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正當防衛若干題目初探
摘要：正當防衛作為刑法規定的排除違法性的事由，是刑法賦予公民在遭受不法侵害時(shí)，在國家集體利益，或者他人正當權益受到犯罪分子的侵害時(shí)，在來(lái)不及得到及時(shí)的公共權力救濟時(shí)，不得已而采取的防衛行為。其行為本質(zhì)上是一種自衛行為。但正當防衛并非如法律規定如此完美，在具體運用時(shí)不可避免的會(huì )面臨一些題目，諸如，防衛的時(shí)間限定題目，對象題目等等，本文筆者主要從正當防衛的對象，時(shí)間要求，以及不法侵害是否有防衛權題目來(lái)做一些淺顯探討。 關(guān)鍵詞：正當防衛 防衛時(shí)間 防衛對象 不法侵害 引言 正當防衛是刑法明文規定的排除犯罪的事由，意為阻卻行為違法性的事由，從外觀(guān)表現看，正當防衛完全符合犯罪的四個(gè)構成要件，但卻缺乏社會(huì )危害性這一成立為犯罪的終極實(shí)質(zhì)依據，因此，立法者為鼓勵民眾同犯罪作斗爭的勇氣，明確規定行為不違法，從而為他們排除了后顧之憂(yōu)。根據我國法律規定，正當防衛是為了使國家、公共利益 個(gè)人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的以制止不法侵害的行為，給不法侵害人造成損害的，而又尚未明顯超過(guò)必要限度的，不負刑事責任。同時(shí)為了保護公民的緊急人身權利，刑法規定對于正在進(jìn)行的殺人、搶劫、強***等嚴重性暴力犯罪的，采取正當防衛的造成不法行為人傷亡的，不存在防衛過(guò)當的題目，也不用承擔任何刑事責任。對于后者特殊的正當防衛似乎并無(wú)太大爭議，關(guān)鍵在于對于一般意義上的正當防衛上，存在著(zhù)一定的爭議。本文將對此予以探討。 一、正當防衛的防衛時(shí)間題目 “緊急情況下無(wú)法律”，當一個(gè)人的生命權或者其他正當權利受到非法侵犯時(shí)，而又難以得到國家公權力的及時(shí)救濟時(shí)，法律往往會(huì )讓位于現實(shí)的利益。在此情形我們要讓他嚴格遵遵法律的一般性規定，已經(jīng)過(guò)于苛刻了。但正當防衛并非任何時(shí)候都可以采取的，由于它牽涉的另一個(gè)主體的生命權的題目，不容輕視。因此，法律嚴格限定了正當防衛的采取時(shí)間為在不法侵害發(fā)生時(shí)，即正在進(jìn)行的不法侵害，也就是已經(jīng)開(kāi)始但尚未結束。但究竟怎樣認定不法侵害正在發(fā)生，以及是否以侵犯他人法益已經(jīng)開(kāi)始為標準，刑法學(xué)界爭論很大，主要有直接面臨說(shuō)、進(jìn)進(jìn)侵害現場(chǎng)說(shuō)、著(zhù)手說(shuō)與綜合說(shuō)等觀(guān)點(diǎn)，①（注：參見(jiàn)趙秉志編：《刑法爭議題目研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525頁(yè)以下）筆者以為采取綜合說(shuō)比較公道即原則上以行為人著(zhù)手實(shí)施犯罪行為為準，但當法益面臨被侵犯的緊迫危險性時(shí)，也可以采取正當防衛。筆者之所以贊成此觀(guān)點(diǎn)，主要理由如下： （1）進(jìn)進(jìn)現場(chǎng)說(shuō)夸大以犯罪人進(jìn)進(jìn)到現場(chǎng)為標準來(lái)作為不法行為的開(kāi)始標準，但行為人進(jìn)進(jìn)了現場(chǎng)到實(shí)施犯罪行為，需要一定的時(shí)間間隔，而且我們很難判定行為人究竟是要實(shí)施犯罪還是其他，很難判定行為的方式，而此時(shí)實(shí)施防衛行為似乎不太適時(shí)。因此，該說(shuō)側重保護了防衛人利益，但忽視了犯罪人的一些的權利。有其不公道性。 （2）直接面臨說(shuō)夸大要直接面臨不法侵害人時(shí)才可以開(kāi)始防衛行為，這是不利于保護防衛人利益的，可能等到直接面臨時(shí)，往往會(huì )來(lái)不及防衛就已經(jīng)遭受侵害了，此時(shí)，在時(shí)間要求上過(guò)于苛刻，不利于正當防衛的實(shí)施。 （3）著(zhù)手說(shuō)有其一定的公道性，但有時(shí)難以認定怎樣才算著(zhù)手，而且對于一些突發(fā)性的犯罪，往往從著(zhù)手到行為的結束需要的時(shí)間很短暫，而此時(shí)要求犯罪人開(kāi)始著(zhù)手才實(shí)施防衛行為似乎不妥。只有在那些有預謀的，有計劃的故意犯罪中采取著(zhù)手說(shuō)比較適宜。 （4）綜合說(shuō)恰好解決了上述觀(guān)點(diǎn)的不足之處，即原則上以行為人著(zhù)手實(shí)施犯罪行為作為不法行為開(kāi)始的標準，但當法益面臨被侵犯的緊急危險時(shí)，可以采取防衛行為。這既有利于充分保障防衛者的利益，同時(shí)也兼顧了犯罪人的一些應有利益，因此比較公道。 基于此，筆者以為采取綜合說(shuō)比較適當。 關(guān)于不法侵害的結束時(shí)間，筆者以為應當是法益被繼續侵害的危險已經(jīng)消除，即行為人離開(kāi)現場(chǎng)或者主動(dòng)中止犯罪，或者被制服已不存在繼續侵害的可能性，已經(jīng)沒(méi)有能力再次侵害時(shí)，應當認定為不法侵害已經(jīng)結束了，由于對于離開(kāi)現場(chǎng)并不表明行為人就一定放棄了繼續犯罪，同樣還會(huì )再次出現在現場(chǎng)，只要有其能力，就不能排除其危險，而且對于有些犯罪往往會(huì )繼續性現象，出現暫時(shí)的假終止，而實(shí)際上只是暫時(shí)的中止了犯罪，而非犯罪的結束。 二、防衛對象題目 有關(guān)正當防衛只能針對犯罪人本身而不能針對無(wú)辜的第三人，由于對于行為的發(fā)生第三人并無(wú)過(guò)錯，正當防衛必須是正對不正，而不是對他人正當權益的侵犯，對于防衛者和犯罪人之外的第三人，因防衛人的行為所造成損害的，防衛人對此要承擔刑事責任。此外，從刑法規定來(lái)看，正當防衛以采取制止不法侵害發(fā)生的方式給不法侵害人造成損害的不負刑事責任，這里的損害是否包括財產(chǎn)的損害，即正當防衛除了直接針對不法侵害人本身以外，是否包括其財產(chǎn)，筆者以為應當包括其財產(chǎn)，理由如下： （1）刑法要求采取制止不法侵害發(fā)生的方式，不未明確規定只能針的不法侵害人的人身進(jìn)行，而且只規定造成損害的不負刑事責任，并為規定只能是造成人身?yè)p害。因此，財產(chǎn)的損害應當包括在內。 （2）正當防衛所針對的必須是犯罪人所擁有的財產(chǎn)，即財產(chǎn)的權利回屬應當是犯罪人本人，而不是國家集體或者他人的財產(chǎn)，當然處在犯罪人現實(shí)的支配之下的財產(chǎn)可能是基于不法所取得其中可能包括國家集體他人的財產(chǎn)。因此，只要在外觀(guān)上使人相信為其個(gè)人財產(chǎn)即可。 正由于，犯罪人在實(shí)施不法侵害時(shí)，面對防衛人可能會(huì )毀壞其財物的情況下，他要面臨一個(gè)抉擇，是繼續犯罪，實(shí)施侵害行為呢？還是為了保全得來(lái)不易的財產(chǎn)，出于對自身財產(chǎn)的吝惜，而放棄犯罪呢？當后者的利益大于前者的時(shí)候，犯罪人可能會(huì )選擇放棄犯罪行為。因此，利用其財產(chǎn)所進(jìn)行的防衛有時(shí)會(huì )起到一定的防衛作用，既然正當防衛是為了維護正當者的利益，因此，在選擇方式上應當是答應多樣化的，只要行為得立即可。 三、不法侵害人是否有權防衛 關(guān)于不法侵害人是否有防衛權題目，筆者以為原則上是沒(méi)有的，否則是與正當防衛的宗旨相違反的，正當防衛體現的是行為的正當性，而非非發(fā)性，假如答應不法侵害人有權防衛，這對受害人是非常不利的，那行為的“正當”何在？既然，行為是由不法侵害人所引起的，就應當由其承擔相應的風(fēng)險后果，這是他在選擇實(shí)施侵害行為時(shí)首先應當考慮到的風(fēng)險。既然他選擇了犯罪行為，就表明了他已經(jīng)愿意接受了行為可能會(huì )碰到的不利后果。但對于行為人實(shí)施了稍微侵害行為時(shí)，在遭受到明顯超出防衛限度的防衛行為時(shí)，是否有權行使防衛權呢？對于非以暴力方式平和的侵犯他人財產(chǎn)的，卻遭受到了嚴重的人身方面的防衛行為時(shí)是否有權選擇防衛呢？筆者以為對于前者可以實(shí)施一定程度的防衛行為，而后者一般不存在正當防衛題目，理由在于： （1）對于稍微的不法侵害，說(shuō)明行為人本身并不像、想過(guò)多的侵犯他人的權利，其主觀(guān)惡性較小，或者主觀(guān)上并不�？辞趾λ�，但由于過(guò)失導致對他人權利的侵犯，固然行為是違法的，但當先前防衛人以明顯超出限度的方式實(shí)施防衛行為，可能會(huì )危及到行為人的生命，這時(shí)候，防衛者是有過(guò)錯的，有故意殺人之嫌，這種防衛行為已經(jīng)不是正當的了，也是一種不法侵害，對于先前的防衛行為，行為人是可以采取正當防衛的，由于，相對于先前防衛者的防衛行為，行為人的不法侵害在生命受到威脅時(shí)，已經(jīng)演變?yōu)榱诵枰獙で笳數臋嗬Ｗo了。我們不能由于行為人先前行為的稍微違法性而否認其整個(gè)行為的正當性，正如張明楷教授所說(shuō)“假如稍微過(guò)失甚至無(wú)過(guò)錯地引起了對方的侵害，或者預想只會(huì )引起對方的 稍微反擊，對方卻對重大利益進(jìn)行損害是、時(shí)，仍有實(shí)行防衛的余地�！雹冢ㄗⅲ簠⒁�(jiàn)張明楷著(zhù)《刑法學(xué)》（第二版）法律出版社2005年版第260頁(yè)） （2） 對于非以暴力方式取得他人財物的，如基于盜竊、詐騙等等，在被害人發(fā)現后及時(shí)追趕的情形下，行為人為了抗拒抓捕的，而采取的對他人人身權利的侵害的，不應當認定為正當防衛，而可以認定為犯罪的轉化，如轉化型搶劫，關(guān)鍵在于，假如行為人的行為沒(méi)有造成被害人輕傷以上后果的，即只是稍微傷的，或者不是為了抗拒抓捕的，而是行為人在遭受到先前犯罪行為的受害人的嚴重的危及人身安全的侵犯時(shí)，可否行使防衛權的題目，筆者以為可以有一定限度的防衛權，即以保全自身生命為限，同時(shí)又不能造成對受害人人身的嚴重侵害，由于，固然行為人有過(guò)錯，但罪不至死，不能因此而付出生命的代價(jià)。 綜上，筆者以為，正當防衛并不僅限于正當的防衛主體，對于部分侵害行為的實(shí)施者也享有一定的自衛權。 四、小結 正當防衛在司法實(shí)踐中往往又是會(huì )難以認定，但對于正當防衛，我們應當嚴格把關(guān)，一方面要禁止他的濫用，另一方面又要鼓勵民眾積極的行使這些權利，在保障大多數人的利益時(shí)，基于公平原則，也要適當的考慮到加害人的利益。 參考文獻 ①參見(jiàn)趙秉志編：《刑法爭議題目研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525頁(yè) ②參見(jiàn)張明楷著(zhù)《刑法學(xué)》（第二版）法律出版社2005年版第260頁(yè)【正當防衛若干題目初探】相關(guān)文章：
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