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知識產(chǎn)權侵權損害賠償額的證據認定
損害賠償作為侵權責任中最重要、最常見(jiàn)的責任形式，其目的在于彌補權利人因違法行為所遭受的財產(chǎn)損失。在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，如何公道確定賠償數額，既是案件審理的重點(diǎn)，也是考驗法官聰明和公心的一道困難。概括我國現行知識產(chǎn)權及相關(guān)司法解釋的規定，知識產(chǎn)權侵權損害賠償額的確定主要有以下幾項依據：一是權利人因侵權所遭受的實(shí)際損失，二是侵權人因侵權所獲得的非法利益，三是受到侵犯的知識產(chǎn)權許可使用費的公道倍數，四是“酌定賠償”，即當權利人的實(shí)際損失和侵權人的違法所得均無(wú)法直接認定，且沒(méi)有許可使用費可供參照或許可使用費明顯不公道時(shí)，由法院根據侵權行為的性質(zhì)和情節等因素，在法定幅度范圍內酌情確定賠償的數額。此外，權利人為調查、制止侵權所支付的公道用度，也在法律規定的賠償之列。但無(wú)論法院終極依據的是哪一種確定賠償額，都不可避免地涉及到證據認定。而由于市場(chǎng)因素的多元性、侵權證據的隱蔽性等原因，當事人對上述依據所涉及的事實(shí)在舉證和證實(shí)方面都存在較大的困難，司法界就賠償額的證據認定題目也產(chǎn)生過(guò)諸多爭議，這一切都在客觀(guān)上增加了損害賠償額的難度和不確定性。有鑒于此，本文擬在假定侵權行為成立且侵權人須承擔賠償責任條件下，以廣州中院近年的典型判例為樣本，此類(lèi)案件審理中在當事人舉證和證據認定上所存在的題目和爭議，進(jìn)而嘗試提出相應的解決思路。
一、權利人的損失及其證據認定
侵權行為所造成的實(shí)際損失，是損害賠償額計算的核心和首要依據。由于，任何一種賠償額計算方式都不可能脫離實(shí)際損失或者損害事實(shí)而單獨存在，否則就成了無(wú)源之水、無(wú)本之木①。
一般情況下，權利人的損失可以侵權行為發(fā)生后其利潤較此前減少的數目為依據計算。但由于很多的財務(wù)制度不完善，利潤減少又受諸多因素制約，很難據此直接計算賠償額，故相關(guān)法律和司法解釋了以往的實(shí)踐經(jīng)驗，規定知識產(chǎn)權權利人的損失還可通過(guò)以下方式確定：專(zhuān)利權人的損失，可根據專(zhuān)利產(chǎn)品因侵權所造成的銷(xiāo)售量減少的總數乘以每件專(zhuān)利產(chǎn)品的公道利潤所得之積計算，專(zhuān)利產(chǎn)品銷(xiāo)售量減少的總數難以確定的，侵權產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷(xiāo)售的總數乘以每件專(zhuān)利產(chǎn)品的公道利潤之積可以視為專(zhuān)利權人因侵權所受到的損失；商標權人的損失，可根據其因侵權所造成的商品銷(xiāo)售減少量或者侵權商品銷(xiāo)售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算；著(zhù)作權人的損失，可根據其因侵權所造成的復制品發(fā)行減少量或者侵權復制品銷(xiāo)售量與權利人發(fā)行該復制品的單位利潤的乘積來(lái)計算。
毋庸置疑，權利人因侵權行為遭受的損失應當由權利人舉證證實(shí)。但是，知識產(chǎn)權產(chǎn)品應有的銷(xiāo)售量、正常情況下所占有的市場(chǎng)份額本身就是一個(gè)不輕易證實(shí)的事實(shí)（由于銷(xiāo)售量、市場(chǎng)份額等既與知識產(chǎn)權要素有關(guān)，也受到銷(xiāo)售策略、市場(chǎng)正常競爭狀況、相關(guān)服務(wù)等因素的），權利人往往很難就其損失提供確鑿無(wú)誤的證據；而實(shí)踐中，很多權利人由于法律知識和訴訟技巧的欠缺，并不知道應該提供哪些證據；有的案件雖存在侵權行為，但實(shí)際上并未造成權利人帳面利潤的減少，甚至還有增加，加大了權利人舉證的難度，以致有的權利人干脆什么證據都不提供，直接請求法院酌定賠償。據此，我們贊同這樣的觀(guān)點(diǎn)，即由于當前我國對民事賠償推行的是填平原則，其相對于懲罰性賠償而言屬于較低的賠償標準，故尤應保證賠償額的及時(shí)、充分和有效。因此，在計算權利人的損失時(shí)應采用就高不就低的原則，選擇最公道和最有利于賠償損失的計算方法，以保障權利人的全部損失盡可能得到彌補②，并抑制同類(lèi)侵權行為的再度發(fā)生，實(shí)現訴訟的警戒目的。我們以為，對于某些難以正確計算或現有證據無(wú)法直接證實(shí)的損失，可參照一定的標準進(jìn)行推算；對涉及賠償數額的證據采信不宜過(guò)分嚴格，只要權利人盡了善意舉證義務(wù)，根據其提供的證據能夠對權利人銷(xiāo)售情況的變化作出大致相當的推斷，并足以令獨立而公正的裁判者產(chǎn)生內心確信，就應當對相關(guān)證據和權利人據此提出的請求予以采納，而不宜簡(jiǎn)單地適用５０萬(wàn)元以下的酌定賠償。
在廣州市好又多百貨貿易廣場(chǎng)有限公司訴廣州正大萬(wàn)客�。丫埃┯邢薰厩址纲Q易秘密糾紛一案中，原、被告均為廣州市貨倉式商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者，原告于１９９７年８月８日開(kāi)業(yè)，同年８月上旬，原告的資訊部副課長(cháng)李建新違反原告的保密規定，擅自將原告的供貨商名址等資料下載后秘密復制，于同月１３日兜售給被告。同年１０月１４日，李因泄密行為被扭送公安機關(guān)。公安機關(guān)根據其供述，從被告處查獲了原告自開(kāi)業(yè)至１９９７年８月１２日止的供貨商名址等經(jīng)營(yíng)信息。１９９９年９月２０日，廣州市天河區法院作出刑事判決，認定李的行為構成侵犯貿易秘密罪，并認定原告自１９９７年９月初開(kāi)始業(yè)績(jì)下跌，月銷(xiāo)售收進(jìn)較８月份下跌１５?６３％即６６９萬(wàn)元。該判決生效后，原告于２０００年２月１２日提起民事訴訟，要求被告賠償損失４２０５１６３７?８８元，并提交了上述刑事判決書(shū)和刑事訴訟過(guò)程中其單方委托廣東某資產(chǎn)評估事務(wù)所作出的損失評估報告，擬以該報告認定的損失數額作為賠償依據——報告稱(chēng)，原告因李竊取并出賣(mài)內部貿易機密所造成的直接損失為２０１０９６８?１０元，最大間接損失評估測算值為４００４０６６９?７８元。被告則辯稱(chēng)，該評估報告是原告自行委托評估機構為刑事案作出的，不具獨立性、客觀(guān)性和性。一審法院向原告發(fā)出限期提交財務(wù)資料的通知，但原告只是提交了其１９９７年８－１０月的利潤表（該表顯示原告該３個(gè)月的凈利潤均為負數），一直沒(méi)有提交可供正確計算利潤數額的具體財務(wù)資料。在案件處理過(guò)程中，有一種觀(guān)點(diǎn)以為，本案應參照最高法院１９９８年知識產(chǎn)權座談會(huì )紀要精神，在５０萬(wàn)元以下酌定賠償額。但一審法院考慮到原告開(kāi)業(yè)幾天就發(fā)生侵權的情況，依職權調取了廣州市統計局編制的《’９８廣州統計年鑒》，其中的《市區大中型批發(fā)零售貿易業(yè)財務(wù)狀況》表顯示，１９９７年日用百貨零售業(yè)的均勻利潤率為８?９３６４２５％。一審法院遂以上述均勻利潤率和刑事判決書(shū)認定的原告銷(xiāo)售收進(jìn)下跌等事實(shí)為依據，判令被告賠償原告損失１１９５６９３?６６元。其主要思路是：原告提供的評估報告是評估機構受原告單方委托作出的，有關(guān)評估資料也沒(méi)有經(jīng)過(guò)原、被告雙方的質(zhì)證、認證，不符合民事訴訟中關(guān)于評估的程序要求；且上列已生效的刑事判決也沒(méi)有對該評估報告中認定的原告損失數額予以確認，故該報告認定的原告損失數額不能作為定案依據，原告所提請求理由不充分，不能全額支持。由于原告開(kāi)業(yè)不久即發(fā)生侵權事實(shí)，其提交的三份利潤表中顯示的利潤均為負數，無(wú)法反映獲利情況，故無(wú)法參照；而毛利和毛利率又未扣除有關(guān)銷(xiāo)售本錢(qián)等用度，不能作為計算損失的直接依據；鑒于原告一直沒(méi)有按要求提交可供評估的財務(wù)報表，致使法院無(wú)法就侵權行為發(fā)生時(shí)原告的實(shí)際利潤率重新委托評估，即無(wú)法正確無(wú)誤地計算原告損失，故只能參照同一時(shí)期的統計年鑒，將其中與原告所屬行業(yè)相近似的日用百貨零售業(yè)的均勻利潤率視為原告當時(shí)的利潤率；原告自１９９７年９月初開(kāi)始月銷(xiāo)售收進(jìn)下跌６６９萬(wàn)元是生效刑事判決所確認的事實(shí)，故予認定，結合被告購買(mǎi)、使用原告貿易秘密到被查獲的時(shí)間，確定原告因侵權遭受損失的時(shí)間為２月；據此，統計年鑒中反映的利潤率（８?９３６４２５％）與原告下跌的銷(xiāo)售收進(jìn)（６６９萬(wàn)元／月×２月）的乘積（１１９５６９３?６６元），即為被告應承擔的損失賠償額③。一審判決后，原告提出上訴，二審法院維持了原判④。
以上案例說(shuō)明，有關(guān)權利人損失的證據認定不能簡(jiǎn)單化，否則不利于保護權利人的利益。如在該案中，權利人的銷(xiāo)售收進(jìn)因侵權而下跌的事實(shí)是清楚的，但根據現有證據并不能精確計算權利人的利潤減少額，若簡(jiǎn)單適用酌定賠償，雖能省往不少麻煩，但顯然不能充分維護權利人的權益。為此，法院依職權調取了相關(guān)統計年鑒，以相近行業(yè)的均勻利潤率結合原告下跌的銷(xiāo)售收進(jìn)、被告的侵權時(shí)間等計算確定被告的賠償數額，從而解決了原告損失認定上的困難。簡(jiǎn)言之，案件審理時(shí)應盡可能利用現有證據推算確定權利人的損失，即便這樣的推算并不十分精確。另要留意的是，假如權利人的損失部分已經(jīng)查實(shí)，部分無(wú)法查清，而查實(shí)部分已超過(guò)酌定賠償的最高限額，那么權利人的損失賠償額就應當是已查實(shí)部分的損失加上未查清部分的酌定賠償額。
二、侵權人的違法所得及其證據認定
侵權人的違法所得，通常以侵權產(chǎn)品的市場(chǎng)銷(xiāo)售量與該產(chǎn)品單位利潤的乘積計算，若侵權產(chǎn)品的單位利潤無(wú)法查明，也可以正當產(chǎn)品的單位利潤計算。根據最高法院《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律題目的若干規定》，專(zhuān)利侵權人的違法所得一般可按其營(yíng)業(yè)利潤計算，如查明侵權人完全以侵權為業(yè)，則可按照銷(xiāo)售利潤計算。至于其他類(lèi)型的知識產(chǎn)權糾紛，根據“相類(lèi)似之案件，應為相同之處理”的原則⑤，應可參照上述規定處理。
侵權人的違法所得主要體現在侵權人的財務(wù)賬冊、生產(chǎn)記錄、銷(xiāo)售合同及其對外發(fā)布的經(jīng)營(yíng)信息（如廣告）等。眾所周知，當前我國財務(wù)制度的執行狀況并不令人樂(lè )觀(guān)，有些案件的被告甚至沒(méi)有帳目，根本提供不出真實(shí)可信的財務(wù)賬冊。有的被告主觀(guān)上不愿賠償，拒不提交相關(guān)證據，尤其是當違法所得超過(guò)酌定賠償的法定最高限額時(shí)更是如此，以期法院的酌定賠償能使其保存部分非法利益。因此，對于侵權人提交的財務(wù)賬冊，法院尤應留意審查其真實(shí)性、完整性，從嚴把握。
由于有關(guān)侵權人違法所得的證據大多把握在侵權人手中，權利人無(wú)從獲得，故通常難以舉證，侵權人則主張自己沒(méi)有獲利或拒不提供相關(guān)證據。對此，我們以為，對于權利人的舉證要求不宜過(guò)高，而侵權人卻不同，其作為侵權產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者，對自身的經(jīng)營(yíng)狀況不可能不了解，只要其出示真實(shí)全面的財務(wù)帳冊完全可以說(shuō)明題目。這種情況下，若侵權人拒不舉證或舉證不能（包括提供的證據真實(shí)性不足以采信），而根據權利人提供的證據或法院依法查證的事實(shí)能夠確定侵權人大致的獲利情況，就應當對侵權人作出不利的解釋和處理。具體而言，此時(shí)法院可通過(guò)行使釋明權責令侵權人舉證證實(shí)實(shí)在際盈利、經(jīng)營(yíng)本錢(qián)以及應予剔除的與侵權行為無(wú)關(guān)的因素。若侵權人仍然拒盡提供有效證據，可考慮依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第７５條關(guān)于“有證據證實(shí)一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，假如對方當事人主張該證據的不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，直接認可權利人的證據和計算方法或依照法院已經(jīng)查證的基本事實(shí)，確定侵權人應予賠償的數額。
在廣州市荔灣區超越電腦工程部訴鐘華寧等計算機軟件著(zhù)作權侵權糾紛一案中，原告于１９９２年６月開(kāi)始發(fā)行銷(xiāo)售某軟件，被告是原告的技術(shù)經(jīng)理，后離開(kāi)原告公司自己創(chuàng )業(yè)，于１９９４年２月至１９９６年１月期間銷(xiāo)售了侵犯原告著(zhù)作權的軟件，并在廣告中聲稱(chēng)其已銷(xiāo)售了１２５套。１９９５年９月１４日，原告和公證職員在被告處購得裝有侵權軟件的硬盤(pán)，價(jià)格為５２００元，其中軟件費４０００元，硬盤(pán)費１２００元。原告據此訴請被告賠償經(jīng)濟損失１００萬(wàn)元。被告辯稱(chēng)其廣告有夸大成份，但無(wú)提供實(shí)在際銷(xiāo)售數目與此不同的證據。一審法院在原告的實(shí)際損失和被告確切的違法所得均無(wú)法查清的情況下，根據被告廣告中聲稱(chēng)的銷(xiāo)售數目（１２５套）和公證購買(mǎi)的軟件單價(jià)（４０００元），直接判令被告賠償原告５０萬(wàn)元。判后，被告不服上訴，二審法院維持了原判，并駁回了被告后來(lái)提出的再審申請⑥。
三、許可使用費的公道倍數及其證據認定
以被侵權專(zhuān)利或商標的許可使用費公道倍數計算賠償額，是專(zhuān)利、商標侵權案件中確定賠償額的基本方法。實(shí)務(wù)界普遍以為，在其他類(lèi)型的知識產(chǎn)權侵權糾紛案件中，亦可參照這一方法確定損害賠償額。
有關(guān)知識產(chǎn)權的許可使用費，包括商標、專(zhuān)利的許可使用費、作品的稿酬、技術(shù)秘密的轉讓費等，當事人自身可能就有可以比照的合同標準。此外，很多行政主管部分、行業(yè)協(xié)會(huì )或集體治理組織都制定了一定的收費標準，其他同行業(yè)、同等水平的單位也可能存有可供參照的標準，這些標準大多是較為客觀(guān)和具體的，不受當事人之間糾紛的影響，訴訟中均可作為證據認定或。
作為賠償依據的許可費，應當是權利人在發(fā)現他人的侵權行為以前，曾將其權利許可他人使用時(shí)所收取的用度，也包括類(lèi)型相同且基本要素相近的權利在通常情況下許可他人使用所應當收取并已實(shí)際收取的用度（如著(zhù)作權集體治理組織所執行的收費標準）。此外，對于同一項知識產(chǎn)權，由于利用的地域和方式不同，利用過(guò)程中該知識產(chǎn)權發(fā)揮的作用不同，交易主體的主觀(guān)評價(jià)不同，雙方終極協(xié)商達成的交易價(jià)格（許可使用費）也可能完全不同，故判定時(shí)需結合多種因素綜合考量；有時(shí)候權利人為了獲取高額賠償，故意同他人編造虛假的許可合同，約定的許可使用費明顯偏高，一旦認定，該收費即不得作為計付賠償額的依據。因此，在以權利許可使用費的公道倍數確定賠償額時(shí)，權利人有義務(wù)舉證證實(shí)其主張的許可使用費是實(shí)際發(fā)生并且公道的。法院在對相關(guān)證據進(jìn)行審核時(shí)，應綜合考慮權利人主張的許可使用費適用的許可方式（獨占許可、排他許可抑或普通許可）、許可使用的地域、范圍和期間等，結合侵權人的侵權方式、侵權行為存續時(shí)間和范圍等因素加以認定。另應留意的是，司法解釋規定以許可使用費的公道倍數作為確定賠償額的依據，所謂“公道倍數”并不一定是一倍以上。如權利人許可他人在全國范圍內獨占實(shí)施涉案專(zhuān)利且許可時(shí)間為五年，而被告只在某市范圍內實(shí)施了侵權行為且僅僅持續六個(gè)月，則賠償額只可在上述許可費的一倍以下確定。
在華納唱片有限公司（香港）訴廣州市越秀區龍勝酒吧著(zhù)作權侵權糾紛一案中，被告未經(jīng)原告許可，擅自將原告享有著(zhù)作權的３首ＭＴＶ作品以卡拉ＯＫ形式向公眾放映，原告以為被告侵犯了其著(zhù)作權，訴請判令被告賠償損失人民幣３０萬(wàn)元。為證實(shí)其因侵權行為遭受的損失，原告向法院提交了國際唱片業(yè)協(xié)會(huì )（香港會(huì )）有限公司出具的一份聲明書(shū)，該聲明書(shū)附件載明：“本協(xié)會(huì )各會(huì )員公司對其創(chuàng )作的香港流行歌星ＭＴＶ曲目，在向香港卡拉ＯＫ歌廳等娛樂(lè )場(chǎng)所提供貿易性?xún)?yōu)先使用時(shí)，慣用的方式是一次性許可，使用期為一個(gè)月至三個(gè)月不等，每首ＭＴＶ曲目收費亦由港幣５００００元至５０萬(wàn)元不等。其后，會(huì )員之ＭＴＶ曲目只可以在已經(jīng)過(guò)會(huì )員授權公然放映之場(chǎng)所使用�！币粚彿ㄔ簩彶楹笠詾�，該聲明書(shū)載明的收費標準僅適用于香港地區，不適用于內地，原告根據香港地區的收費標準要求身處內地的被告賠償損失人民幣３０萬(wàn)元依據不足；鑒于原告的實(shí)際損失和被告的違法所得難以確定，綜合考慮被告侵權的持續時(shí)間、使用ＭＴＶ作品的方式、經(jīng)營(yíng)規模、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的位置、侵權行為人的主觀(guān)過(guò)錯程度、ＭＴＶ作品的制作本錢(qián)和流行程度、被告所在地的狀況等因素，酌情確定被告一次性賠償原告經(jīng)濟損失及公道開(kāi)支３３０００元⑦。判后，雙方均沒(méi)有上訴。
審判實(shí)踐中有關(guān)許可使用費的證據認定經(jīng)常碰到這樣的困難：權利人提交的證占有相當部分是其與關(guān)聯(lián)簽訂的許可合同，能否直接采信作為確定賠償額的依據？我們以為，對此類(lèi)證據的認定尤須慎重，但也不宜僅僅由于締約對方是權利人的關(guān)聯(lián)企業(yè)就一概不予采信――究竟經(jīng)濟生活中權利人通過(guò)組建或授權關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)施知識產(chǎn)權的情況并不少見(jiàn)，關(guān)鍵是看有無(wú)證據證實(shí)該許可合同已實(shí)際履行，同時(shí)參照所在領(lǐng)域同類(lèi)型權利的實(shí)際情況，考查其間約定的許可使用費是否公道。權利人應就許可使用合同已實(shí)際履行、用度約定的公道性以及是否適用于本案等進(jìn)行舉證和必要的說(shuō)明。
四、酌定賠償中的考量因素及其證據認定
酌定賠償的實(shí)質(zhì)是對權利人損失的一種推定——即在一定的條件下，基于權利保護目的，為避免侵權人隱瞞侵權證據而作出的不利于侵權人的推定。固然酌定的數額客觀(guān)上可能大于或小于實(shí)際損失，但酌定賠償的標準和過(guò)程始終必須以權利人的實(shí)際損失作為基礎和依托，并以現有證據所能證實(shí)的侵權情節、市場(chǎng)狀況和經(jīng)濟發(fā)展水同等因素作為酌定的依據。
故此，盡管酌定賠償確實(shí)減輕了權利人的舉證責任，但這并不意味著(zhù)權利人可以不承擔舉證責任。法律對于酌定賠償方式的適用規定了一定的條件和最高限額，并規定了應予考慮的各種因素，這些因素的確認都需要一定的證據支持，故權利人的舉證責任仍然不能免除，其至少仍有義務(wù)證實(shí)非因自身原因導致的權利人經(jīng)濟損失或侵權人違法所得不能確定的事實(shí)和相關(guān)的侵權情節，并就其賠償請求額的依據和理由予以充分說(shuō)明。如權利人經(jīng)法官釋明后仍拒盡承擔以上舉證責任和說(shuō)明義務(wù)，又不申請法院進(jìn)行必要的查證，導致酌定因素所涉及的基本事實(shí)無(wú)法查清的，就應當駁回其賠償損失的請求。而法院在適用酌定賠償之前，也應對權利人可能的損失或侵權人可能的獲利進(jìn)行審查，這既是適用酌定賠償的先決條件，也是終極確定賠償額的重要因素⑧。
在各類(lèi)知識產(chǎn)權侵權案件中，侵權行為的性質(zhì)、持續的時(shí)間、涉及的范圍、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，專(zhuān)利侵權案件中的權利類(lèi)型、產(chǎn)品種別、權利人的投進(jìn)、專(zhuān)利的生命周期、侵權人的經(jīng)營(yíng)規模、產(chǎn)品單價(jià)和單位利潤等，商標侵權案件中的商標聲譽(yù)（即商標在相關(guān)消費群體中的著(zhù)名度，是馳名商標、著(zhù)名商標還是一般商標）、使用許可費的數額、許可的種類(lèi)（獨占許可、排他許可或普通許可）、時(shí)間、范圍等，著(zhù)作權侵權案件中的權利類(lèi)型、作品種別和市場(chǎng)價(jià)值、正常使用費、特殊作品（如軟件）的開(kāi)發(fā)本錢(qián)等，貿易秘密侵權案件中侵權人的利潤、貿易秘密的經(jīng)濟價(jià)值等，同樣是法官酌定賠償時(shí)應考慮的因素。權利人有否針對以上因素進(jìn)行舉證，所提供的證據是否充分、確鑿，將直接法院終極判定的賠償數額。如同樣是侵犯貿易秘密，但證據所證實(shí)的侵權情節不同，賠償額度也勢必不同：若被告竊取貿易秘密后僅供自身使用，未向他人表露的，一般以為造成的損失較少，賠償額度也較��；若被告獲取貿易秘密后自行申請了專(zhuān)利，雖違反了原告意愿并導致了原來(lái)的秘密被公然的后果，但由于可通過(guò)將專(zhuān)利權判回原告的方式使原告的損失得到一定程度的彌補，必要時(shí)可考慮在此基礎上給予原告適當的補償；若被告已將秘密對外公然并由他人隨意使用，貿易秘密的價(jià)值完全喪失，從而導致不可挽回的損失，則應考慮給予原告更多的賠償。
在廣東省新聞出版局信息服務(wù)中心訴廣東珠影白天鵝光盤(pán)有限公司等被告著(zhù)作權侵權糾紛案中，原告出資人民幣３５０萬(wàn)元取得涉案作品的著(zhù)作權，被告未經(jīng)原告許可，兩次批量加工了侵犯原告著(zhù)作權的兩種光盤(pán)，其中每張光盤(pán)都基本復制了原告兩張光盤(pán)的。原告為此訴至法院，要求被告賠償損失８６８６００元。一、二審法院經(jīng)審理均以為，由于對被告兩次復制侵權光盤(pán)的具體數目無(wú)法查清，對侵權行為造成的損失和被告因侵權獲得的利益均無(wú)法確定，故原告提出的賠償請求不能全額支持。綜合考慮原告為該節目付出的投資、為本案訴訟支出的律師費和被告復制侵權光盤(pán)的次數及其復制加工的一張光盤(pán)已基本收錄了原告兩張光盤(pán)的內容等事實(shí)，酌情判定被告賠償原告損失３０萬(wàn)元。
長(cháng)期以來(lái)，由于大多數判決書(shū)未就個(gè)案中酌定賠償的各考量因素與賠償額之間的量化關(guān)系、有關(guān)考量因素的證據認定等進(jìn)行具體，甚至不公布酌定賠償時(shí)所斟酌考慮的因素，再加上不同法官在經(jīng)驗、水平和主觀(guān)感受上的不同，客觀(guān)上導致了案情類(lèi)似賠償額卻大相徑庭的情況，知識產(chǎn)權侵權賠償額也因此蒙上了一層神秘的面紗。為防止酌定賠償演變?yōu)殡S意賠償，實(shí)現司法同一，我們建議在深進(jìn)調研的基礎上，鑒戒刑事立法中明確量刑幅度的做法，由最高法院出臺相關(guān)司法解釋?zhuān)Y合我國不同地區經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，制定切實(shí)可行的賠償量化標準，在各種酌定因素與終極的賠償額之間建立公道的對應關(guān)系，形成較為規范的標準體系，甚至可規定各因素在整個(gè)賠償額中所占據的大致比重，由法官根據個(gè)案證據所能證實(shí)的各種因素的具體情況逐項“打分”，再將“各項得分”累加后乘以法定賠償幅度的最高限，并考慮該幅度的最低限來(lái)確定一個(gè)相對更小的酌定幅度，在這樣的幅度內終極確定賠償額。另外還可通過(guò)定期公布優(yōu)秀判例的形式，為法官適法“量賠”提供指導和參考。
五、權利人的公道開(kāi)支及其證據認定
無(wú)論是哪一種損害賠償額計算，權利人為制止侵權而支付的公道開(kāi)支均屬于賠償的范圍。權利人的公道開(kāi)支通常包括律師代理費、公證費、購買(mǎi)侵權產(chǎn)品（證據）的支出、為調查制止侵權支付的差旅費、材料查詢(xún)印制費和必要的鑒定費、審計費等。為使請求賠償的公道開(kāi)支能獲得法院支持，權利人應舉證證實(shí)，其主張對方賠償的開(kāi)支是為制止涉案侵權行為實(shí)際發(fā)生的必要開(kāi)支，且支出的數額也是公道的。
律師代理費通常是公道開(kāi)支中最主要的部分。在律師費的判賠題目上，各地法院的做法和把握的標準并不一致。有的只要認定侵權成立，即判決侵權人承擔對方必要的律師費；有的要求權利人指控的侵權行為全部成立且出示有正式的律師收費發(fā)票才予認可；有的則按權利人訴訟請求獲得法院支持的比例確定判賠的律師費數額。本文以為，對律師代理費的判賠應把握以下原則：１?必須有律師出庭代理訴訟。若是公民代理，代理費一概不予支持。２?律師費已實(shí)際收�。ㄓ邢鄳奈泻贤�、收費發(fā)票或帳單證實(shí)），并符合國家或地方規定的標準。３?被告的侵權行為成立，且需要承擔一定的民事責任。具體衡量時(shí)，可綜合考慮案件的難易程度、律師的工作量、原告訴請獲得支持的情況等予以確定。一般情況下，侵權成立即可判令被告承擔一半的律師費，原告的賠償請求獲得支持的，可根據支持的比例增加被告承擔的律師費；同時(shí)有其他訴請獲得支持的，可再適當進(jìn)步被告賠償律師費的數額。
至于公證費，公證取證長(cháng)期以來(lái)就是知識產(chǎn)權訴訟當事人用以證實(shí)侵權事實(shí)的重要手段，由于公證費通常是按國家或地方規定的標準收取，故只要侵權基本成立，經(jīng)公證取得的證據被作為定案依據，公證費都應視為公道開(kāi)支予以支持。
此外，在鑒定結論、審計報告得到采信的情況下，相應的鑒定費、審計費也應獲得法院的支持；權利人購買(mǎi)侵權產(chǎn)品作為證據的支出、材料查詢(xún)印制費等只要證據真實(shí)可信，且能體現是為調查、制止涉案侵權行為而支出，數額公道，均應予以判賠；至于差旅費，則必須以一般正常的公務(wù)需求為標準。例如，負責公證的是異地公證機構，公證職員的費、住宿費等一般就不作為公道開(kāi)支支持，由于權利人通常有條件聘請當地的公證機構完成同樣的工作。
在廣州市海之盈首飾膠模廠(chǎng)訴廣州新市新科華成鞋材廠(chǎng)商標侵權糾紛一案中，原告在請求被告賠償損失２５萬(wàn)元的同時(shí)，要求賠償其因本案支出的公道調查用度７５００元及律師費１５０００元，但舉證時(shí)只提供了廣州市某咨詢(xún)公司更名為知識產(chǎn)權顧問(wèn)服務(wù)公司的工商證實(shí)和后者出具的一張帳單，無(wú)提供相應的合同以及往來(lái)帳單印證；就律師費的賠償請求也只是提交了代理業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所未注明時(shí)間的發(fā)票聯(lián)，沒(méi)有其他證據印證，一審法院據此駁回了原告關(guān)于調查費和律師費的賠償請求，同時(shí)綜合其他各種因素酌定被告賠償１萬(wàn)元⑨。判后，原告上訴，在堅持原審訴訟請求基礎上增加要求被告支付二審律師費４０００元。二審法院以為，盡管原告提供的律師費發(fā)票沒(méi)有時(shí)間，只有律師事務(wù)所印章，調查用度也只有一張帳單而無(wú)其他證據印證，但從本案的情況看，律師事務(wù)所確實(shí)委派了律師代理訴訟，根據常理，當事人委托律師代理訴訟會(huì )有一定支出，故確認原告為調查收集證據和委托律師參加訴訟支付了一定用度，應在酌定賠償時(shí)一并予以考慮，遂將賠償額調整為２萬(wàn)元⑩。該案二審的爭議焦點(diǎn)僅僅在于賠償的數額。從原告一審提交的證據來(lái)看，顯然不具應有的關(guān)聯(lián)性，一審法院不予采信似無(wú)不妥。而分析二審法院的意見(jiàn)，其事實(shí)上并非轉而采信以上證據，而是基于原告方確有律師出庭代理訴訟的事實(shí)而根據常理推定原告需支付一定的律師費，從而將其作為一個(gè)酌定因素在計算賠償額時(shí)予以考慮。筆者以為，該案二審法院的處理，目的是更好地保護知識產(chǎn)權權利人的利益，但客觀(guān)上并不利于規范、引導當事人正確履行舉證義務(wù)。由于，權利人對其境內委托代理訴訟支付的律師費完全有能力和義務(wù)提供完備的證據，在此情況下，應嚴格執行證據規則的規定，對于無(wú)法體現關(guān)聯(lián)性的證據不予采納，否則就可能鼓勵權利人在履行舉證義務(wù)時(shí)“偷懶”。
結 語(yǔ)
損害賠償是法律賦予知識產(chǎn)權權利人的一種最重要的民事救濟，也是侵權責任的終極落實(shí)。損害賠償額的確定一直是知識產(chǎn)權侵權案件審理中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，不可能設想有一個(gè)固定的模式、確定的方法，像套用數學(xué)數表那樣簡(jiǎn)單快捷地計算出賠償數額；而長(cháng)期的司法實(shí)踐表明，在實(shí)體上追求盡對公正、公道的賠償結果也同樣是不可能的，我們所側重追求的，應當是鼓勵和督促當事人就其主張進(jìn)行積極的舉證和質(zhì)證、法官對證據進(jìn)行客觀(guān)、全面的分析審核以及裁判文書(shū)中就證據的采信和賠償額的終極確定予以充分的說(shuō)理，以此實(shí)現案件審理（包括賠償額計算過(guò)程）中的公平公正。
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