正當防衛與防衛過(guò)當的認定與適用

我國刑法規定了正當防衛制度，為防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓勵廣大人民群眾勇敢地同犯罪作斗爭，及時(shí)有效地制止各種不法侵害，宏揚正氣，保衛法律尊嚴。在實(shí)踐中，如何正確適用正當防衛，充分發(fā)揮正當防衛制度的作用，是我國刑法的正當防衛制度得以全面落實(shí)的重中之重，這就要求我們在實(shí)踐中，把握好正當防衛與防衛過(guò)當的認定與適用。
一、正當防衛的認定
正當防衛是一種在國家公共利益、公民個(gè)人利益遭受不法侵害處于緊急狀態(tài)下產(chǎn)生的特定的權利，以一定的人身財產(chǎn)損害為代價(jià)。只有正確的行使，才能達到刑法規定正當防衛的目的，相反，假如濫用這一權利，則會(huì )侵犯公共利益和他人正當權益，甚至因此構成犯罪，所以采取防衛是否恰當是否正當，必須了解實(shí)施正當防衛具備的條件。
據我國刑法典第20條規定：正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害人造成重大損害的行為。成立正當防衛必須具備以下列條件：
（1）正當防衛的起因條件。它是指存在著(zhù)具有危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。這種不法侵害行為包括違法和犯罪兩種行為。如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒而與之搏斗。在這里，某甲的行為屬正當防衛，由于有歹徒行兇這一法侵害行為的發(fā)生。此外，假如事實(shí)上不存在不當侵害，行為人誤以為存在不法侵害而對臆想中的人進(jìn)行防衛，則屬假想防衛，這些情形應視情況追究行為人的刑事責任。假想防衛不屬于故意犯罪，只是由于他過(guò)于自信或疏忽大意而對客觀(guān)事實(shí)產(chǎn)生了錯誤熟悉，從而實(shí)施防衛，導致了無(wú)辜損害結果的發(fā)生，因此假想防衛在主觀(guān)上存在過(guò)失的罪過(guò)，應負刑事責任。在某些場(chǎng)合，由于受客觀(guān)條件的限制，假想防衛人根本不可能預見(jiàn)到不法侵害實(shí)際不存在，這種情況下，他對其所實(shí)施的防衛行為所發(fā)生的危害后果主觀(guān)上不存在罪過(guò)，其應以意外事件論處，而不負刑事責任。
（2）正當防衛的時(shí)間條件。它是指正當防衛只能在不法侵害正在進(jìn)行之時(shí)實(shí)行的，不能提前防衛和事后防衛。所謂不法侵害正在進(jìn)行，指不法侵害已經(jīng)開(kāi)始，尚未結束�！耙呀�(jīng)開(kāi)始”，是指不法侵害人已經(jīng)著(zhù)手直接實(shí)施不法侵害行為，已經(jīng)對法律所保護的權益構成現實(shí)的威脅。如：一個(gè)人正舉槍要殺某甲，即表明某甲的人身安全已受到威脅，對舉槍人即可進(jìn)行防衛。尚未結束的情況是指排除已經(jīng)結束的情形之外都是尚未結束。什么時(shí)候是侵害已經(jīng)結束？最高人民法院等《關(guān)于人民***執行職務(wù)中實(shí)行正當防衛的具體規定》第3項規定：“遇有下列情形之一的，應當停止防衛行為：（1）不法侵害行為已經(jīng)結束；（2）不法侵害行為確已自動(dòng)中止；（3）不法侵害人已經(jīng)被制服或已經(jīng)喪失侵害能力�！北救艘詾�，這三種情況，均應視為不法侵害已經(jīng)結束。沒(méi)有必要實(shí)行防衛。例如，甲想殺害乙，提著(zhù)刀來(lái)乙家。進(jìn)門(mén)之后轉念一想，殺死了乙，自己也要受到刑事處罰，又放棄了殺乙的動(dòng)機，提刀正要回往，乙持刀追上往把甲殺死，乙的行為就不是正當防衛了。
（3）正當防衛的對象條件。它是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實(shí)行，不能及于第三者。正當防衛的對象只限于不法侵害的人，而不包括動(dòng)物、財產(chǎn)和法人，更不能及于無(wú)辜公民。
（4）正當防衛的主觀(guān)條件。它是指防衛人主觀(guān)上必須出于正當的目的，即是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害，決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)即防衛人具有防衛意圖。防衛意圖包括兩個(gè)方面的：防衛的熟悉因素和防衛的意志因素。防衛意圖是正當防衛的熟悉因素和意志因素的同一。防衛熟悉是防衛意志的條件；而防衛意志居于核心地位，決定著(zhù)防衛行為是否正確、正當。
（5）正當防衛的限度條件。它是指正當防衛不能明顯超過(guò)必要限度且造成重大損害，是否明顯超過(guò)和必要限度是區別防衛的正當與非法，正當與過(guò)當的一個(gè)標志。
此外，我們還要特別觀(guān)注正當防衛制度中被諸多專(zhuān)家、學(xué)者稱(chēng)之為“無(wú)窮防權”的“特殊防衛權”它是指公民在某些特定情況下所實(shí)施的正當防衛造成不法侵害人傷亡后果的，不負刑事責任的情形。刑法典第20條第3款規定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強***以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任。
二、防衛限度的認定
正當防衛是否明顯超出必要限度而造成重大損害，是區分正當防衛適當與正當防衛過(guò)當的重要標準。在我國刑法中，對不法侵害人所造成為已具有阻卻刑事違法性，因而不負刑事責任。而防衛過(guò)當則在對不法侵害人造成的人身?yè)p害中剔除了公道部分后，不公道的部分無(wú)法被阻卻，因而仍要承擔刑事責任。然而何謂防衛適當的必要限度，如何認定這一必要限度，刑法僅僅作了原則的規定，以致在刑法上成了各家熱烈爭論的一個(gè)題目。概括而言，大致有三種觀(guān)點(diǎn)。一是基本適應說(shuō)。此說(shuō)以為防衛適當的必要限度就是防衛行為與不法侵害基本相適應。何謂相適應，即防衛的性質(zhì)、手段、強度和后果同不法侵害的性質(zhì)、手段、強度和后果之間要基本相適應，才能屬于防衛適當。假如兩者不是基本相適應，防衛行為明顯超過(guò)不法侵害，造成不應有的危害，就是防衛過(guò)當。二是客觀(guān)需要說(shuō)。此說(shuō)以為只要防衛行為是制止不法侵害所必要的，則無(wú)論反擊行為是否大于侵害行為，也無(wú)論造成的損害是輕是重，都屬于防衛適當。假如防衛的強度超過(guò)了應有的或必須的強度，就屬于防衛過(guò)當。三是足以制止說(shuō)。此說(shuō)以為正當防衛的目的是為了免受正在進(jìn)行的不法侵害，因此應以足以制止不法侵害為防衛適當的必要限度。防衛強度可以超出不法侵害的強度，但是不能過(guò)于懸殊。
上述三種觀(guān)點(diǎn)在我國的刑法理論上和司法實(shí)踐中都有較大的，但是這三種觀(guān)點(diǎn)本身也有著(zhù)自身不同的內容和要求�！白阋灾浦拐f(shuō)”的觀(guān)點(diǎn)，即在主觀(guān)上夸大正確地判定制止不法侵害的需要，又在客觀(guān)上夸大恰當地要求與不法侵害大致保持平衡適應。這種觀(guān)點(diǎn)將“基本適應說(shuō)”與“客觀(guān)需要說(shuō)”的公道之處有機地結合起來(lái)，應當說(shuō)具有較大的公道性。所以為我國的刑法理論所贊同�？傊�，只要我們堅持用主觀(guān)與客觀(guān)相一致的原則來(lái)考察防衛適當的必要限度，能夠以基本適應與客觀(guān)需要相同一的標準來(lái)認定防衛適當的必要限度，我們會(huì )對社會(huì )現實(shí)生活中的各種正當防衛行為是否超出防衛適當的必要限度得出一個(gè)正確的結論。當然在這里也需要指出，現實(shí)生活中的正當防衛案件都是比較復雜的，是防衛適當還是防衛過(guò)當，我們必須時(shí)時(shí)將案件置于特定的環(huán)境中加以考察和評價(jià)，決不能用事后的平常心之看待事發(fā)之時(shí)防衛人的非常心理，在評價(jià)和認定是否是防衛適當，我們始終要遵循法律規定正當防衛制度的立法精神，充分鼓勵和支持社會(huì )公眾積極運用正當防衛這一法律武器同違法犯罪作斗爭，而不要以為一出現人身傷害或死亡結果，就簡(jiǎn)單地以為屬于超出防衛適當的必要限度，以致出現錯誤認定防衛過(guò)當的現象。
在司法實(shí)踐中對防衛限度的確認還應留意以幾個(gè)方面。
（1）正當防衛首先是氣力的對比。因此，當不法侵害人的氣力占上風(fēng)，防衛人無(wú)法與之相抗衡時(shí)，防衛人只有借助于防衛工具，其防衛強度才能制止對方的不法侵害，雖造成嚴重防衛結果，但也應當認定為在防衛限度之內的正當防衛。
（2）要看防衛的具體環(huán)境。正當防衛總是在一定的時(shí)間、地點(diǎn)發(fā)生的，因此當防衛強度超過(guò)侵害強度時(shí)，往往也與防衛環(huán)境有關(guān)。不法侵害發(fā)生在光天化日之下，還是發(fā)生在夜深人靜之時(shí)，顯然有所不同。防衛地點(diǎn)一般是不法侵害的發(fā)生地點(diǎn)，而犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環(huán)境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，對這種情況下的不法侵害實(shí)行正當防衛，其防衛環(huán)境顯然要惡劣一些。因此，在防衛地點(diǎn)不利于防衛人的場(chǎng)合，防衛人在正當防衛中對不法侵害造成較重的損害，即使其防衛強度超過(guò)了不法侵害的強度，也可以說(shuō)是必須的。
（3）要看防衛的實(shí)際情形。不法侵害是忽然發(fā)生，還是慢慢發(fā)生，防衛人的情緒反應是不一樣的，前者顯然比后者激烈，這無(wú)疑影響到防衛人隨之采取的防衛行為，由于防衛人在猝不及防的忽然襲擊下，往往無(wú)暇考慮對方的不法侵害強度，只能一心抵御侵害，因此往往導致較重的侵害強度，應該以為是難以避免的，不應以為明顯超過(guò)必要限度。3、防衛過(guò)當的認定
認定正當防衛是否過(guò)當，應當以防衛行為是否明顯超過(guò)必要限度，造成重大損害為標準。而沒(méi)有具體規定必要限度的標準。從立法本意上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進(jìn)行的不法侵害為必須的限度。必要限度應當從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察。
（1）要看不法侵害者的強度。不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體可能造成的損害結果的情況及造成這種損害結果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的同一。對于不法侵害的正當防衛，假如能用較緩和的手段制止住不法侵害時(shí)，就不答應采取激烈的防衛手段。比如對于徒手的侵害，通常是無(wú)需動(dòng)用器械致人重傷、死亡的。但是，假如侵害者身高力大或有武功，防衛者身單力薄，在弱不敵強的特殊情況下，用器械防衛徒手的侵害，就應當認定是必須的。假如用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，假如大于不法侵害的防衛強度不是為制止住不法侵害所必須，那就是超過(guò)了正當防衛的必要限度。
（2）要看不法侵害的緩急。不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身，財產(chǎn)等正當權利用的危險程度。在某此情況下，不法侵害已經(jīng)著(zhù)手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發(fā)揮出來(lái)，因此無(wú)法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過(guò)了正當防衛的必要限度。
（3）要看不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。為了避免較輕的不法侵害，就不答應防衛者造成嚴重的危害結果。例如小偷偷竊曬在陽(yáng)臺上的幾件衣服，其危害性不是很?chē)乐氐�，但假如發(fā)現后即把小偷打成重傷，則是防衛過(guò)當，由于防衛的目的是避免或制止不法侵害，保護正當權益，而不是要對侵害者進(jìn)行報復或者法外的懲辦。對于明顯危及人身安全或者國家和人民重大利益的不法侵害行為，而致不法侵害者重傷或死亡，可以認定是為制止不法侵害所必須，因而沒(méi)有超過(guò)正當防衛的必要限度，不屬防衛過(guò)當。
對防衛行為是否超過(guò)必要限度，從上面三個(gè)方面考察外，還要根據不法侵害發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境等因素，進(jìn)行全面的、實(shí)事求是的判定。由于不法侵害者往往是忽然襲擊，防衛者沒(méi)有防御，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即作出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實(shí)意圖和危險程度，往往沒(méi)有條件選擇一種恰當的防衛方式、工具和強度來(lái)進(jìn)行防衛，甚至也難以預料防衛所造成的后果。因此，對正當防衛行為不宜規定苛刻的條件，在當時(shí)的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必須，沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，造成損害的，就應當認定是正當的正當的防衛行為。
4、減輕或免除處罰的適用
處理防衛過(guò)當案件中，如何把握減輕或者免除處罰呢？根據我國刑法的規定和司法實(shí)踐的經(jīng)驗，在選擇減輕或免除處罰時(shí)可考慮以下幾個(gè)方面：
（1）要看防衛過(guò)當的程度。過(guò)當程度的大小體現了危害性程度，從而到防衛過(guò)當的量刑。一般來(lái)說(shuō)，程度重則罪行重，處罰亦重，程度輕則罪行輕，處罰亦輕，以至免除處罰。這是決定防衛過(guò)當處罰輕重最主要的方面。
（2）要看防衛的起因。盡管防衛都是針對不法侵害的，意義卻是不完全等同的，如：因瑣事互相爭吵、辱罵之后導致一方對另一方實(shí)施不法侵害，另一方進(jìn)行防衛，這與出于正義，在公共利益和他人利益受到不法侵害的緊急關(guān)頭挺身而出進(jìn)行防衛是不同的，后一種對保護國家和集體的利益，保護人民群眾的生命財產(chǎn)的安全，維護社會(huì )主義法制積極意義更大。對這種防衛過(guò)當的處罰應相對更輕，甚至免除處罰，更有利于鼓勵和支持人民群眾敢于見(jiàn)義勇為，積極同違法犯罪行為作斗爭。
（3）要看正當防衛所保護的權益性質(zhì)。正當權益在法律上是同等的，均受法律保護。但在防衛過(guò)當量刑時(shí)，應加以考慮。防衛行為保護的是公共利益或他人利益同保證個(gè)人利益應有所區別，保護重大利益與較小利益加以區別，前者較之后者應更輕些。
（4）要看社會(huì )效果。正當防衛制度是為維護正當權益，制止犯罪而設立的。而防衛過(guò)當是由防衛引起的，因此，群眾也往往抱有同情感，社會(huì )***表示支持。為了不挫傷群眾同違法犯罪斗爭的積極性，格外從寬一些。但在對過(guò)當行為追究時(shí)，卻應因案制宜。對完全出于社會(huì )正義感、道德感，積極同犯罪斗爭的，應當得到大力支持，假如不加區分是不適宜的，而且也有悖于立法本意。做到即不挫傷公民正當防衛的積極性，又能維護社會(huì )主義法制的嚴厲性�；�于上述分析，由于防衛過(guò)當是由正當防衛演變而來(lái)，是由防衛行為逾越了正當防衛的界線(xiàn)，因此，不論是其主觀(guān)上防衛意圖，還是客觀(guān)上的實(shí)際行為，都具有公道的防衛性質(zhì)，具有很大的可理解性和可非難性，因此，我國刑法防衛過(guò)當的實(shí)質(zhì)要件中要求必須是“明顯”越過(guò)必要限度造成“重大”損害的才可定為防衛過(guò)當，否則，不能以防衛過(guò)當來(lái)定性處罰。即使定為防衛過(guò)當，法律又明確規定應當減輕或者免除處罰。這又從另一方面反映了刑罰權對防衛過(guò)當在作為犯罪處理時(shí)的寬容態(tài)度。
5、防衛過(guò)當的表現形式
根據防衛過(guò)當的概念，防衛過(guò)當的表現形式是行為過(guò)當與結果過(guò)當的同一，僅有行為過(guò)當或僅有結果過(guò)當均不能構成防衛過(guò)當。在審判實(shí)踐中，要正確把握防衛是否過(guò)當，要緊扣兩個(gè)環(huán)節，正確理解和認定兩者這間的關(guān)系。首先，對立法關(guān)于防衛行為限度與結果限度的理解應是一致的，行為限度是明顯超過(guò)必要限度的重大損害行為，結果限度就應是重大損害結果。其次，行為過(guò)當并不意味著(zhù)結果就一定過(guò)當。反之亦然。例如，防衛人采取剝奪侵害人生命的防衛，用刀向侵害人心臟猛刺；根據當時(shí)的防衛需要是不應采取剝奪侵害人生命的方法防衛時(shí)，防衛表現為行為過(guò)當�？墒窃诜佬l人刺出后，侵害人忙用手擋，只將侵害人胳膊刺傷，行為過(guò)當的結果并未產(chǎn)生。因此，結果并不過(guò)當，相反，防衛人采取傷害的方法防衛，如用木棒猛擊侵害人頭部，根據當時(shí)防衛需要時(shí)必須的，但由于用力過(guò)猛，致被害人死亡。這時(shí)防衛僅表現為結果過(guò)當，而行為不過(guò)當。這也并不意味否認過(guò)失防衛過(guò)當。不能把過(guò)失防衛過(guò)當和結果過(guò)當混為一談。過(guò)失防衛過(guò)當指防衛人應當預見(jiàn)所實(shí)施的防衛行為不是制止不法侵害所必須的，可能造成不應有的后果，由于疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)，或者已經(jīng)預見(jiàn)而輕信能夠避免，而實(shí)施這種行為，以致發(fā)生這種結果�？梢�(jiàn)，過(guò)失防衛過(guò)當的行為和結果都是過(guò)當的，防衛人在主觀(guān)上具有過(guò)失的罪過(guò)。而單純結果過(guò)當是行為并不過(guò)當，主觀(guān)上亦不存在罪過(guò)。
關(guān)于這個(gè)，在司法實(shí)踐中不比較混亂。有的把防衛過(guò)當致人死亡的，定為故意傷害（致人死亡）罪，防衛過(guò)當致人傷害的，定為故意傷害罪，也偶有定為故意殺人罪或過(guò)失犯罪的。這里本人同意陰劍峰先生著(zhù)述的觀(guān)點(diǎn)，應當定為“防衛過(guò)當致人傷害罪”或“防衛過(guò)當致人死亡罪”。這樣才把防衛與正當防衛有機地聯(lián)系起來(lái)，才不至于把前期的正當防衛與后期的過(guò)當行為脫節，才不至于把因當防衛限度題目一下子滑向了似乎與正當防衛毫無(wú)邊際的其他犯罪行列之中，才不至于現實(shí)生活中試圖見(jiàn)義勇為者行使正當防衛權時(shí)舉期不定、憂(yōu)心重重，擔心自己是否會(huì )違法犯罪，鋃鐺人獄。
在今后的司法實(shí)踐和現實(shí)生活中，要牢牢把握正當防衛過(guò)當的內在聯(lián)第與區別，充分考慮防衛維護的是本人利益還是國家、公共利益及他人正當權益，所過(guò)當人罪過(guò)形式是過(guò)失，還是間接故意，所得以保護的權益是大還是小等諸多因素結合起來(lái)考慮，并嚴格按照“應當減輕或免除處罰”的原則進(jìn)行量刑，從而更好發(fā)揮我國正當防衛制度的應有作用，更好地發(fā)揮我國正當防衛權的巨大的效能，更好地激勵廣至公民拿起法律賦予的正當防衛權，果斷地打擊犯罪，懲辦不法分子，保衛法律神圣尊嚴，弘揚社會(huì )正氣，促進(jìn)我國***與法制建設的蓬勃，從而大力推進(jìn)依法治國步伐，在實(shí)現中華民族偉大復興的宏偉事業(yè)中建功產(chǎn)業(yè)。

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