對知識產(chǎn)權侵權歸責原則討論
論文關(guān)鍵詞;知識產(chǎn)權慢權 歸責原則 過(guò)錯責任
論文摘要:十年前，我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對知識產(chǎn)權侵權責任的歸責原則進(jìn)行過(guò)一次學(xué)術(shù)討論，當時(shí)，知識產(chǎn)權侵權適用過(guò)錯責任原則的觀(guān)點(diǎn)占據了主導地位，隨著(zhù)我國《侵權責任法》的碩布，一些原本得到確認的觀(guān)點(diǎn)再次模糊起來(lái)，有必要予以新的檢討侵權責任的歸責原則是一個(gè)不規范的法律習語(yǔ)，它時(shí)本來(lái)清晰的侵權責任理論體系構成了擾亂，而實(shí)際的意義卻并沒(méi)有學(xué)界想象的那般重要，十年前的那場(chǎng)學(xué)術(shù)討論的參與者對彼此都存在誤解，卻使得那場(chǎng)討論更值得關(guān)注。
針對知識產(chǎn)權侵權歸責原則問(wèn)題，我國學(xué)術(shù)界十年前曾經(jīng)有過(guò)一次爭論，討論由鄭成思先生發(fā)起，他著(zhù)文稱(chēng)，在知識產(chǎn)權侵權中有必要全面引入無(wú)過(guò)錯責任①;諸多學(xué)者子以積極回應，主張在知識產(chǎn)權侵權領(lǐng)域仍應當全面適用一般過(guò)錯責任原則。當時(shí)爭論的結果，是知識產(chǎn)權侵權仍然適用過(guò)錯責任原則的觀(guān)點(diǎn)占據上風(fēng)。持該觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者們指出，以鄭成思先生為代表的支持知識產(chǎn)權無(wú)過(guò)錯責任的學(xué)者，是錯誤理解了歸責原則的含義，歸責原則只針對損害賠償責任，其余諸如停止損害，返還財產(chǎn)本來(lái)就不必采用歸責原則，是個(gè)偽問(wèn)題。以后的近十年間，該問(wèn)題再未引發(fā)波瀾，對歸責原則的理解也似乎達成共識。
一、我國《侵權責任法》對“歸責原則”的規定
2010年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》，卻讓我們有必要重新反思這場(chǎng)爭論。根本的原因在于，我國的《侵權責任法》沒(méi)有采納學(xué)術(shù)界已經(jīng)形成的共識，在歸責原則的問(wèn)題上仍然沒(méi)有區分，該法第六條明確規定:因過(guò)錯侵害他人民事權益，承擔侵權責任。而侵權責任的形式則在第十五條規定:承擔侵權責任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產(chǎn);(五)恢復原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復名譽(yù)。仍然將損害賠償和其他其中責任形式并列，易言之，如果行為人主觀(guān)沒(méi)有過(guò)錯，則被侵害人即使權利受到侵害，不僅不能要求賠償，甚至不能要求行為人停止侵害、消除危險或者排除妨礙，這不僅有違人們日常的生活行為觀(guān)念，也與《中華人民共和國物權法》中對物上請求權的相關(guān)規定沖突，而在侵權法領(lǐng)域內，則明顯放棄了大部分民法學(xué)者所謂歸責原則針對損害賠償，而其他侵權責任不限于過(guò)錯責任原則的共識，使得歸責原則理論更加撲朔迷離。
我們究竟應當怎樣看待知識產(chǎn)權侵權責任的歸責原則，結合十多年前的那場(chǎng)討論和新頒布的《侵權責仔法》，我們可以對“歸責原則”進(jìn)行一次新的探索。
二、對侵權責任歸責原則傳統理論的質(zhì)疑
(一)侵權責任歸責原則的傳統理論概述
傳統侵權法中，侵權責任的歸責原則是指確定侵權行為責任歸屬所必須依據的法律準則，即依據何種標準來(lái)確定行為人的侵權責任。②一般認為，歸責原則在侵權法中占據著(zhù)重要地位，一定歸責原則的確立，決定著(zhù)侵權行為的分類(lèi)、侵權責任的構成要件、舉證責任的分擔、免責事由的確定和損害賠償原則與方法的確定。③另外，學(xué)者們一致認為，由于《民法通則》將德國民法債編中的侵權獨立成為民事責任中的一部分，并增加了停止侵害，恢復原狀、賠禮道歉等侵權責任形式，使得德國民法中的“歸責原則”被大陸學(xué)者廣泛誤解，認為所有侵權責任都有歸責原則，而實(shí)際上它就是“損害賠償責的歸責原則”。
(二)侵權責任歸責原則的邏輯缺陷
上文己經(jīng)指出，如果法學(xué)界關(guān)于“歸責原則”的共識被立法機關(guān)采納，則立法中應當呈現如下的格局，損害賠償責任是以過(guò)錯為構成要件的，而其他責任方式卻并以過(guò)錯為必要條件，通過(guò)對責任要件的規定將損賠償責任與其他的責任形式進(jìn)行區分。然而，《侵權責任法》對于責任形式和確定責任歸屬的規定，比起民法通則沒(méi)有實(shí)質(zhì)性變化第六條和第十五條的規定，仍然將損害賠償和其他其中責任形式并列，如此，則所有的責任形式均以過(guò)錯為要件，在侵權責任的諸多承擔方式中，損害賠償己經(jīng)沒(méi)有了特殊性如此一來(lái)，就產(chǎn)生了一個(gè)最大的疑問(wèn):即根據我國《侵權責任法》的規定，“歸責原則’還是不是只對損害賠償有意義?以此為著(zhù)眼點(diǎn)，有關(guān)歸責原則，我們能夠找到更多的疑問(wèn)。
根據我國民法學(xué)者的論述，“歸責原則”只有在“侵權損害賠償責任”的語(yǔ)境下，才一可以被理解為確定侵權責任歸屬的依據侵權責任的責任形式不限于損害賠償，那么其他形式的侵權責任有沒(méi)有確定責任歸屬的依據呢?當然也要有，否則就無(wú)法落實(shí)侵權責任，然而如果有，它為什么不能稱(chēng)為“歸責原則”呢?如果不能稱(chēng)之為歸責原則，這種確定歸屬的依據又應該叫做什么?可見(jiàn)，在邏輯上，侵權責任“歸責原則”的存在是一種比較獨特，甚至是尷尬的現象。
在其自身的構架上，侵權責任中的“歸責原則”同樣存在問(wèn)題，一般學(xué)者認為，在損害賠償責任的歸責原則中，有過(guò)錯責任和無(wú)過(guò)錯責任，這一點(diǎn)兒乎在所有的教學(xué)資料上都有表述，然而過(guò)錯責任實(shí)際上過(guò)錯責任原則，同理對應的是無(wú)過(guò)錯責任原則，也就是在損害賠償責任中，或者適用過(guò)錯責任原則，或者適用無(wú)過(guò)錯責任原則，然而，究竟什么是“原則”，簡(jiǎn)要地說(shuō)，即人們說(shuō)話(huà)或者行事的標準或 者依據，在一個(gè)具體的物質(zhì)范圍內，可能存在并列的原則，比如民 法中有若干基本原則，然而在一個(gè)既定的價(jià)值體系內，是否可能存 在兩個(gè)直接對立的原則，比如“過(guò)錯責任原則”和“無(wú)過(guò)錯責任原則”?“過(guò)錯”和“無(wú)過(guò)錯”是直接對立的，一個(gè)人在為某種行為時(shí)，不 可能既有過(guò)錯，又沒(méi)有過(guò)錯，因此在對損害賠償責任進(jìn)行歸責時(shí)， 或者以過(guò)錯責任為原則，在特殊情況下，沒(méi)有過(guò)錯也要承擔責任;或者以無(wú)過(guò)錯責任為原則，在某些情況下，須行為人有過(guò)錯方能承擔責任，不應該存在兩種歸責原則并列的情況。也許有學(xué)者指出，無(wú)過(guò)錯責任原則是在某些特殊類(lèi)型侵權中的適用，這個(gè)原則所對應的并非全部損害賠償責任發(fā)生的情況，然而同樣的邏輯就可以得出，無(wú)過(guò)錯責任原則與過(guò)錯責任原則的效力位階不同，那么在分類(lèi)的時(shí)候，就不存在無(wú)過(guò)錯責任原則與過(guò)錯責任原則的并列，如果二者并列，則過(guò)錯責任原則就不能作為損害賠償責任的歸責原則，而只能是特殊情況以外案件的原則，那么這個(gè)原則就沒(méi)有太大意義。
綜上，在中國學(xué)者的語(yǔ)境里，侵權責任“歸責原則”的內涵是混亂的，外延是模糊的.它對侵權責任法律體系的構建并沒(méi)有起到非常明顯的促進(jìn)作用
為什么會(huì )出現這種情況?侵權責任“歸責原則”究竟有著(zhù)怎樣的含義，我們以前對它的理解為何存在著(zhù)如此明顯的偏差?這些問(wèn)題有必要進(jìn)一步深究。
三、對“歸責原則”的新認識
歸責原則是一個(gè)貫穿民法的概念，指規定行為人承擔民事責任之根據的原則，在某種意義卜，也可以說(shuō)是在行為人和受害人之間分配不利法律后果的原則。④也就是說(shuō)，歸責原則并不只針對侵權責任，例如違約責任也存在歸責原則。因此單純從侵權責任的角度，很難對歸責原則有清晰地把握。
(一)侵權責任的歸責原則只在潘德克吞體系中具有意義
債是為特定內容之給付，侵權及合同都是引發(fā)債的原因，違約責任和侵權損害賠償責任的表現形式均為財產(chǎn)之給付，所以“歸責原則”，在潘德克吞式體系中，不僅屬于侵權損害賠償責任，也屬于整個(gè)債編。“歸責原則”存在的價(jià)值或者意義在于特定財務(wù)之給付。歸責原則不歸屬于損害賠償，而是在侵權責任諸多方式中，只有損害賠償責任被歸屬于債編，進(jìn)而涉及到了歸責原則問(wèn)題。
在個(gè)人權益受到損害的時(shí)候，被侵害人是否只能要求損害賠償呢?當然不是，權益人也可以要求諸如消除妨害、恢復原狀、賠禮道歉等權益補救措施或者承擔責任方式。我國民事立法采取的思路，就是將這些責任方式并列起來(lái)，通過(guò)侵權責任法統一規定，立法著(zhù)眼點(diǎn)在于引發(fā)不同種類(lèi)責任的原因是相同的，即都是侵權。但在潘德克吞體系的立法思路中，這些承擔責任的方式雖然并列，卻散落在不同的編章中予以規定，比如消除妨害、恢復原狀在物權編中，賠禮道歉在人身權編中等等，這種分割規定的邏輯進(jìn)路和法律基礎是非常完各的請求權體系。請求權按照權利標的物種類(lèi)被劃分為物權請求權、債權請求權、人身權請求權。侵權損害賠償責任被視為金錢(qián)之債，在債編中予以規定。與違約責任一樣，在損害賠償責任中，涉及到由誰(shuí)負責賠償，誰(shuí)承擔更多不利法律后果的問(wèn)題，為了解決這些問(wèn)題，才有了所謂的歸責原則。
在明確了上述內容后，我們可以重新闡述“歸責原則”的邏輯發(fā)展:在潘德克吞法律體系中，請求權被分為不同種類(lèi)分編規定，當一方民事主體要求另方承擔某特定內容的給付時(shí)，即在行使其債權請求權，在確定某方民事主體承擔財產(chǎn)給付之債時(shí)，需要有一定的根據和標準，否則無(wú)以有力說(shuō)明責任人為何承擔不利的法律后果，這種依據就是歸二責原則。當侵權行為發(fā)生時(shí)，可能產(chǎn)生損害賠償責任，損害賠償責任的表現形式為財產(chǎn)的轉移，因此被劃分在債編中予以規定，請求侵權行為人承擔損害賠償責任即為行使債權請求權。而在實(shí)現損害賠償責任的過(guò)程中，也需要有判斷責任歸屬的標準，這就是損害賠償責任的歸責原則。也就是說(shuō)，侵權責任或者損害賠償責任的歸責原則這一表述方式只在嚴格的潘德克吞體系的法典中才有意義。
(二)對歸責原則的結論性認識
至此，我們可以有以下結論:(1)正如大多數學(xué)者所言，對十廣義的侵權責任來(lái)說(shuō)，不存在一個(gè)統一的歸責原則，因為除損害賠償責任外的侵權責任形式既然在債編中不予規定，也就無(wú)所謂歸責原則;(2)歸責原則本身是一個(gè)涵蓋了侵權責任和違約責任的概念，可以按照不同標準進(jìn)行分類(lèi)，也存在著(zhù)過(guò)錯責任原則，無(wú)過(guò)錯責任原則等等; (3)損害賠償責任的歸責原則日前只有一個(gè)，即過(guò)錯責任原則，無(wú)過(guò)錯責任只是一種例外，一種相對補充，不是損害賠償責任的歸責原則;<4)如果沒(méi)有嚴格的潘德克吞體系，歸責原則事實(shí)上意義不大猶如明嚼雞肋;l5)在中國式的對各種侵權責任進(jìn)行統一規定的立法體系中，需要從責任構成要件的角度對侵權責任進(jìn)行確定:第一層也就是范圍最廠(chǎng)的，是一切侵權責任均須以存在侵權行為為前提;第二層除停止侵害、排除妨礙、消除危險外，其余的民事責任已造成損害結果為必要;第二層損害賠償須進(jìn)一步以過(guò)錯為必要。
四、結語(yǔ)
對知識產(chǎn)權侵權”歸責原則”討論的反思十余年前，參與知識產(chǎn)權侵權歸責原則討論的各方學(xué)者們，對彼此的觀(guān)點(diǎn)其實(shí)都沒(méi)有徹底了解，而造成這種事實(shí)的原因在于對”歸責原則”有誤解。
鄭成思先生認為侵害知識產(chǎn)權應該采納無(wú)過(guò)錯責任。反對該觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者們認為歸責原則是只針對侵害知識產(chǎn)權的損害賠償責任而言，不能用于全部的知識產(chǎn)權侵權責任類(lèi)型，這些學(xué)者可能忽略了這樣一個(gè)問(wèn)題，即鄭先生從來(lái)也沒(méi)有在文章中使用“歸責原則” 一詞，他可能無(wú)意就“歸責原則”展開(kāi)討論，甚至可能也隱約認識到了所謂歸責原則在中國法律語(yǔ)境下存莊的若干悖論，因為無(wú)過(guò)錯責任原則位于歸責原則理論框架卜，只有存在歸責原則，才存在過(guò)錯責任原則或者無(wú)過(guò)錯責任原則.據筆者的揣測，鄭先生的本意在于強調為了保護知識產(chǎn)權時(shí)，有必要更多的采用無(wú)過(guò)錯責任，也就是不以過(guò)錯為要件的法律責任，他發(fā)起的這場(chǎng)爭論的本意在于解決實(shí)際問(wèn)題，最終卻由他控制的轉為了純粹理論研究�，F在回想起來(lái)，也讓人產(chǎn)生無(wú)盡感慨。
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