(guò)錯責任原則進(jìn)行分析。
二、過(guò)錯責任原則與無(wú)過(guò)錯責任原則的公平及效率性分析
筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長(cháng)期以來(lái)我國法學(xué)理論界對商標侵權歸責原則的一個(gè)錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過(guò)錯責任原則�；谶@一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實(shí)上，在進(jìn)行商標侵權立法時(shí)，世界上大多數國家都更愿意選擇無(wú)過(guò)錯責任原則，其原因主要有：
(一)適用過(guò)錯責任原則更容易妨礙社會(huì )公平
實(shí)踐證明，在商標侵權領(lǐng)域適用過(guò)錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實(shí)上并非所有的侵權行為人(如部分銷(xiāo)售者)行為時(shí)對侵權事實(shí)都明知，執法或司法機關(guān)事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實(shí)，也有違公平原則。在現代商業(yè)社會(huì )，由于進(jìn)貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷(xiāo)商對于自己所銷(xiāo)售的商品的來(lái)源客觀(guān)上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專(zhuān)用權可能更是一無(wú)所知，在這種情況下，武斷“推定”銷(xiāo)售者“明知侵權”沒(méi)有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷(xiāo)售侵權的規定是“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實(shí)踐結果如何呢?據統計，1994年我國的商標侵權活動(dòng)(尤其是銷(xiāo)售假冒商品的活動(dòng))比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關(guān)請求處理的數目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說(shuō)，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷(xiāo)售者“明知假冒”的證據，根本沒(méi)有辦法“依法”打擊侵權者。換句話(huà)說(shuō)，適用過(guò)錯責任歸責原則的直接后果是，銷(xiāo)售者銷(xiāo)售侵犯商標專(zhuān)用權商品的法律風(fēng)險非常之低，被假冒者根本就沒(méi)有辦法實(shí)質(zhì)性的制止商標侵權活動(dòng)。這顯然不利于彰顯社會(huì )公平。
(二)適用無(wú)過(guò)錯責任原則是實(shí)現社會(huì )公平的最佳選擇
首先，無(wú)過(guò)錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀(guān)心理狀態(tài)。無(wú)過(guò)錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著(zhù)可以完全不考慮侵權方的利益。事實(shí)上，“無(wú)過(guò)錯”只關(guān)乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀(guān)過(guò)錯考慮進(jìn)去的。正是這種考慮，將無(wú)過(guò)錯責任與結果責任區別開(kāi)來(lái)，也正是這種考慮，極大地彰顯了無(wú)過(guò)錯責任的公平價(jià)值。
其次，由于商標侵權背后隱藏著(zhù)巨大的經(jīng)濟利益，現代社會(huì )商標侵權現象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標侵權領(lǐng)域適用無(wú)過(guò)錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規定，客觀(guān)上必然會(huì )迫使可能的侵權行為人在侵權行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風(fēng)險，從而有效的遏制其實(shí)施侵權行為的動(dòng)機，進(jìn)而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。
第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務(wù)以指導消費者的信息，在現代社會(huì )，大多消費者都是通過(guò)商標來(lái)辨識商品或者服務(wù)的，也正因為如此，假冒商標成為現今社會(huì )商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來(lái)推銷(xiāo)其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以
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