知識產(chǎn)權侵權歸責原則之探討
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權侵權 歸責原則 請求權 過(guò)錯責任原則內容提要: 知識產(chǎn)權侵權屬于民事侵權的范疇，但在知識產(chǎn)權侵權歸責問(wèn)題上具有一定的特殊性。 知識產(chǎn)權侵權、知識產(chǎn)權侵權歸責與侵權責任是相互關(guān)聯(lián)但又有明顯區別的概念。 為理解知識產(chǎn)權侵權歸責問(wèn)題，可以引入知識產(chǎn)權請求權的概念。 在對待知識產(chǎn)權侵權歸責問(wèn)題上，應以過(guò)錯責任原則為基本的歸責原則，而不以無(wú)過(guò)錯責任原則為歸責原則。 從民事侵權的基本原理、國內外立法及國際公約的規定以及知識產(chǎn)權侵權的現實(shí)情況評判，均可以得出過(guò)錯責任原則為知識產(chǎn)權侵權歸責原則的結論。
知識產(chǎn)權侵權歸責原則是當前我國知識產(chǎn)權法理論與實(shí)踐中的熱門(mén)話(huà)題。 筆者感到在這一問(wèn)題上我國理論與實(shí)務(wù)界仍未取得共識而有進(jìn)一步探討的必要。 其中分歧的焦點(diǎn)是對知識產(chǎn)權侵權歸責的內涵、 侵權歸責與侵權責任的關(guān)系，以及知識產(chǎn)權侵權歸責究竟應適用何種歸責原則等方面有不同認識。 本文將以民事侵權法與知識產(chǎn)權法理論為指導， 結合知識產(chǎn)權侵權的特性，對該問(wèn)題進(jìn)行探討。
一、知識產(chǎn)權侵權歸責原則的內涵
知識產(chǎn)權侵權歸責原則是針對知識產(chǎn)權侵權行為確定侵權行為人承擔法律責任的標準和原則，因而有必要先明確知識產(chǎn)權侵權的概念。
（一）知識產(chǎn)權侵權的概念
侵權行為，可以認為是“因作為或不作為而不法侵害他人財產(chǎn)或人身權利的行為”。 ”[1]472違法性是任何侵權行為的必備要件。 如果一個(gè)行為符合法律規定，不具有違法性，就談不上構成侵權行為。 除此之外，在傳統的侵權行為構成理論中，還包括損害、行為人存在過(guò)錯，以及損害行為與損害后果之間具有因果關(guān)系。
知識產(chǎn)權侵權無(wú)疑屬于侵權行為的范疇。 但是，傳統上關(guān)于侵權行為的構成理論對知識產(chǎn)權侵權的適用，不能簡(jiǎn)單套用。 一般認為，知識產(chǎn)權侵權與侵犯知識產(chǎn)權的行為具有同一含義。 根據學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，它是“違反法律規定，擅自行使或利用知識產(chǎn)品所有人專(zhuān)有權利的行為”。[2]170筆者認為，知識產(chǎn)權侵權行為與負載知識產(chǎn)權的有形物侵權不同，侵權邊界難以確定，在界定知識產(chǎn)權侵權概念時(shí)， 不應拘泥于主觀(guān)過(guò)錯與損害行為，而應重點(diǎn)關(guān)注行為的違法性。 知識產(chǎn)權侵權是一種違反法律規定的行為，凡是違反了法律的規定而損害知識產(chǎn)品所有人的專(zhuān)有權的行為，都是侵犯知識產(chǎn)權的行為。 至于該行為是否造成損害后果、行為人主觀(guān)上是否存在過(guò)錯等，是知識產(chǎn)權侵權責任的問(wèn)題，不影響對知識產(chǎn)權侵權行為的認定。 我們知道，知識產(chǎn)權具有法定性，法定性使得任何一個(gè)特定的知識產(chǎn)權的成立和受到保護，都需要有特定的法律依據，否則將不能納入知識產(chǎn)權的保護范圍。 同樣，知識產(chǎn)權侵權行為也具有法定性。 如果知識產(chǎn)權法律沒(méi)有將某種使用知識產(chǎn)品的行為納入侵權范疇，那么這種使用行為就不構成知識產(chǎn)權侵權。
（二）知識產(chǎn)權侵權歸責原則的內涵
侵權歸責原則也就是侵權民事責任的歸責原則，是責令侵權人承擔法律責任的依據。 正確適用侵權歸責原則，對于公平、合理地處理侵權案件，維護社會(huì )關(guān)系的穩定，具有十分重要的意義。
侵權法的一般歸責原則是關(guān)于侵權損害賠償責任的歸責規則、與損害賠償緊密地聯(lián)系在一起，沒(méi)有必要涉及一切民事責任的歸責原則。 德國法學(xué)家拉倫茨即認為，歸責原則是就賠償之歸責原則而言的，歸責是負擔行為之結果，對受害人而言是填補其所受之損害。[3]258-259具體是指行為人在一定主觀(guān)心理狀態(tài)支配下實(shí)施了造成他人損害的行為時(shí)， 應就該損害后果負賠償責任。
侵權歸責原則應是僅就損害賠償而言的。知識產(chǎn)權侵權屬于民事侵權范疇，對知識產(chǎn)權侵權歸責的探討也應當在民事侵權責任的體系下進(jìn)行。 從侵權法的發(fā)展歷史看，侵權行為的歸責原則應當只是就損害賠償請求權而言的，而與其他民事責任的承擔方式無(wú)關(guān)。[4]因此，知識產(chǎn)權侵權歸責原則應當限于損害賠償之歸責原則。
二、知識產(chǎn)權侵權歸責原則理論體例之構建
（一）知識產(chǎn)權侵權、知識產(chǎn)權侵權歸責與侵權責任的關(guān)系
確立知識產(chǎn)權侵權歸責的目的，是要以一定的標準和原則確定行為人實(shí)施侵害知識產(chǎn)權的行為是否需要承擔某種法律責任。 這里首先需要明確的是，知識產(chǎn)權侵權行為的構成要件與侵權責任的構成要件不是同一概念。 知識產(chǎn)權侵權責任是行為人因侵害知識產(chǎn)權而被施加的強制性法律責任， 旨在保護知識產(chǎn)權人的利益不受侵犯。 知識產(chǎn)權侵權責任的構成要件是知識產(chǎn)權侵權人承擔知識產(chǎn)權侵權責任應當具備的條件。 這就涉及到適用何種歸責原則的問(wèn)題。 當然，兩者亦存在密切的聯(lián)系，即知識產(chǎn)權侵權行為的認定是確定被控侵權行為人是否承擔侵權民事責任以及承擔什么樣的侵權民事責任的前提，只有在確定了存在知識產(chǎn)權侵權的前提下，也才有進(jìn)一步界定和追究知識產(chǎn)權侵權責任的必要。
就知識產(chǎn)權侵權而言，其構成一般并不需要考慮行為人的主觀(guān)過(guò)錯、損害事實(shí)，以及行為人的行為與損害結果之間的關(guān)系，這些都是知識產(chǎn)權侵權責任所需要考慮的要素。 知識產(chǎn)權侵權行為需要承擔相應的侵權法律責任。 但是，某一特定的知識產(chǎn)權侵權法律責任的承擔，需要某一侵權行為具備一定的條件，這就是所謂知識產(chǎn)權侵權責任之構成要件。 知識產(chǎn)權除具有專(zhuān)有性、地域性和時(shí)間性特征外，還具有法定性特征。 知識產(chǎn)權具有依法確立的特點(diǎn)。 沒(méi)有法律的明確賦予， 知識產(chǎn)權人要獲得某種知識產(chǎn)權將無(wú)從談起。 與知識產(chǎn)權的法定性特征相對應，知識產(chǎn)權侵權的本質(zhì)就是實(shí)施了為知識產(chǎn)權法所禁止的行為，即行為人從事了侵害他人知識產(chǎn)權權益的行為。 在確認知識產(chǎn)權侵權之構成方面，對行為的違法性應給予特別的強調。
在知識產(chǎn)權專(zhuān)門(mén)法律中，什么是受權利限制的合法行為、什么是違法的侵權行為，其界限是清楚的。 知識產(chǎn)權侵權涉及的就是被明確為知識產(chǎn)權侵權的、違反了知識產(chǎn)權法規定的行為。 如果某一行為在知識產(chǎn)權法中具有合法依據，即使該行為沒(méi)有獲得知識產(chǎn)權人的許可，仍然不能認為是知識產(chǎn)權侵權行為。 有觀(guān)點(diǎn)認為，侵權行為作為違法的民事行為，須具備損害結果發(fā)生的要件，并進(jìn)而認為在知識產(chǎn)權侵權構成上，也應考慮損害結果問(wèn)題。 實(shí)際上，正如史尚寬指出：嚴格言之，損害之發(fā)生，為賠償義務(wù)之要件，而非侵權行為之要件。 因此，在認定某一行為是否構成知識產(chǎn)權侵權時(shí)，不需要考慮損害結果因素。
（二）知識產(chǎn)權請求權與債權請求權
在大陸法系國家，民法理論認為民事權利的保護方法有物權和債權兩種保護方法，其中物權保護方法包括停止侵害、消除妨害、返還原物、消除危險、恢復原狀等，旨在使物權恢復到圓滿(mǎn)狀態(tài)。 債權保護方法則主要是指損害賠償，旨在彌補因權利受到侵害而產(chǎn)生的損害。 與上述兩種民事權利的保護方法相對應，大陸法系有物權請求權和債權請求權之說(shuō)，相應地也有物權之訴和債權之訴。 侵權行為即是產(chǎn)生物權之訴和債權之訴，而且可負損害賠償責任的違法行為。
我國現行民事法律體系沒(méi)有設立物權請求權（物上請求權），也不存在區分物權請求權和債權請求權。 我國《民法通則》第六章關(guān)于“侵權的民事責任”中，采納的是廣義的侵權概念，將各種對法律所保護權利的侵害或妨害行為都視為侵權。[5]105《民法通則》第 134 條規定了十種承擔民事責任形式，具體包括停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀，修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響與恢復名譽(yù)、賠禮道歉等。 其中停止侵權、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀等屬于前面提到的排除類(lèi)侵權責任，也就是上述大陸法系國家適用物權保護方法的途徑；損害賠償屬于補償類(lèi)民事責任，屬于大陸法系民法理論中的債權保護范疇。 停止侵權等排除類(lèi)民事責任，不需要考慮行為人的主觀(guān)過(guò)錯，無(wú)論行為人是否存在過(guò)錯，行為人都需要承擔停止侵害的法律責任。 對于補償類(lèi)民事責任，則要求行為人存在主觀(guān)過(guò)錯，只有對于法律有明文規定的特殊性質(zhì)的侵權行為，才實(shí)行無(wú)過(guò)錯責任原則。 在特定的情況下，也可以引進(jìn)公平責任原則。
筆者主張，有必要引入“知識產(chǎn)權請求權”的概念。 通過(guò)引入該概念，可以比較容易地理解知識產(chǎn)權侵權及其民事責任的承擔：當發(fā)生侵害知識產(chǎn)權的行為后，隨即可以產(chǎn)生知識產(chǎn)權請求權和債權請求權。 知識產(chǎn)權請求權和債權請求權可以相互配合， 共同保護知識產(chǎn)權人利益的實(shí)現。有學(xué)者還認為這兩類(lèi)請求權存在著(zhù)優(yōu)先關(guān)系的問(wèn)題：當知識產(chǎn)權受到侵害時(shí)，不論是否造成了損害，權利人都可以行使知識產(chǎn)權請求權以尋求保護；在侵權還造成了損害，知識產(chǎn)權請求權不能完全保護知識產(chǎn)權時(shí)，可以同時(shí)行使債權請求權。[6]
事實(shí)上，目前我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于知識產(chǎn)權侵權歸責過(guò)錯責任和無(wú)過(guò)錯責任之爭的關(guān)鍵，就是由于沒(méi)有引入類(lèi)似于物權請求權的“知識產(chǎn)權請求權”制度，以及對知識產(chǎn)權侵權歸責的概念內涵和外延做出了不同理解。 物權請求權是一般民事侵權責任體系中的重要內容。 物權請求權的理論基礎是物權的絕對性和對世性、排他性特點(diǎn)。 在知識產(chǎn)權侵權領(lǐng)域，有必要引入類(lèi)似于物權請求權的知識產(chǎn)權請求權制度。 這一請求權是基于知識產(chǎn)權作為一種具有獨占性的排他權而產(chǎn)生的。 該請求權的存在源于知識產(chǎn)權固有的屬性，其行使不需要過(guò)錯和損害后果作為前提條件。 通過(guò)引進(jìn)類(lèi)似于物權請求權的知識產(chǎn)權請求權制度，可以將因知識產(chǎn)權侵權行為而產(chǎn)生的請求權劃分為知識產(chǎn)權請求權與債權請求權，將侵害知識產(chǎn)權的民事責任， 劃分為停止侵權、排除妨害一類(lèi)的排除性民事責任以及損害賠償一類(lèi)的補償性民事責任，將停止侵權一類(lèi)排除性責任通過(guò)實(shí)施類(lèi)似于物權請求權、提起物權之訴加以解決。 對于損害賠償一類(lèi)的民事責任，則通過(guò)行使債權請求權和提起債權之訴加以解決。 換言之，侵害知識產(chǎn)權的損害賠償屬于債權請求權范疇，這種債權請求權的行使則需要實(shí)行錯責任原則。 正如有學(xué)者指出，對于侵權損害賠償請求權，各國采取的是過(guò)錯責任的立法原則，僅在法律有特殊規定情況下適用無(wú)過(guò)錯責任原則。 這樣做的目的是為了填補權利人無(wú)法通過(guò)行使物權請求權的方式的損失，以金錢(qián)的方式填補被損害的權利。[7]288-289
上述知識產(chǎn)權請求權之所以能夠成立，是因為在權利的排他性、絕對性和對世性方面，知識產(chǎn)權與物權具有相似的權利特征。 知識產(chǎn)權的本質(zhì)是一種排除性的壟斷權和專(zhuān)有權利，專(zhuān)有性是其根本和靈魂。 任何人獲得了一項知識產(chǎn)權后，即享有不受其他任何人侵害的權利。 當知識產(chǎn)權侵害行為發(fā)生后，乃至有發(fā)生之虞時(shí)，知識產(chǎn)權人即有權加以制止，無(wú)需考慮行為人主觀(guān)上是否存在過(guò)錯。
有了知識產(chǎn)權請求權這一概念和制度，就會(huì )比較容易地認識到停止侵權一類(lèi)排除性責任不需要考慮行為人的主觀(guān)過(guò)錯，也不會(huì )理解為是建立了知識產(chǎn)權侵權的無(wú)過(guò)錯責任原則。 因為對知識產(chǎn)權人而言，停止侵害、恢復原狀、排除妨礙等是基于知識產(chǎn)權請求權而產(chǎn)生的。 這類(lèi)民事責任的存在是基于侵權事實(shí)和法律的明文規定，不需要考慮其他構成要件。 事實(shí)上，包括著(zhù)名知識產(chǎn)權學(xué)者鄭成思教授在內的一些學(xué)者主張的知識產(chǎn)權侵權的無(wú)過(guò)錯責任的觀(guān)點(diǎn)，其關(guān)鍵就是將對于停止侵害等排除類(lèi)法律責任的認定不需要考慮行為人的主觀(guān)過(guò)錯，而得出知識產(chǎn)權侵權實(shí)行無(wú)過(guò)錯歸責原則的結論。
（三）知識產(chǎn)權侵權歸責原則模式選擇———過(guò)錯責任原則
1.過(guò)錯責任原則的合理性
根據筆者上面闡述的觀(guān)點(diǎn)，知識產(chǎn)權侵權歸責原則限于損害賠償歸責原則，即在追究侵權行為人損害賠償責任時(shí)適用何種歸責原則。 一般認為， 知識產(chǎn)權侵權行為屬于一般民事侵權行為，知識產(chǎn)權侵權歸責原則、知識產(chǎn)權侵權民事責任也應適用一般民事侵權的規定，而一般民事侵權實(shí)行過(guò)錯責任原則。 因此，知識產(chǎn)權侵權損害賠償歸責原則應實(shí)行過(guò)錯責任原則。 這不僅在知識產(chǎn)權理論上幾乎達成了共識，在我國知識產(chǎn)權司法實(shí)踐中也被廣泛適用。 根據過(guò)錯責任原則模式， 人民法院追究知識產(chǎn)權侵權人損害賠償責任，應以侵權人存在主觀(guān)過(guò)錯為前提。 如果侵權人不存在主觀(guān)錯，人民法院就不應當判決侵權人承擔損害賠償的法律責任。 有學(xué)者即指出：一般的侵權損害賠償案件包括大多數知識產(chǎn)權案件，應由主觀(guān)上有過(guò)錯的一方承擔賠償責任。 缺乏主觀(guān)過(guò)錯這一損害賠償的基本要件，即使在侵權人造成了損害事實(shí)并且損害事實(shí)與損害結果之間具有因果關(guān)系的情況下，也不需要承擔民事賠償責任。[8]在知識產(chǎn)權侵權損害賠償中，適用過(guò)錯責任原則，可以避免行為人對其無(wú)過(guò)錯造成知識產(chǎn)權人損害的行為承擔賠償責任，而僅針對其過(guò)錯行為造成的損害承擔賠償責任，這樣既可以使侵權人承擔的賠償責任受到一定限制，不至于因為承擔過(guò)重的法律責任而影響到知識產(chǎn)品的利用和傳播，又在相當大的程度上保障了知識產(chǎn)權的利益不至因為侵權而無(wú)法獲得補償。 因此，以損害賠償為實(shí)質(zhì)內容的知識產(chǎn)權侵權歸責原則實(shí)行過(guò)錯責任原則具有普遍的應用價(jià)值。 知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任是一種比較嚴厲的法律責任，它不僅涉及到對知識產(chǎn)權人權利的保護，也與侵權人存在相當大的利害關(guān)系。 如果不考慮行為人是否存在主觀(guān)過(guò)錯，那么就可能使無(wú)辜的侵權人承擔過(guò)重的法律責任，犧牲了法律的公平正義精神。
在知識產(chǎn)權侵權糾紛案件中，就知識產(chǎn)權人而言，需要提出證據證明侵權人存在過(guò)錯。 行為人只對具有過(guò)錯的行為承擔損害賠償的法律責任，而對于沒(méi)有過(guò)錯的侵害知識產(chǎn)權的行為不承擔損害賠償的法律責任，這是公平合理地平衡和協(xié)調知識產(chǎn)權人與侵權人之間的利益關(guān)系，以及更好地實(shí)現知識產(chǎn)權法的立法宗旨所必須的。 知識產(chǎn)權法本質(zhì)上是平衡和協(xié)調知識產(chǎn)權人、社會(huì )公眾利益的法律。 這不僅在各國知識產(chǎn)權立法中得到了體現，而且在國際公約中被明確規定。 例如，《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》（Trips 協(xié)議）第7 條規定：知識產(chǎn)權的保護和執法，應有助于促進(jìn)技術(shù)革新和技術(shù)轉讓與傳播，使技術(shù)知識的創(chuàng )造者和使用者互相受益，并有助于社會(huì )和經(jīng)濟福利的增長(cháng)，并促進(jìn)權利和義務(wù)的平衡。 如何既充分保護知識產(chǎn)權人的利益，以激發(fā)其從事知識創(chuàng )造的積極性，又促進(jìn)知識產(chǎn)品的傳播和利用，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì )經(jīng)濟和科技、文化的發(fā)展與進(jìn)步，是知識產(chǎn)權制度的本質(zhì)要求。
知識產(chǎn)權法中利益平衡的這種要求，同樣體現在對知識產(chǎn)權侵權行為的追訴上。 知識產(chǎn)權侵權歸責本質(zhì)上涉及的是利益關(guān)系的分配問(wèn)題，是對因知識產(chǎn)權侵權產(chǎn)生的后果如何在知識產(chǎn)權人和侵權人之間加以解決的模式、 標準和歸責。知識產(chǎn)權法一方面要對侵害知識產(chǎn)權的行為予以及時(shí)制止和控制，對即使不存在過(guò)錯的行為也可以行使停止侵害請求權；另一方面，社會(huì )公眾對知識產(chǎn)品也有合法的需要和需求，知識產(chǎn)權的保護和對侵權責任的追究就存在一個(gè)適當的“度”的界限。 這個(gè)界限是在知識產(chǎn)權人與侵權人之間進(jìn)行利益衡量， 根據一定的價(jià)值取舍標準，在充分考慮制裁知識產(chǎn)權侵權的社會(huì )效果和知識產(chǎn)權保護需要實(shí)現的社會(huì )目標的基礎之上，就知識產(chǎn)權人和侵權人兩者的利益格局進(jìn)行分配，以解決利益沖突、 促進(jìn)社會(huì )效益最大化為指針，確立兩者之間利益平衡的具體的標準和界位。 在知識產(chǎn)權侵權賠償責任方面就體現為，只對具有主觀(guān)過(guò)錯的知識產(chǎn)權侵害行為承擔賠償責任，沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯的行為， 一般不承擔損害賠償責任。其重要作用在于，避免了知識產(chǎn)品使用者（社會(huì )公眾）使用知識產(chǎn)品時(shí)因擔心“動(dòng)輒得咎”而不敢使用知識產(chǎn)品，從而妨礙到知識產(chǎn)品的傳播和應用，而這反而會(huì )影響到知識產(chǎn)權人的利益，因為知識產(chǎn)權人利益的實(shí)現，在很大程度上建立在其知識產(chǎn)品的充分傳播和應用上。 在知識產(chǎn)權侵權損害賠償歸責領(lǐng)域引入過(guò)錯責任原則，亦即知識產(chǎn)權侵權實(shí)行過(guò)錯責任原則，在知識產(chǎn)權保護中體現了知識產(chǎn)權法追求的利益平衡理念和精神，也體現了法律所追求的公平、正義、效益精神。 原因是，過(guò)錯責任原則的引入，一方面保障了法律預防侵權和制裁侵權的功能，保護了知識產(chǎn)權人的利益， 因為它強調行為人應盡到注意義務(wù)，否則將因其故意或過(guò)失行為造成對知識產(chǎn)權人利益的損害承擔賠償責任；另一方面，它對侵權人的損害賠償法律責任有所限制，并不是針對其可能造成的一起損害后果承擔責任，對沒(méi)有過(guò)錯的行為一般不負賠償責任。 這樣，過(guò)錯責任原則的適用， 有利于在保護知識產(chǎn)權人利益的基礎之上，有效促進(jìn)知識產(chǎn)品的傳播和利用，形成知識產(chǎn)權商品化的機制。
追究知識產(chǎn)權侵權損害賠償的法律責任，在本質(zhì)上屬于債權之訴。 這一債權之訴需要滿(mǎn)足侵權人存在主觀(guān)過(guò)錯的條件，即知識產(chǎn)權侵權損害賠償實(shí)行過(guò)錯責任原則，這在立法上也具有充分的體現。 例如，我國《著(zhù)作權法》第 46 條、第 47 條和第 52 條，《專(zhuān)利法》第 57 條、第 63 條第 3 款，《商標法》第 52 條、第 56 條第 3 款等就是具體體現。 實(shí)際上，從我國《民法通則》第 106 條的規定看，過(guò)錯責任原則仍然是民事侵權損害賠償的基本原則，只是在特定情況下實(shí)行無(wú)過(guò)錯責任原則。
2.過(guò)錯責任原則中“過(guò)錯”的具體界定
在知識產(chǎn)權侵權的過(guò)錯責任原則中，過(guò)錯是知識產(chǎn)權侵權民事責任的構成要件，也是界定知識產(chǎn)權侵權民事責任范圍和類(lèi)型的依據，故需要正確認識和理解其內涵和認定方法。 一般認為，過(guò)錯是一種可歸責的主觀(guān)心理狀態(tài)，包括故意和過(guò)失。 其中故意又分為一般故意和惡意，過(guò)失包括疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失。 就故意來(lái)說(shuō)，它是行為人對其行為及其結果所持有的希望或者放任的主觀(guān)心理狀態(tài)。 在故意行為中，惡意處于主觀(guān)心理狀況更為惡劣的層次，它不僅具有故意的內涵，而且包含有行為人主觀(guān)意識的道德評價(jià)， 即行為人主觀(guān)惡性和道德上的可非難性。在知識產(chǎn)權侵權行為中，一般來(lái)說(shuō)，故意的侵權行為相對好認定。 過(guò)失行為的認定則具有一定的難度。
從關(guān)于過(guò)錯之界定的現有研究成果和觀(guān)點(diǎn)看，不僅過(guò)錯的主觀(guān)性被關(guān)注，而且對過(guò)錯的客觀(guān)性引起了重視。 實(shí)際上，過(guò)錯的認定可以從主觀(guān)和客觀(guān)結合的角度加以認識。 過(guò)錯本身可以被看成是一個(gè)主觀(guān)和客觀(guān)相結合的概念。 因此，在認定知識產(chǎn)權侵權人的過(guò)錯時(shí)，對故意特別是惡意程度高的侵權行為，可以側重于從主觀(guān)心理狀況分析，而對于過(guò)失一類(lèi)的過(guò)錯的認定，則重視違法性本身，即查明行為人是否實(shí)施了知識產(chǎn)權法律所禁止的行為，違反了作為一個(gè)誠信、善意之人的普通的注意義務(wù)。 從知識產(chǎn)權侵權過(guò)錯責任的認定看，過(guò)錯責任原則要求，行為人在使用、傳播他人知識產(chǎn)品時(shí)，負有對該知識產(chǎn)品合理的注意義務(wù)，并且在損失發(fā)生后應采取合理的措施避免損失的擴大。
3.過(guò)錯推定原則問(wèn)題
過(guò)錯推定責任，是指受害人若能證明其所受損害是由行為人所造成的，而行為人不能證明自己對造成損害沒(méi)有過(guò)錯，則法律上就推定其有過(guò)錯并就此損害承擔侵權責任。[9]396過(guò)錯推定原則本質(zhì)上不是一種獨立的歸責形式和原則，而是過(guò)錯責任原則的一種具體操作方式。 根據過(guò)錯推定原則，在行為人存在損害事實(shí)時(shí)即推定其存在過(guò)錯。 但是，如果行為人能夠舉證加以證明其不存在過(guò)錯，那么就可以被免除侵權責任。
如上所述，知識產(chǎn)權侵權歸責限于知識產(chǎn)權侵權損害賠償歸責原則，而過(guò)錯責任是一個(gè)基本的歸責原則。 但是，在實(shí)踐中，在如何確定侵權行為人是否存在過(guò)錯的問(wèn)題上，“過(guò)錯推定作為一種適用過(guò)錯責任原則的技術(shù)性方法，值得在司法實(shí)踐中推廣運用�！盵10]474過(guò)錯推定原則不僅在知識產(chǎn)權司法實(shí)踐中得到了運用，而且在我國知識產(chǎn)權立法中具有依據。 例如，《專(zhuān)利法》第 63 條第 2款規定， 為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或者銷(xiāo)售不知道是未經(jīng)專(zhuān)利權人許可而制造并售出的專(zhuān)利產(chǎn)品或者依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔賠償責任。 還如，《商標法》第56 條第 3 款、《著(zhù)作權法》第 52 條也有類(lèi)似規定。筆者認為， 在知識產(chǎn)權侵權歸責問(wèn)題上，過(guò)錯推定原則作為過(guò)錯責任原則的一種具體適用形式，具有其特定的應用價(jià)值。 知識產(chǎn)權侵權由于侵權的隱蔽性、復雜性和一定的技術(shù)性，可能更適合于這一情況。 過(guò)錯推定原則的適當適用，也是在知識產(chǎn)權法中平衡權利人與未經(jīng)許可的侵權人之間的利益的重要機制。 這是因為，知識產(chǎn)權，特別是其中的專(zhuān)利權和商標專(zhuān)用權，其獲得需要通過(guò)國家專(zhuān)門(mén)的法定程序，并需要予以公告。 對被公告的專(zhuān)利權和商標專(zhuān)用權，通過(guò)一定的途徑可以查閱到有關(guān)信息。 公告的重要目的也在于向全社會(huì )宣誓該專(zhuān)利申請或商標注冊申請已經(jīng)獲得了專(zhuān)有權。 基于此，他人在未經(jīng)知識產(chǎn)權人許可的前提下使用了其知識產(chǎn)品，首先應推定其知道或者應當知道他人權利的存在，以及這種擅自實(shí)施的行為具有主觀(guān)過(guò)錯。 當然，由于知識產(chǎn)權侵權的技術(shù)性和復雜性，某種使用他人專(zhuān)利、商標等知識產(chǎn)品的行為是否構成侵權，行為人并非能夠很容易地判斷。 具體在適用過(guò)錯推定原則時(shí)，亦應當受到一些限制。 因為畢竟作為絕對權意義上的知識產(chǎn)權也具有相對性，它受到法定限制。 在確立是否落入專(zhuān)有范圍還是處于公有領(lǐng)域時(shí)，行為人并非能夠輕而易舉地確定。 知識產(chǎn)權侵權的“模糊性”與“模糊地帶”的存在，更造成了認定的困難。 這一困難在一定意義上也是由于知識產(chǎn)權的保護客體知識產(chǎn)品具有私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品年的雙重屬性所決定的，[11]172-178其中公共產(chǎn)品屬性意味著(zhù)知識產(chǎn)權法承載了更多的保障公共利益的功能。 在外在表征上，知識產(chǎn)權是以知識產(chǎn)權人對體現、負載知識產(chǎn)權的有形物或客觀(guān)形式加以控制而體現的。 基于此，盡管在知識產(chǎn)權侵權損害賠償之訴中，過(guò)錯推定原則的適用有其理論上的合理性和一定的法律依據，但不宜作為適用過(guò)錯責任原則的普遍形式加以適用。 筆者認為，在適用過(guò)錯推定原則時(shí)，應注意以下兩點(diǎn)：一是強調損害的存在。 無(wú)損害則無(wú)救濟。損害事實(shí)是知識產(chǎn)權侵權損害賠償的前提。 在處理知識產(chǎn)權侵權賠償案件時(shí)，人民法院不僅需要查明有無(wú)損害事實(shí)，而且應當確認被控侵權人的行為與損害結果之間是否存在因果關(guān)系，否則即無(wú)損害賠償可言。 二是強調對過(guò)錯推定原則適用的限制。 原則上，它適用于法律有明確規定的情形。 在特定情況下，如果在確認損害事實(shí)與因果關(guān)系后，如果知識產(chǎn)權無(wú)從就加害人的過(guò)錯進(jìn)行舉證，仍然可以要求被控侵權人舉證證明其不存在過(guò)錯。
關(guān)于過(guò)錯推定原則的適用，需要進(jìn)一步探討的是，它是否為有別于過(guò)錯責任原則的一類(lèi)獨立的侵權歸責原則，以及具體的適用范圍究竟如何確定。 現有成果有的顯然是將過(guò)錯推定原則作為與過(guò)錯責任原則相區別的一類(lèi)獨立的歸責原則，并且在知識產(chǎn)權侵權損害賠償方面適用時(shí)具有廣泛性。 筆者則認為，過(guò)錯推定原則不宜作為一類(lèi)獨立于過(guò)錯責任原則的歸責原則，并且在知識產(chǎn)權侵權損害賠償案件的適用上，也不能沒(méi)有范圍限制地運用。 這是因為，過(guò)錯推定原則本質(zhì)上仍然是過(guò)錯責任原則，只不過(guò)是在舉證責任方面有所不同。 在過(guò)錯推定的情況下，舉證責任由加害人承擔，而不是由受害人承擔。 而且，適用過(guò)錯推定責任與適用過(guò)錯責任在侵權損害賠償責任構成要件上也沒(méi)有區別。 同時(shí)，在知識產(chǎn)權侵權損害賠償案件中，筆者認為過(guò)錯推定原則的適用在實(shí)體和程序上不是沒(méi)有任何限制的。 一般地說(shuō)，過(guò)錯推定原則優(yōu)先適用于如前面探討的有法律明確規定的場(chǎng)合。 而且，在受害人能夠通過(guò)一定證據證明加害人存在過(guò)錯的場(chǎng)合，不宜適用過(guò)錯推定原則。 事實(shí)上，在適用過(guò)錯責任原則時(shí)，選擇過(guò)錯推定原則，需要慎重地考慮受害人和加害人之間的利益平衡。 由于在知識產(chǎn)權侵權損害賠償之訴中，只有具有過(guò)錯的損害行為才承擔損害賠償的侵權民事責任，如果對過(guò)錯的認定過(guò)于寬松，就會(huì )使很多本不應承擔侵權賠償的當事人承擔了侵權損害賠償責任，這對加害人來(lái)說(shuō)是有失公平的，對實(shí)現知識產(chǎn)權法的宗旨也是不利的。
4.無(wú)過(guò)錯責任原則的不適用性
無(wú)過(guò)錯責任原則，就是無(wú)論行為人主觀(guān)上有無(wú)過(guò)錯，都須依照法律特別規定承擔責任的一種歸責原則。[12]398在民事侵權責任方面，我國《民法通則》實(shí)行的是二元歸責體系，即對一般侵權行為實(shí)行過(guò)錯責任原則，對于法律有特別規定的則實(shí)行無(wú)過(guò)錯責任原則。 例如，《民法通則》 第 106條第 3 款規定是我國民事法律對無(wú)過(guò)錯責任原則的概括性規定和主要依據。 根據該規定，只有在法律有明文規定的情況下，行為人才承擔無(wú)過(guò)錯的民事責任。 由于我國《民法通則》和知識產(chǎn)權專(zhuān)門(mén)法律并沒(méi)有對知識產(chǎn)權侵權實(shí)行無(wú)過(guò)錯責任有明確的規定，因此應采用過(guò)錯責任歸責原則。
“無(wú)過(guò)錯責任的性質(zhì)不具有一般法律責任的含義，而只具有恢復權利的性質(zhì)”。[13]120無(wú)過(guò)錯責任作為侵害知識產(chǎn)權的歸責原則，與無(wú)過(guò)錯責任歸責原則的本意以及知識產(chǎn)權保護的宗旨不符，因此不能作為知識產(chǎn)權侵權歸責原則。 無(wú)過(guò)錯責任產(chǎn)生于 19 世紀社會(huì )化大生產(chǎn)。 在那時(shí)，隨著(zhù)社會(huì )化大生產(chǎn)的進(jìn)行，技術(shù)事故也頻繁出現。 進(jìn)行危險作業(yè)的產(chǎn)業(yè)一線(xiàn)工人在發(fā)生事故后，要求法院判產(chǎn)業(yè)主賠償他們因技術(shù)事故導致的人身和財產(chǎn)損失，法院則根據過(guò)錯責任原則判決原告敗訴。 這一新的情況出現導致無(wú)過(guò)錯責任原則應運而生。 無(wú)過(guò)錯責任的基本意旨是對不幸損害之合理分配，體現分配正義，具有恢復權利的性質(zhì)，而不是對反社會(huì )行為的制裁。 知識產(chǎn)權保護在很大程度上表現為對知識產(chǎn)權侵權行為的法律制裁，體現了對違反社會(huì )行為的制裁性。 將無(wú)過(guò)錯責任運用到知識產(chǎn)權侵權賠償領(lǐng)域，實(shí)際上是不合理地強化了侵權人的法律責任，是不合理地為權利人考慮過(guò)多， 而為侵權人的合法利益考慮過(guò)少，不符合知識產(chǎn)權制度上的利益平衡原則。
三、關(guān)于知識產(chǎn)權侵權歸責原則的國際立法考察———Trips 協(xié)議的規定
關(guān)于我國知識產(chǎn)權侵權歸責是應實(shí)行過(guò)錯責任原則還是無(wú)過(guò)錯責任原則，考察對我國具有約束力的知識產(chǎn)權國際公約的規定無(wú)疑是具有重要價(jià)值的。在這方面，Trips 協(xié)議第 45 條的規定值得重視。 該協(xié)議第 45 條第 1 款規定，司法當局應有權責令侵權人向權利持有人支付足夠的損害賠償，來(lái)補償由侵權者侵犯其知識產(chǎn)權所造成的損失，且侵權者知道或有充足理由知道他正在從事侵權活動(dòng)；第 45 條第 2 款規定，司法當局也應有權責令侵權人向權利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。 在適當的時(shí)候，即使侵權人不知道、或無(wú)合理理由知道自己正在從事侵權活動(dòng)，成員也可以授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處。
對于上述條款的規定，我國知識產(chǎn)權界產(chǎn)生了不同的理解和認識。 筆者認為，Trips 協(xié)議的上述條款的內涵有所不同， 針對 Trips 協(xié)議是確立了過(guò)錯責任原則還是無(wú)過(guò)錯責任原則，需要分別進(jìn)行討論。 就 Trips 協(xié)議第 45 條第 1 款而言，規定的顯然是過(guò)錯責任原則，因為協(xié)議明白無(wú)誤地要求侵權人承擔損害賠償責任的條件是“知道或有充足理由知道他正在從事侵權活動(dòng)”。 也就是說(shuō)，侵權人在實(shí)施侵權活動(dòng)時(shí)存在希望、放任造成侵權后果的故意，或者疏忽、過(guò)于自信而造成侵權后果的過(guò)失。 如果侵權人在客觀(guān)上造成了被侵權人的損害，但在主觀(guān)上確不存在過(guò)錯，那么根據該條款的規定就不應承擔損害賠償責任。
就 Trips 協(xié)議第 45 條第 2 款而言，它應當是該協(xié)議是否確立了無(wú)過(guò)錯責任原則的分歧所在。如有學(xué)者指出，該款“對侵犯知識產(chǎn)權的無(wú)過(guò)錯責任持相當明確的態(tài)度， 如果我國加入該協(xié)議，就必須履行有關(guān)的國際義務(wù)，我國的法律規定也必須與協(xié)議內容相銜接，僅靠司法機關(guān)在處理具體案件時(shí)對過(guò)錯進(jìn)行嚴格解釋的變通是遠遠不夠的。 ”[14]97，103反對確立了無(wú)過(guò)錯責任觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者則認為，“知識產(chǎn)權協(xié)定只是說(shuō)，成員可以授權其司法機關(guān)這樣做。 換言之，成員不授權這樣做也是可以的，不能認為違反協(xié)定。 ”[15]223還有學(xué)者認為，“如果以為該條款（第 45 條第 2 款）就是確認了知識產(chǎn)權損害賠償的無(wú)過(guò)錯原則，并且為知識產(chǎn)權侵權賠償的基本歸責原則，進(jìn)而要求我國知識產(chǎn)權法律保護的水平要達到‘無(wú)過(guò)錯的水平’，否則就不能‘入關(guān)’。 這種觀(guān)點(diǎn)是對 TRIPS 協(xié)議第45 條規定的某種程度的誤解。 ”[16]
筆者認為，Trips 協(xié)議第 45 條第 2 款的規定也不是對無(wú)過(guò)錯責任原則的確立。 這是因為，該款的表達限定了一些條件，并非是針對一般意義上的損害賠償而言，而且也不是成員必須履行的一個(gè)內容。 具體地說(shuō)，有以下幾點(diǎn)：
其一，該款規定的情況限于“適當的場(chǎng)合”，而不是一切場(chǎng)合， 這樣就缺乏普遍適用的價(jià)值。根據學(xué)者的研究，這里的“適當場(chǎng)合”，主要是指諸如以下嚴重侵害知識產(chǎn)權人利益的情況：侵權人通過(guò)侵權活動(dòng)牟取的利益很大，或者侵權的情節相當惡劣，損害了權利人的名譽(yù)，或者法院訴訟費時(shí)過(guò)長(cháng)，以致權利人開(kāi)支很大。
其二，該款在法理上屬于授權性規范，并非義務(wù)性規范，是一個(gè)具有彈性的條款，因為其用語(yǔ)是“可以”而不是“應當”或“必須”。 這也正是很多學(xué)者認為成員即使不“授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處”，也不認為是違法該協(xié)議的規定的原因所在�？梢�(jiàn)， 不能將該款的規定視為 Trips 協(xié)議確立了無(wú)過(guò)錯責任原則的國際法依據。
其三，該款規定的“責令返還所得利潤”，不能簡(jiǎn)單地理解為損害賠償。 從侵權損害賠償原理來(lái)說(shuō)，這更應理解為不當得利請求權。 在知識產(chǎn)權侵權損害賠償中，完全可能存在不當得利請求權的競合，但不能將不當得利請求權等同于侵權損害賠償請求權。 不當得利請求權不需要證明行為人存在主觀(guān)過(guò)錯，而只需要證明其獲得的損害權利人利益的行為沒(méi)有法律或者合同依據即可。從這里也可以看出，不當得利請求權由于不需要證明行為人主觀(guān)過(guò)錯，對知識產(chǎn)權人的保護是有利的。 如果行為人的行為不限于不當得利，還符合損害賠償的要件， 特別是主觀(guān)上具有過(guò)錯，那么還可以通過(guò)損害賠償之訴予以保障。
四、結語(yǔ)
知識產(chǎn)權侵權歸責原則作為知識產(chǎn)權法理論與實(shí)踐中的一個(gè)重要問(wèn)題， 值得加以深入研究，特別是在目前我國知識產(chǎn)權理論與實(shí)務(wù)界尚存在分歧的情況下，更有必要加以澄明。 從侵權法原理出發(fā)，知識產(chǎn)權侵權歸責原則應限于知識產(chǎn)權侵權損害賠償歸責之規則。 知識產(chǎn)權侵權歸責應實(shí)行過(guò)錯責任原則。 這不僅在侵權法理論上具有充分的合理性，而且具有知識產(chǎn)權國際公約與國內外知識產(chǎn)權立法的明確依據。 因此，在我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償司法實(shí)踐中，應貫徹過(guò)錯責任原則。
注釋:
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[16]蔣志培.TRIPS 肯定的知識產(chǎn)權侵權賠償的歸責原則和賠償原則，http://www.rmfyb.com/html/2000/10/01/10020001001012.htm。
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