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法律論文格式:實(shí)物證據的鑒真問(wèn)題
關(guān)鍵詞: 實(shí)物證據/鑒真/判斷/排除規則
內容提要: 中國新頒行的刑事證據規定確立了實(shí)物證據的鑒真制度。根據所要辨別的實(shí)物證據的不同，鑒真有兩個(gè)相對獨立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀的某一實(shí)物證據，與舉證方“所聲稱(chēng)的那份實(shí)物證據”是一致的；二是證明法庭上所出示、播放的實(shí)物證據的內容，如實(shí)記載了實(shí)物證據的本來(lái)面目，反映了實(shí)物證據的真真相況。中國刑事證據規定只管確立了“保管鏈條的證明”方法，但強調通過(guò)對各種“筆錄類(lèi)證據”的形式審查，來(lái)驗證明物證據在來(lái)源、收集、提取、制作、保管等各個(gè)環(huán)節上的可靠性。刑事證據規定還針時(shí)物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料和電子證據分別確立了鑒真規則。鑒真制度要得到有效的實(shí)施，需要司法改革的決議者在刑事審判方法改革、偵訴關(guān)系改革、規范法官自由裁量權、有效實(shí)施排除規則等方面做出進(jìn)一步的努力。
一、引言
在證據法學(xué)理論中，證據從其表現形式上看，有實(shí)物證據與言詞證據之分。實(shí)物證據是指那些以物品、陳?ài)E、書(shū)面文件、錄音、錄像等為物質(zhì)載體的證據形式。通常所說(shuō)的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子證據等，都屬于實(shí)物證據。相對于言詞證據而言，實(shí)物證據的證據本領(lǐng)和證明力問(wèn)題無(wú)論是在證據立法還是司法實(shí)踐中都受到了不應有的忽略。在證據本領(lǐng)環(huán)節上，實(shí)物證據的觀(guān)察取證所要依照的往往是一些技能性很強的手續，而難以牽涉重大的權利保障問(wèn)題，即便偵查人員存在違法取證行為，也一般不會(huì )影響實(shí)物證據的真實(shí)性，因此，在適用非法證據排除規則問(wèn)題上始終存在著(zhù)較大的爭議。[1]而在證明力環(huán)節上，司法實(shí)務(wù)界通常強調對實(shí)物證據的當庭辨認、出示大概播放，以此來(lái)審查其真實(shí)性和相干性；遇有需要運用專(zhuān)門(mén)科學(xué)手段的場(chǎng)合，司法人員最多會(huì )聘請專(zhuān)家充當司法判斷人，來(lái)對實(shí)物證據的證明力發(fā)表辨別意見(jiàn)，以補充自己專(zhuān)業(yè)知識和判斷力的不足�？梢哉f(shuō)，在實(shí)物證據的審查和采取方面，由于法律和司法表明沒(méi)有做出明確的限定性規范，司法人員往往擁有較大的自由裁量權。
然而，隨著(zhù)2010年兩個(gè)“證據規定”的頒布實(shí)施，[2]這種局面終于發(fā)生了變化。由兩高三部通過(guò)的《死刑案件證據規定》，確立了大量涉及實(shí)物證據審查判斷問(wèn)題的證據規則。其中，值得高度存眷的是該司法表明在物證、書(shū)證的來(lái)源方面所確立的排除性規則：“經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書(shū)證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書(shū)證來(lái)源的，不能作為定案的根據�！备鶕罡叻ㄔ焊痹洪L(cháng)張軍的評價(jià)，“這個(gè)規定實(shí)質(zhì)上是物證、書(shū)證證據資格的排除規定，不能排除來(lái)源非法就不應當采信。這是一個(gè)明顯的進(jìn)步�！盵3]與此同時(shí)，在物證、書(shū)證的收集調取程序方面，該司法表明做出了近乎繁瑣的技能性規定，強調對物證、書(shū)證的勘驗、檢查、搜查提取、扣押，應當附有相干筆錄和清單；強調偵查人員、物品持有人、見(jiàn)證人在筆錄或清單上署名；強調對物品的特征、數量、質(zhì)量、名稱(chēng)等加以注明……為規范偵查人員的搜集提取行為，司法表明要求法院“對物證、書(shū)證的來(lái)源及收集過(guò)程有疑問(wèn)，不能做出公道表明的，該物證、書(shū)證不能作為定案的根據”。[4]
司法表明對物證、書(shū)證的來(lái)源和收集提取過(guò)程做出如此具體細致的規定，并為此確立兩項排除性規則，這是值得高度重視的發(fā)展動(dòng)向。不但如此，《死刑案件證據規定》對視聽(tīng)資料和電子證據的來(lái)源和收集提取過(guò)程也提出一系列相似的程序要求。比方，視聽(tīng)資料、電子證據要載明制作人、持有人的身份以及制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件和方法；法院要審查視聽(tīng)資料、電子證據的內容和制作過(guò)程是否真實(shí)，有無(wú)經(jīng)過(guò)剪輯、增加、刪改等偽造、變造情形……對于視聽(tīng)資料經(jīng)過(guò)審查難以確定真偽，大概制作和取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方法等有異議等，法院不得將其作為定案的根據。[5]
這種就實(shí)物證據的來(lái)源和提取過(guò)程所提出的要求，實(shí)在是一種旨在辨別證據之真實(shí)性的審查方法。在證據法學(xué)上，這種方法就是“鑒真”方法。[6]過(guò)去，無(wú)論是刑事訴訟法還是司法表明，都比較強調實(shí)物證據的判斷問(wèn)題，也就是通過(guò)專(zhuān)業(yè)人員的知識技能和專(zhuān)業(yè)設備，對案件中的專(zhuān)門(mén)科學(xué)技能問(wèn)題做出辨別意見(jiàn)，以便揭示實(shí)物證據的真實(shí)性和相干性。比方，通過(guò)對血跡、毛發(fā)、體液、皮屑的DNA判斷，證明現場(chǎng)合提取的物證為某被告人所遺留，進(jìn)而證明被告人到過(guò)現場(chǎng)；通過(guò)對某一書(shū)面材料內容的判斷，揭示該材料內容與案件事實(shí)的相干性；通過(guò)對某一錄音資料的技能判斷，來(lái)證明錄音為某被告人所留……但是，在被用作判斷檢材的實(shí)物證據本身來(lái)源不明、提取經(jīng)過(guò)沒(méi)有記載、保管不善的情況下，這種針對實(shí)物證據所作的司法判斷實(shí)在是沒(méi)故意義的。由于來(lái)源不明、提取過(guò)程不清楚大概保管不完善的物證、書(shū)證，假如連其是否真實(shí)存在過(guò)以及究竟存在于何處等，都無(wú)法得到清晰的說(shuō)明，就更無(wú)法對其本身所包羅的事實(shí)信息加以辨別了。因此，在針對實(shí)物證據的司法判斷程序啟動(dòng)之前，提交實(shí)物證據的一方至少需要證明該證據是來(lái)源可靠、提取合法和保管完善的，也就是該證據確實(shí)屬于提交證據的一方所聲稱(chēng)的“那份證據”，接下來(lái)進(jìn)行的判斷才是富故意義的。很顯然，為揭示實(shí)物證據的證明力，司法人員通常會(huì )先后借助于“鑒真”和“判斷”方法來(lái)做出辨別，“鑒真”方法可以為“判斷”提供基本的前提條件，那就是檢材來(lái)源的可靠性、檢材提取的規范性以及檢材保管的完善性。由此，鑒真與判斷成為對實(shí)物證據的證明力加以辨別的兩種獨立方法。
司法表明對實(shí)物證據的鑒真問(wèn)題所確立的諸多規則，顯示出刑事證據規則的發(fā)展已經(jīng)走到了證據理論研究的前面。迄今為止，法學(xué)界對“鑒真”問(wèn)題的研究還停留在翻譯、介紹英美相干證據規則的水平上。而對于“鑒真”所涉及的各種證據理論問(wèn)題，還鮮有研究者展開(kāi)深人的探究。而在中國刑事司法實(shí)踐中，由于偵查人員缺乏證據鑒真意識所發(fā)生的誤用實(shí)物證據的問(wèn)題，已經(jīng)在不少刑事案件中紛紛出現。在那些影響較大的冤假錯案中，這一問(wèn)題變得尤為突出和嚴峻。[7]面對司法實(shí)踐中廣泛出現的問(wèn)題，法學(xué)界有責任做出必要的理論回應，將實(shí)物證據的鑒真問(wèn)題上升到理論的層面。
有鑒于此，本文擬對實(shí)物證據的鑒真問(wèn)題做出初步的討論。筆者將以中國新頒布的司法表明為范例，討論鑒真的性質(zhì)和基本方法，分析鑒真的基本訴訟功能，然后對司法表明就各種實(shí)物證據所確立的鑒真規則做出分析，對其在適用上可能出現的問(wèn)題做出一些反思性評論。
二、鑒真的性質(zhì)
中國新近頒行的兩部刑事證據規定，確立了諸如非法證據排除規則、供詞自愿法則、意見(jiàn)證據規則、量刑證據規則等一系列證據規則。這顯然受到了英美證據法的影響。[8]而鑒真制度簡(jiǎn)直立，則更是借鑒英美證據法的結果。
英國刑事證據法要求提出證據的一方對實(shí)物證據的來(lái)源做出證明。尤其是在對某一物證的真實(shí)性存在疑問(wèn)的情況下，法官通常會(huì )觀(guān)察該物證的來(lái)源以及提取物證的整個(gè)過(guò)程。這被視為確保物證真實(shí)性的程序要求。[9]而在美國證據法中，任何一項在法庭上提出的證據都應被推定為不真實(shí)的。這被視為一項非常重要的證據法則。據此，控辯雙方一旦向法庭提出某一實(shí)物證據，都要負擔證明該證據“確屬他所聲稱(chēng)的那份證據”的責任。一般情況下，法庭不能將證明責任轉移給挑戰實(shí)物證據真實(shí)性的一方。[10]
美國證據法將廣義的實(shí)物證據分為物證（real evidence）、示意證據（demonstrative evidence）、書(shū)證（writing）、錄制證據（recording）等多種，并分別確立了具體的鑒真規則。在美國證據法中，鑒真屬于實(shí)物證據具備可采性的基本條件之一，未經(jīng)鑒真的實(shí)物證據是不具有可采性的，法官可以將其排除于法庭之外。比方，對于一份物證（如），鑒真意味著(zhù)證明該實(shí)際為被告人使用過(guò)的那把；對于一份合同，鑒真是指證明它就是原告和被告共同簽署過(guò)的那份合同；對于一份錄音帶，鑒真就是要證明該錄音帶確實(shí)錄下了有關(guān)被告人試圖賄賂某一官員的談話(huà)過(guò)程；對于一份示意證據（畫(huà)圖、照片、表格、清單等），鑒真則意味著(zhù)要證明該證據正確地表述或反映了案件事實(shí)發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、方位大概有關(guān)現場(chǎng)的情況……[11]
而根據中國的兩個(gè)刑事證據規定，對于物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子證據的來(lái)源以及收集、提取、保管過(guò)程，都需妥提出證據的一方加以證明；對于那些可能存在偽造、變造的實(shí)物證據，也需要通過(guò)專(zhuān)門(mén)的證明程序加以排除。而在這種對實(shí)物證據的真實(shí)性和同一性加以證明的過(guò)程中，勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄和扣押清單起到了佐證和驗證的作用。由此，鑒真實(shí)在成為實(shí)物證據具備證據本領(lǐng)的前提條件。
與美國證據法一樣，中國刑事證據法也將鑒真設計成一種辨別實(shí)物證據真實(shí)性的重要方法。根據實(shí)物證據的種類(lèi)分布，鑒真可以被細分為物證、書(shū)證的鑒真，視聽(tīng)資料的鑒真，電子證據的鑒真。那么，究竟如作甚“鑒真”做出一種正確而全面的定義呢？
根據所要辨別的實(shí)物證據的不同，鑒真實(shí)在有兩個(gè)相對獨立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀、播放的某一實(shí)物證據，與舉證方“所聲稱(chēng)的那份實(shí)物證據”是一致的；二是證明法庭上所出示、宣讀、播放的實(shí)物證據的內容，如實(shí)記載了實(shí)物證據的本來(lái)面目，反映了實(shí)物證據的真真相況。從消極的角度來(lái)說(shuō)，前者旨在證明法庭上出現的實(shí)物證據，作為一種物質(zhì)載體，沒(méi)有被偽造大概變造，與舉證方所訴稱(chēng)的實(shí)物證據是同一份；后者所要證明的則是實(shí)物證據所記載的文字、圖表、聲音、畫(huà)像，沒(méi)有發(fā)生失真的情況，真實(shí)記載了某一物體、場(chǎng)合、談話(huà)、活動(dòng)的情況。
前一種鑒真的定義對于物證和書(shū)證的鑒真是較為貼切的。物證是以形狀、顏色、數量、重量等物理屬性發(fā)揮證明作用的物品或陳?ài)E，書(shū)證則是以其所記載的內容來(lái)發(fā)揮證明作用的證據材料。無(wú)論是物證還是書(shū)證，一般都是在案件事實(shí)發(fā)生之前大概之中所形成的實(shí)物證據，偵查人員最多只是發(fā)現并收集它們，但不能“制作”大概“制造”它們。正由于如此，對物證、書(shū)證記載的事實(shí)信息，一般不需要通過(guò)鑒真方法來(lái)加以驗證，而往往要依賴(lài)司法判斷技能的運用。比方，一把刀、一枚指紋、一滴血跡、一個(gè)腳印大概一種射擊殘留的陳?ài)E，究竟包羅了怎樣的證據信息，這不是鑒真制度所要解決的問(wèn)題，而是要由專(zhuān)業(yè)人員通過(guò)司法判斷技能才華揭示的。對于物證、書(shū)證而言，鑒真制度所要解決的只有一個(gè)問(wèn)題，那就是法庭上出現的物證、書(shū)證就是舉證方所聲稱(chēng)的那份證據，該物證、書(shū)證不但來(lái)源是可靠的，也得到了規范化的收集提取、妥當的保管，并與最終提交法庭的證據具有同一性，其真實(shí)性不容置疑。
很明顯，對物證、書(shū)證的鑒真帶有“對證據載體的真實(shí)性加以辨別”的性質(zhì)。也就是說(shuō)，只要物證、書(shū)證的來(lái)源是真實(shí)可靠的，提取和收集過(guò)程是規范的，證據保管是完善的，而且在法庭上出示的是提出證據的一方所聲稱(chēng)的“那一份證據”，那么，對這類(lèi)證據的鑒真過(guò)程即告完成。這種對鑒真所作的第一種定義，所強調的是物證、書(shū)證在從提取到出示到法庭的整個(gè)過(guò)程中，必須包管其真實(shí)性和同一性，以避免物證、書(shū)證出現失真的情況。這是由于，控辯雙方只要對某一物證、書(shū)證的真實(shí)性提出了公道的疑問(wèn)，大概對法庭上出現的證據與原來(lái)提取的證據的同一性產(chǎn)生了懷疑，那么，該證據的證明力也就難以令人信服了。
至于后一種鑒真的定義，則對視聽(tīng)資料、電子證據都可以適用。無(wú)論是錄音、錄像等視聽(tīng)資料，還是包羅電子郵件、網(wǎng)絡(luò )博客、手機短信等在內的電子證據，作為一種證據載體本身，它們的真實(shí)性雖然是需要證明的，這一點(diǎn)與物證、書(shū)證的鑒真沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差異。但更為重要的是，這些實(shí)物證據所記載的內容，包羅聲音、圖表、照片、圖像等，究竟是否真實(shí)反映了案件事實(shí)發(fā)生時(shí)出現的談話(huà)、活動(dòng)、場(chǎng)景，這是需要加以認真辨別的。對這些實(shí)物證據的內容與相干談話(huà)、活動(dòng)、場(chǎng)景的同一性的辨別，就屬于鑒真制度所要解決的問(wèn)題了。
假如我們將物證、書(shū)證的鑒真視為一種“對證據載體真實(shí)性的辨別”的話(huà)，那么，對視聽(tīng)資料、電子證據的鑒真就屬于一種“對證據內容真實(shí)性的辨別”。在對后兩種實(shí)物證據的鑒真過(guò)程中，證據的來(lái)源、提取、保管、出示等立體化的程序環(huán)節，主要被用來(lái)證明該證據所記載的內容是真實(shí)無(wú)誤的，也就是說(shuō)，這些通過(guò)高科技手段所記載的聲音、談話(huà)、活動(dòng)、圖像等，真實(shí)反映了案件事實(shí)發(fā)生時(shí)的情況，而沒(méi)有發(fā)生錯誤記載、遺漏記載大概任意增加的問(wèn)題。假如說(shuō)物證、書(shū)證屬于辦案人員“收集”或“提取”的實(shí)物證據的話(huà)，那么，視聽(tīng)資料、電子證據則屬于辦案人員“制造”大概“制作”出來(lái)的實(shí)物證據。為避免視聽(tīng)資料、電子證據出現偽造、變造，提出證據的一方需要對這些證據所記載的內容進(jìn)行真實(shí)性驗證。這就需要那些視聽(tīng)資料、電子證據的持有人、提取人、見(jiàn)證人出具證明材料，以便證明這些證據的內容不存在錯誤記載。
三、比較法視野下的鑒真方法
中國刑事證據規定對鑒真制度簡(jiǎn)直立，屬于借鑒美國證據法的結果。在鑒真的具體方法上，中國刑事證據規定并沒(méi)有建立證人當庭辯認的規則，也沒(méi)有要求那些持有、接觸、處理、保管過(guò)實(shí)物證據的人出庭作證，而只是借鑒了一種形式化的證明實(shí)物證據“保管鏈條”方法，要求運用勘驗筆錄、檢查筆錄、證據提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單等“筆錄類(lèi)證據材料”，從實(shí)物證據的來(lái)源、提取、收集、保管等各個(gè)環(huán)節來(lái)證明該證據的真實(shí)性。在以下的討論中，筆者擬通過(guò)對中美鑒真制度的比較分析，來(lái)總結鑒真的主要方法，并對這兩種鑒真制度的異同做出評價(jià)。
�。ㄒ唬┟绹C據法中的鑒真方法
在物證的鑒真問(wèn)題上，美國證據法確立了兩種方法：一是“獨特性簡(jiǎn)直認”（ready identification或unique identification），二是“保管鏈條的證明”（chain of custody）。前一種方法主要適用于對特定物的鑒真，也就是某一物證具有唯一無(wú)二的特征，大概具有某些特別的造型或標志，證人當庭陳述當初看到物證具有哪些特征，并說(shuō)明法庭上的該項物證與原來(lái)的物證具有相似的地方。由此，證人通過(guò)當庭提供證言，對該物證與原來(lái)所看到的物證的同一性做出確定的證明。[12]
作為另一種鑒真方法，“保管鏈條的證明”主要適用于物證為種類(lèi)物的情形。也就是說(shuō)，某一物證并不具有任何明顯的特征，即便組織證人當庭辯認，也無(wú)法說(shuō)清楚它具有特別的造型、標志或其他特征。在此情況下，“獨特性簡(jiǎn)直認”就變得無(wú)法適用了，取而代之的鑒真方法就只能是對該物證從提取到當庭出示的完整過(guò)程的展示。所謂“保管鏈條的證明”，實(shí)在是指從該物證被提取之后直到法庭出示它的整個(gè)期間，全部持有、接觸、處理、保管過(guò)該項物證的人，都要就其真實(shí)性和同一性提供令人信服的證言，以便證明該項證據在此期間得到了妥善的保管，其真實(shí)性不容置疑。[13]
“保管鏈條的證明”對于證明某一物證自始至終沒(méi)有發(fā)生狀態(tài)的改變，可以起到非常重要的作用。尤其是那些容易被偽造、變造的物證，唯有經(jīng)過(guò)每一保管鏈條的證明，才華使人相信這些在物品被發(fā)現時(shí)就具有的狀態(tài)，在其接受查驗、判斷直至當庭出示時(shí)，都是一致存在的，而沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)的變化。不然，在有關(guān)物證的持有、查驗、判斷、出示大概其他處理環(huán)節出現任何形式的變化，都將被視為“保管鏈條的停止”。只管這種停止并不一定導致物證可采性的喪失，但這畢竟屬于物證鑒真環(huán)節上的缺陷，控辯雙方可據此對該證據的可采性提出公道的質(zhì)疑。
與物證的鑒真不同，示意證據的鑒真并不需要證明某一畫(huà)圖、表格的真實(shí)性和同一性，而要說(shuō)明該證據正確地記載或反映了某些案件事實(shí)。比方，在一起多名被告人涉嫌搶劫的案件中，公訴方提交的現場(chǎng)方位圖說(shuō)明白證人、被害人和各個(gè)被告人在搶劫現場(chǎng)合處的位置。對示意證據的鑒真通常采取目擊證人當庭作證的方法，也就是由證人證明該表格、畫(huà)圖、照片等恰當地反映了案件發(fā)生時(shí)的情況，該示意證據的真實(shí)性由此可得到正確的驗證。
通常情況下，對書(shū)證的鑒真會(huì )涉及驗證某一書(shū)面材料的作者問(wèn)題。提出書(shū)證的一方可以申請傳召證人，向法庭證明該份文件就是該方所聲稱(chēng)的“那份證據”。同時(shí)，對于書(shū)證的鑒真，也可以通過(guò)證明該證據具有某些唯一無(wú)二的特征或特定情況來(lái)進(jìn)行。不但如此，對書(shū)證的鑒真還可以通過(guò)證明某一特定的人在書(shū)證上親自署名來(lái)完成。為此，證人可以提供證言，證明他看見(jiàn)該文件被署名的情況，也可以當庭對文件上的署名或字跡做出辨認。而對那些通過(guò)高科技手段提取的電子文件，如電子郵件、網(wǎng)頁(yè)粘貼材料、網(wǎng)絡(luò )聊天記載或電子日志等，可以采取與書(shū)證大體相似的鑒真方法。比方，對于電子郵件，可以通過(guò)所載電子地點(diǎn)、使用答復功能生成的原始發(fā)送者地點(diǎn)、電子郵件所包羅的信息內容以致電子署名本身，來(lái)加以鑒真。有時(shí)候，還可以通過(guò)說(shuō)明制作過(guò)程的方法來(lái)完成這種鑒真過(guò)程。[14]
對于通過(guò)機械、電子或其他方法記載聲音、圖像的錄制證據，在存在親自參與某一事件的目擊證人的情況下，可以由該證人提供證言，說(shuō)明這份錄音或錄像材料正確地記載了某一事件發(fā)生過(guò)程中的聲音和圖像。這種鑒真方法與對物證的當庭辨認具有相似之處。只不過(guò)，證人當庭辨認物證的目標是確認其真實(shí)性和同一性，而對錄音、錄像資料的“辨認”則是要證明它們真實(shí)記載了案件事實(shí)的過(guò)程。但是，在沒(méi)有任何目擊證人了解案件事實(shí)的情況下，這種鑒真方法顯然就失靈了。在此情況下，“保管鏈條的證明”就可以發(fā)揮替換性的鑒真作用，錄制證據本身就足以擔當“沉默證人”的角色。具體而言，這種無(wú)法依賴(lài)人證來(lái)驗證的錄音、錄像資料，其真實(shí)性取決于錄制設備運行的科學(xué)性、設備的狀態(tài)、錄制品之未改變狀態(tài)以及從提取到法庭出示的全部保管鏈條。雖然，在破例情形下，錄制證據還可以根據其與眾不同的內容而得到鑒真。[15]
�。ǘ┲袊淌伦C據規定中的鑒真方法
在對物證、書(shū)證進(jìn)行審查判斷時(shí)，中國法官怎樣相信控辯雙方提出的某一物證、書(shū)證確實(shí)屬于“他們所聲稱(chēng)的證據”呢？在這一方面，《辦理死刑案件證據規定》強調對其真實(shí)來(lái)源以及整個(gè)保管鏈條的證明。具體說(shuō)來(lái)，需要證明的物證、書(shū)證的保管鏈條包羅以下幾個(gè)環(huán)節：一是審查物證、書(shū)證的真實(shí)來(lái)源，這可以通過(guò)審查被收集提取的物證、書(shū)證是否為原物、原件，物證的照片、錄像或復制品，書(shū)證的副本、復制件的制作過(guò)程，以及原件、原物存放于何處等方法來(lái)加以查驗；二是全面審查物證、書(shū)證的收集提取過(guò)程，也就是上述筆錄類(lèi)證據材料是否記載了勘驗、檢查、搜查、提取、扣押的過(guò)程，以及是否記載了偵查人員、物品持有人、見(jiàn)證人的署名以及物品特征、數量、質(zhì)量、名稱(chēng)等信息；三是審查物證、書(shū)證在收集、保管、判斷等各個(gè)環(huán)節是否受到破壞大概改變。
對于物證、書(shū)證的來(lái)源、收集過(guò)程及其真實(shí)性的辨別，《辦理死刑案件證據規定》沒(méi)有強調當庭辨認的方法，而主要是通過(guò)對各種筆錄類(lèi)證據的出示、宣讀和質(zhì)證來(lái)加以完成。由于無(wú)法傳召偵查人員、證據持有人、見(jiàn)證人以及其他處理過(guò)物證、書(shū)證的人出庭作證，中國法院最多安排被告人對相干證據進(jìn)行當庭辨認，以確認該證據的真實(shí)性。對于這種法院屢見(jiàn)不鮮的做法，《死刑案件證據規定》并沒(méi)有做出新的強調，而是要求法院通過(guò)對“筆錄類(lèi)證據”的審查來(lái)對物證、書(shū)證的保管鏈條進(jìn)行驗證。所謂“筆錄類(lèi)證據材料”，通常是偵查人員對其收集、提取物證、書(shū)證的過(guò)程所作的書(shū)面記載。根據收集、提取證據的方法的不同，這種“筆錄類(lèi)證據”可以包羅勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單等多種。從形式上看，對物證、書(shū)證的鑒真，就要通過(guò)查閱這些筆錄類(lèi)證據材料，來(lái)驗證物證、書(shū)證的來(lái)源、收集提取經(jīng)過(guò)以及其他保管鏈條的完整性。反過(guò)來(lái)，假如這些筆錄類(lèi)證據對物證、書(shū)證的來(lái)源記載不詳大概收集程序、方法存在瑕疵，法院就有可能將這些物證、書(shū)證排除于定案根據之外。
在中國刑事訴訟中，“視聽(tīng)資料”是指那些運用科學(xué)技能手段記載聲音和圖像的音像資料。典型的視聽(tīng)資料主要是錄音、錄像，既包羅存儲于傳統的錄音帶、錄像帶中的聲音、圖像信息，也包羅存儲于磁盤(pán)、光盤(pán)中的音像材料。為包管視聽(tīng)資料的真實(shí)性，提出該項證據的一方需要向司法官員證明錄像、錄像材料中所記載的聲音、圖像信息，確屬曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的案件事實(shí)信息，而沒(méi)有經(jīng)過(guò)任何形式的剪輯、偽造、變造。與此同時(shí)，提出證據的一方還需要對該項證據的來(lái)源、提取、保管、播放、判斷等各個(gè)環(huán)節提供清晰的證明，以證明該證據在保管鏈條上是完整的，全部接觸和經(jīng)手該項證據的人都沒(méi)有破壞該證據的同一性。不然，視聽(tīng)資料的鑒真過(guò)程就無(wú)法完成。
《辦理死刑案件證據規定》對視聽(tīng)資料確立了與物證、書(shū)證相雷同的鑒真方法，那就是強調審查視聽(tīng)資料的來(lái)源是否合法，審查制作人、持有人的制作過(guò)程，包羅制作人、持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件以及制作方法，對于視聽(tīng)資料的復制件，審查其制作和保管方法，制作人、持有人有無(wú)署名或蓋章。不但如此，對視聽(tīng)資料的內容和制作過(guò)程還要進(jìn)行真實(shí)性審查，以確認是否存在剪輯、增加、刪改、編輯的情形，避免證據受到人為的偽造或變造。
電子證據是近年來(lái)出現在司法程序之中的新型證據形式。顧名思義，所謂“電子證據”，主要是指那些通過(guò)使用電子計算機、移動(dòng)電話(huà)以及互聯(lián)網(wǎng)等電子媒體而形成的傳輸證據資料。從證據載體方面來(lái)說(shuō)，電子證據主要有電子郵件、電子數據互換、網(wǎng)上聊天記載、網(wǎng)絡(luò )博客、手機短信、電子署名、域名等證據形式；從證據信息來(lái)看，電子證據主要是那些記載于相干電子媒體中的數據、文字、照片以及音像資料。相對于傳統的書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料而言，電子證據在記載的證據信息方面具有明顯的綜合性，具有其他全部實(shí)物證據所能承載的信息形式。不但如此，較之其他實(shí)物證據而言，電子證據在提取、保管和出示等環(huán)節更容易出現偽造、變造的問(wèn)題，制作人、持有人和保管人一旦操作不當，還容易造成電子證據來(lái)源不明甚至整個(gè)保管鏈條的停止，令人對其真實(shí)性和可靠性產(chǎn)生公道懷疑。
《辦理死刑案件證據規定》對電子證據的鑒真提出了一些更為嚴格的要求：一是強調審查電子證據的來(lái)源，也就是電子證據的存儲磁盤(pán)、光盤(pán)等可移動(dòng)存儲介質(zhì)是否與打印件一并提交；二是審查電子證據的制作過(guò)程，也就是電子證據形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過(guò)程和設備情況；三是審查電子證據在制作、儲存、傳遞、得到、收集、出示等各個(gè)環(huán)節的程序，也就是各個(gè)環(huán)節在程序上是否合法，有無(wú)取證人、制作人、持有人、見(jiàn)證人的署名或蓋章；四是審查電子證據內容的真實(shí)性，尤其是審查有無(wú)剪裁、拼湊、竄改、添加等情形，避免偽造或變造證據的情況出現。
只管對視聽(tīng)資料、電子證據的保管鏈條提出了更為嚴格的要求，但是，《死刑案件證據規定》也沒(méi)有提供新的鑒真方法，既不要求視聽(tīng)資料、電子證據的制作人、持有人、見(jiàn)證人、保管人出庭作證，也不安排那些參與錄音、錄像過(guò)程的目擊證人對錄音、錄像的內容進(jìn)行全面的辨認。對視聽(tīng)資料、電子證據的鑒真最多也是通過(guò)審查勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄，來(lái)進(jìn)行形式上的審查。對于控辯雙方對視聽(tīng)資料的真實(shí)性發(fā)生爭議的，法院所能做的最多是重新宣讀和出示那些筆錄類(lèi)證據而已。
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在美國刑事訴訟中，“獨特性之確認”和“保管鏈條的證明”屬于兩種基本的鑒真方法，并適用于險些全部類(lèi)型的實(shí)物證據。但無(wú)論采用何種鑒真方法，法庭都必須安排實(shí)物證據的持有者、目擊者、提取者、保管者以及其他經(jīng)手過(guò)該項證據的人出庭作證，要么當庭對該證據的真實(shí)性和同一性做出辨認，要么對該證據的來(lái)源、提取、收集、保管過(guò)程的可靠性提供證言。而這些鑒真規則還建立在對實(shí)物證據的“不真實(shí)假定”的基礎上，由此帶來(lái)控辯雙方對實(shí)在物證據的真實(shí)性負擔證明責任的后果。之所以會(huì )出現這種局面，是由于在美國對抗式的刑事審判制度下，法庭對于實(shí)物證據的真實(shí)性難以發(fā)揮積極的觀(guān)察作用，而只能由控辯雙方通過(guò)挑戰對方證據的真實(shí)性避免證據運用上可能出現的錯誤。與此同時(shí)，那種旨在包管控辯雙方平等實(shí)施交叉詢(xún)問(wèn)的傳聞證據規則，還傾軋了雙方采用書(shū)面證據進(jìn)行鑒真的可能性，促使雙方傳召證人出庭，對實(shí)物證據的同一性加以辨認，對證據的保管鏈條做出當庭證明。
相比之下，中國新頒行的刑事證據規定對實(shí)物證據也確立了一些鑒真方法。無(wú)論是對物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料還是電子證據，證據規定都強調提出實(shí)物證據的一方要證明該證據的來(lái)源，對該證據的收集、提取過(guò)程要做出正確的說(shuō)明，特別要有必要的署名、蓋章以及對時(shí)間、地點(diǎn)的說(shuō)明。對于那些在真實(shí)性、同一性上容易引發(fā)爭議的實(shí)物證據，司法表明還特別要求法庭審查該證據有無(wú)經(jīng)過(guò)偽造、變造的問(wèn)題。這些都足以說(shuō)明，“保管鏈條的證明”作為一種鑒真方法，已經(jīng)在中國刑事證據規定中得到確立。不但如此，為包管實(shí)物證據的鑒真規則得到有效的實(shí)施，司法表明還專(zhuān)門(mén)確立了證據排除規則，使得那些來(lái)源無(wú)法證明、收集過(guò)程存有重大疑問(wèn)、無(wú)法辨別真偽的實(shí)物證據，可以被法庭排除于定案根據之外。這也顯示出實(shí)物證據的鑒真已經(jīng)超出簡(jiǎn)單的“經(jīng)驗法則”和“邏輯法則”的層面，而初步形成了旨在限定實(shí)物證據之證據本領(lǐng)的法律規則。但是，與美國證據法的規定不同，中國的司法表明并沒(méi)有確立所謂的“不真實(shí)假定”原則，也不要求公訴方為每一份實(shí)物證據的真實(shí)性負擔證明責任。原則上，對于公訴方當庭提出的實(shí)物證據，只有在辯護方對其真實(shí)性提出公道疑問(wèn)，法庭對其是否被偽造、變造的問(wèn)題產(chǎn)生懷疑的情況下，公訴剛剛需要對其同一性加以證明。從司法表明所確立的排除規則來(lái)看，只有在物證、書(shū)證的來(lái)源得不到證明，物證、書(shū)證的收集過(guò)程存在得不到公道表明的疑問(wèn)的情況下，法庭才會(huì )拒絕將其用作定案的根據。這樣，在是否需要鑒真以及怎樣加以鑒真的問(wèn)題上，法官實(shí)在擁有較大的自由裁量權。
中國的刑事審判制度對實(shí)物證據的鑒真問(wèn)題產(chǎn)生了較大的影響。只管經(jīng)歷了1996年的刑事審判方法改革，中國刑事訴訟法通過(guò)借鑒美國對抗制而確立了“抗辯式”的審判程序，但是，控辯雙方在法庭觀(guān)察方面仍然沒(méi)有占據主導地位，法官事實(shí)上仍飾演著(zhù)積極的司法觀(guān)察官角色。不但如此，無(wú)論是英美證據法中的傳聞證據規則，還是大陸法國家的直接和言詞審理原則，都未能在中國刑事審判制度中得到確立。結果，公訴方很少傳召證人、被害人、判斷人出庭作證，而是代之以宣讀庭前由偵查人員制作的案卷筆錄。[16]這種以案卷筆錄為中心的法庭審理方法，對于實(shí)物證據的鑒真過(guò)程勢必產(chǎn)生明顯的影響。
在實(shí)際奉行書(shū)面和間接審理原則的情況下，中國法庭一般不會(huì )組織證人進(jìn)行當庭辨認，而最多宣讀偵查人員在庭前所作的辨認筆錄。無(wú)論是實(shí)物證據的持有者、證據形成過(guò)程的目擊者，還是證據的提取者、保管者，都不會(huì )親自出庭作證。這就使得所謂的“獨特性確認”的方法在中國刑事審判中沒(méi)有存在的空間，而“保管鏈條的證明”也難以通過(guò)每一個(gè)接觸實(shí)物證據的人出庭作證的方法加以完成。實(shí)在，在中國現行的刑事審判程序中，所謂的“保管鏈條的證明”，主要是通過(guò)公訴方宣讀偵查人員庭前所做的若干種筆錄類(lèi)證據來(lái)完成的。這些通常以勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄大概扣押清單表現出來(lái)的“筆錄類(lèi)證據”，實(shí)在都是偵查人員對其收集和提取實(shí)物證據過(guò)程的書(shū)面記載。在以往的法律和司法表明中，這些“筆錄類(lèi)證據”最多被用來(lái)印證明物證據的取證過(guò)程，但很少被用來(lái)佐證明物證據的證據本領(lǐng)。而根據新頒行的《死刑案件證據規定》，公訴方在出示物證、書(shū)證的同時(shí)，需要附有勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄大概扣押清單，以便證明物證、書(shū)證的真實(shí)來(lái)源，不然，該物證、書(shū)證不能被采取為定案的根據。這就使得“筆錄類(lèi)證據”可以發(fā)揮對實(shí)物證據的同一性進(jìn)行鑒真的作用了。
但是，無(wú)論是勘驗、檢查過(guò)程的參與者，還是搜查筆錄、提取筆錄和扣押清單的制作者，都不被要求出庭作證，而只是提交相干筆錄。法庭所要求公訴方做的也只是摘要地宣讀上述筆錄，大概當庭通過(guò)電子設備演示筆錄的內容。即便在辯護方對相干筆錄的合法性、真實(shí)性提出異議的情況下，筆錄的制作人也不會(huì )被傳召出庭作證，更無(wú)法接受控辯雙方的當庭查問(wèn)。這就使得上述“筆錄類(lèi)證據”的真實(shí)性最多受到一種形式上的審查，這類(lèi)筆錄對實(shí)物證據的鑒真作用也難以得到實(shí)質(zhì)性的發(fā)揮。正由于如此，那種要求全部接觸、處理過(guò)實(shí)物證據的人都要出庭作證，以便證明該項證據的完整性、真實(shí)性沒(méi)有受到破壞的鑒真制度，在中國刑事審判中并沒(méi)有得到確立。
注釋:
[1]拜見(jiàn)熊選國主編：《刑事訴訟法司法表明釋疑》，中國法制出版社2002年版，第51頁(yè)以下。
[2]2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《非法證據排除規定）））和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《辦理死刑案件證據規定》）。
[3]張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第5頁(yè)以下。
[4]拜見(jiàn)《辦理死刑案件證據規定》第9條。
[5]拜見(jiàn)《辦理死刑案件證據規定》第27、28、29條。
[6]所謂“鑒真”，在英語(yǔ)中的表述是authentication，它通常與另一個(gè)詞identification一起使用，具有“確認”、“證明……為真實(shí)”大概“確定……具有同一性”的意思。對于這一術(shù)語(yǔ)，海內法學(xué)界有不同的譯法，有的翻譯為“確證”，有的翻譯為“鑒證”，另有的直接翻譯為“判斷”。在翻譯美國證據法學(xué)家羅納德·J·艾倫等人所著(zhù)的《證據法：文本、問(wèn)題和案例》一書(shū)過(guò)程中，張保生教授首次使用了“鑒真”的譯法。相比之下，“鑒真”的譯法與authentication的原意更為貼切。這是由于，在英語(yǔ)中，作為authentication詞根的authentic具有“真實(shí)的”、“可靠的”的意思，作為該詞動(dòng)詞形式的authenticate則具有“證明……是真實(shí)的”的意思。在證據法中，auth即tication的真實(shí)含義就是證明某一證據確屬提出該證據的一方所聲稱(chēng)的那一證據，也就是法庭上的證據與控辯雙方所主張的證據具有同一性的意思。很顯然，這一術(shù)語(yǔ)與“判斷”有著(zhù)明顯不同，而“確證”、“鑒證”之說(shuō)，也無(wú)法正確地表達出這種含義。正由于如此，筆者傾向于將authentication翻譯為“鑒真”，一來(lái)說(shuō)明這是一種對證據的真實(shí)性加以辨別的證明過(guò)程，二來(lái)顯示這種辨別有別于“判斷”，具有明顯的獨立性。有關(guān)鑒真制度的全面研究，可拜見(jiàn)[美]羅納德·J·艾倫等：《證據法：文本、問(wèn)題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第212頁(yè)以下；另拜見(jiàn)張保生主編：《司法表明建議稿及論證》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第270頁(yè)以下。
[7]比方，在影響較大的云南杜培武案中，偵查人員對犯法現場(chǎng)的泥土與杜培武身上的泥土進(jìn)行了提取，并送交技能部門(mén)進(jìn)行同一性判斷。但在法庭審判過(guò)程中，對于泥土的來(lái)源和提取經(jīng)過(guò)，偵查人員在勘驗、檢查筆錄中并沒(méi)有做出任何記載。結果，有關(guān)泥土來(lái)源成為控辯雙方爭議的焦點(diǎn)問(wèn)題。有關(guān)這一問(wèn)題，可拜見(jiàn)王達人、曾粵興：《公理的訴求一美國辛普森案和中國杜培武案的比較》，法律出版社2003年版，第61頁(yè)以下。
[8]拜見(jiàn)前引[3]，張軍主編書(shū)，第22頁(yè)以下。
[9]比如，英國法官要將一幅照片采取為證據，就必須審查它的真實(shí)性。為此，攝影者需要證明該照片為其所拍攝，提供拍攝的時(shí)間和地點(diǎn)，而且還要有證據證明這些印出的照片是從從未被動(dòng)過(guò)的底版中沖洗出來(lái)的。又如，法官假如對某一磁帶的真實(shí)性發(fā)生了懷疑，也必須弄清楚該磁帶的真實(shí)來(lái)源，為此可以舉行聽(tīng)審，聽(tīng)取控辯雙方就該磁帶的來(lái)龍去脈所作的舉證和辯論，在對它的真實(shí)來(lái)源產(chǎn)生內心確信后，才華將其采取為證據。別的，對于錄像以及其他任何實(shí)物證據，英國法院也會(huì )依照大體相似的鑒真規則。拜見(jiàn)[英]理查德·梅：《刑事證據》，王麗、李貴方譯，法律出版社2002年版，第18頁(yè)，第22頁(yè)，第31頁(yè)。
[10]see Steven L. Emanuel，Evidence，4th edition，Aspen Law&Business，A Division of Aspen Publishers，Inc.，p.457.
[11]拜見(jiàn)前引[10]，Steven L. Emanuel書(shū)，第453頁(yè)以下。
[12]拜見(jiàn)前引[6]，艾倫等書(shū)，第219頁(yè)以下。
[13]拜見(jiàn)前引[10]，Steven L. Emanuel書(shū)，第458頁(yè)以下。
[14]拜見(jiàn)前引[6]，艾倫等書(shū)，第229頁(yè)以下。
[15]拜見(jiàn)前引[6]，艾倫等書(shū)，第233頁(yè)以下。
[16]有關(guān)中國“案卷筆錄中心主義”的刑事審判模式的形成和影響，可拜見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第159頁(yè)以下。
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