- 相關(guān)推薦
談TRIPS協(xié)議第45條肯定的知識產(chǎn)權侵權賠償的歸責原則
知識產(chǎn)權的侵權損害賠償，是追究知識產(chǎn)權侵權行為最主要的民事責任形式之一，又是知識產(chǎn)權法的一項重要法律制度。而知識產(chǎn)權侵權損害賠償的核心是對造成知識產(chǎn)權損害的行為人按照何種原則歸責，或稱(chēng)按照何種原則追究其民事賠償責任。所謂知識產(chǎn)權侵權損害的歸責原則，即指知識產(chǎn)權侵權歸責的基本原則。它是確定侵犯知識產(chǎn)權行為人侵權民事責任的根據和標準，也是統領(lǐng)知識產(chǎn)權侵權賠償法律各個(gè)規范的立法指導方針�！耙欢ǖ臍w責原則直接體現了統治階級對侵權立法的政策，同時(shí)又集中表現了侵權法的規范功能�！盵1]由于知識產(chǎn)權侵權與法律保護均具有顯著(zhù)的國際性，這就要求我們在研究知識產(chǎn)權侵權歸責原則、制定有關(guān)知識產(chǎn)權侵權行為法律規范時(shí)，應當注意對涉及知識產(chǎn)權的國際公約、條約和協(xié)議中相關(guān)規范的研究和借鑒。對我國已經(jīng)或者即將加入的知識產(chǎn)權國際條約、協(xié)議等，則應當研究如何在內國知識產(chǎn)權法具體規范中更科學(xué)、嚴謹和恰如其分的予以確認。
我國正在為加入世界關(guān)貿總協(xié)定而積極進(jìn)行工作，其中重要一環(huán)是在知識產(chǎn)權保護上，應當承諾《關(guān)稅與貿易總協(xié)定》中的《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議（TRIPS）》的各項規定。因此，與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議的具體規范即對我國知識產(chǎn)權立法、司法以及行政執法都會(huì )產(chǎn)生重要影響。該協(xié)議第三部分專(zhuān)門(mén)規定了知識產(chǎn)權執法問(wèn)題，其中又專(zhuān)條（第45條）規定了知識產(chǎn)權的損害賠償[2]）。與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議在知識產(chǎn)權侵權損害賠償歸責原則上所持立場(chǎng)，對研究我國知識產(chǎn)權法相同問(wèn)題，具有特殊重要的作用。
與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議第45條分為兩款，第1款規定“司法部門(mén)應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產(chǎn)權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動(dòng)�！痹摋l第2款規定“司法部門(mén)應有權責令侵權者向權利所有者支付費用，其中可以包括適當的律師費。在適當的情況下，即使侵權者不知道或者沒(méi)有正當的理由應該知道他從事了侵權活動(dòng)，締約方也可以授權司法部門(mén)，責令返還其所得利潤或/和支付預先確定的損害賠償費�！�
根據該條第1款的規定，不法行為人承擔損害賠償的條件，是行為人在實(shí)施不法行為時(shí)，知道或者應當知道自己實(shí)施的行為屬于侵犯他人知識產(chǎn)權的行為。這就是說(shuō)，行為人實(shí)施不法行為時(shí)，主觀(guān)上處于兩種狀態(tài)，一種是“明知故犯”，知道必然或者可能發(fā)生侵權后果而仍舊實(shí)施，其主觀(guān)對侵權后果所抱追求、希望或者放任的態(tài)度；第二種是“疏忽”或者“懈怠”，即對自己行為的后果應當或者能夠預見(jiàn)，但由于疏忽而沒(méi)有預見(jiàn)，或者雖然已經(jīng)預見(jiàn)到了，但輕信可以避免。明知故犯，當屬主觀(guān)上的故意，對此，人們一般爭論不大。但對“應當知道”，能否推論出就是行為人主觀(guān)上存在疏忽或者懈怠，且當屬主觀(guān)上的過(guò)失，人們的意見(jiàn)可能就不會(huì )完全一致。
筆者認為，行為人“應當知道自己的行為屬侵權行為”，其基本含義有四：1、行為人應當預見(jiàn)其行為必然或者可能會(huì )發(fā)生侵害他人知識產(chǎn)權的損害后果；2、行為人有義務(wù)、有責任知道自己行為的性質(zhì)，如果不知則屬違反自己的注意義務(wù)，應當承擔責任；3、行為人對其行為結果的一種認識能力，這種認識能力，應當根據行為人的具體情況判斷；4、行為人雖然可能以“不明知”抗辯，但有證據說(shuō)明其應當知道，其違反應注意義務(wù)的事實(shí)能夠依證據確認。應當指出，此種“應當知道”，與“明知故犯”進(jìn)而作虛假陳述否認自己明知的情形不同，雖然兩者都依靠查證屬實(shí)的證據予以認定，但前者是從行為人的注意義務(wù)入手，找出行為人主觀(guān)上的疏忽或懈��；后者則是運用證據揭露行為人侵權故意的真相。
行為人認識能力的判斷，則應當根據行為人的具體情況作出。行為人的具體情況，包括行為人主體的類(lèi)別、責任能力，公民行為人的年齡、文化程度、知識的廣度和深度、職業(yè)專(zhuān)長(cháng)、工作經(jīng)驗、社會(huì )經(jīng)驗等；法人等單位行為人的經(jīng)營(yíng)范圍、行業(yè)要求，法律、法規及其他規章制度等規定的應盡義務(wù)等。
總之，Trips協(xié)議第45條第1款告訴我們，構成知識產(chǎn)權侵權的條件之一，在于行為人主觀(guān)上要存在希望、放任造成侵權后果的故意，或者疏忽、懈怠過(guò)失的過(guò)錯。這就是說(shuō)，賠償損失民事責任的承擔，要求行為人主觀(guān)上要有過(guò)錯。如果行為人在實(shí)施某一行為時(shí)，不知道或者不應當知道所實(shí)施的行為系侵權行為，即主觀(guān)上沒(méi)有過(guò)錯，就不承擔損害賠償的責任。由此看來(lái)，此條款肯定了知識產(chǎn)權侵權損害賠償的一個(gè)基本原則為過(guò)錯責任原則，應當是不容置疑的。順便說(shuō)一句，該條款規定的行為人支付“足以彌補”“給權利持有人造成之損失的損害賠償費”的規定，肯定了知識產(chǎn)權損害賠償的全部賠償原則。其主張“彌補”，而未規定“懲罰”。當然向受害人支付因調查、制止侵權行為（包括合理律師費）等，并未超出全部賠償原則的范疇。
根據第45條第2款的規定，在侵權人不知或者不應知自己的行為屬侵權行為時(shí)，可以責令行為人返還所得利潤或支付法定賠償額，或者二者并處。對此款規定的內容，確認了何種歸責原則，特別是其是否就確認了知識產(chǎn)權侵權損害賠償的無(wú)過(guò)錯原則，還應當進(jìn)行認真細致的分析。
首先，應當特別注意，該款規定中作了兩個(gè)限定：1、只有“在適當場(chǎng)合”才能實(shí)行；2、即使在“適當場(chǎng)合”，“可以”而不是“應當”按該規定實(shí)行。其次，導致返還利潤的原因不一定就是侵權行為。根據我國民法通則的規定，返還所得利潤當屬返還不當得利的范圍。沒(méi)有法律或者合同的根據，因他人財產(chǎn)受到損失而獲得利益，其所得利益即為不當得利。不當得利的原因多種多樣，得利人主觀(guān)上不一定有過(guò)錯。該條款將“所得利潤”規定為“返還”，而不是規定為賠償，即是界定了返還利潤的性質(zhì)不是侵權或者不一定是侵權。但是行為人的所得利潤是無(wú)法律根據所得，應當返還給權利人。這顯然已超出了侵權之債的范圍，進(jìn)入了更廣一些的其他債的民法領(lǐng)域。再次，支付法定賠償額，應當由法律作出規定，如果法律未規定法定賠償額，協(xié)議就不能要求進(jìn)行法定賠償。
通過(guò)以上對該款規定內容的具體分析，不難看出當行為人主觀(guān)上不存在過(guò)錯時(shí)，所負民事責任性質(zhì)、范圍及所依據的法律關(guān)系等是十分有限的。
有的學(xué)者認為T(mén)rips協(xié)議第45條第2款的規定是知識產(chǎn)權侵權損害賠償無(wú)過(guò)錯原則的國際法依據。對此筆者認為應當再作斟酌。如果以為該條款就是確認了知識產(chǎn)權損害賠償的無(wú)過(guò)錯原則，并且為知識產(chǎn)權侵權賠償的基本歸責原則，進(jìn)而要求我國知識產(chǎn)權法律保護的水平要達到“無(wú)過(guò)錯的水平”，否則就不能“入關(guān)”。這種觀(guān)點(diǎn)是對“TRIPS”協(xié)議第45條規定的某種程度的誤解。如果對Trips協(xié)議關(guān)于侵權損害賠償歸責原則全面分析（不僅僅對第45條進(jìn)行分析），可以得出以下要點(diǎn)：
1、知識產(chǎn)權侵權損害賠償的歸責原則，首先肯定的是過(guò)錯責任原則。過(guò)錯分為故意和過(guò)失。故意體現在法律條文上，通常表達為“已知”、“明知”、“確知”等，過(guò)失通常表達為“應知”、“有充分理由應知”等。
2、對侵犯知識產(chǎn)權的違法行為，司法機關(guān)應當根據權利人的請求和提供的證據責令停止，并立即執行。司法機關(guān)在考慮下達停止違法行為的裁定（或禁
【談TRIPS協(xié)議第肯定的知識產(chǎn)權侵權賠償的歸責原則】相關(guān)文章：
淺論知識產(chǎn)權侵權責任歸責原則03-07
淺議我國商標侵權的歸責原則01-07
產(chǎn)品侵權責任歸責原則略論---兼談對新證據規則關(guān)于產(chǎn)品侵權責03-11
試論知識產(chǎn)權的侵權損害賠償03-24