要式合同和不要式合同的區別

　　一、 要式合同

　　1.概念：是指必須按照法定的形式或手續訂立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定的形式訂立的合同。

　　現代資本主義社會(huì )，商品交換關(guān)系高度發(fā)達，如果無(wú)論訂立什么合同，都要采用一套復雜的法律形式，就會(huì )給資本主義社會(huì )的經(jīng)濟活動(dòng)造成人為的障礙。因此，當代資本主義各國的法律，在合同形式問(wèn)題上，都采取“不要式原則”(Principle of informality)，只是對某些合同才要求必須按照法律規定的特定形式來(lái)訂立。但這種要式合同一般為數甚少，是屬于例外情況。

　　2.要式合同的作用在于：(1)作為合同生效的要件;即合同如果不依法定形式訂立，就不能發(fā)生法律上的效力，該合同無(wú)效�！�2〕作為證明合同存在及內容的證據。即合同雖然沒(méi)按法定形式訂立，但合同并非無(wú)效，只是不能強制執行，在發(fā)生訴訟時(shí)，必須以法律規定的形式(如書(shū)面形式、公證人)。

　　二、要式合同和不要式合同

　　根據法律對合同的形式是否有特定要求，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指根據法律規定必須采取特定形式的合同。對于一些重要的交易，法律常要求當事人必須采取特定的方式訂立合同。例如，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同必須由審批機關(guān)批準，合同方能成立。不要式合同，是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書(shū)面形式。除法律有特別規定以外，合同均為不要式合同。根據合同自由原則，當事人有權選擇合同形式，但對于法律有特別的形式要件規定的`，當事人必須遵循法律規定。

　　要式合同與不要式合同的區別實(shí)際上是一個(gè)有關(guān)合同成立與生效的條件問(wèn)題。若法律規定某種合同必須經(jīng)過(guò)批準或登記才能生效，則合同未經(jīng)批準或登記便不生效;若法律規定某種合同必須采用書(shū)面形式合同才成立，則當事人未采用書(shū)面形式時(shí)合同便不成立，如《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立�！�

　　三、要式合同與不要式合同的區別

　　區別在于，是否應以一定的形式作為合同成立或生效的條件。法律關(guān)于形式要件是屬于成立要件還是生效要件的規定，應根據法律規定的涵義及合同的性質(zhì)來(lái)確定。例如《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立�！笨梢�(jiàn)，法律對這種合同的形式要件的規定屬于成立要件而非生效要件的規定。在這種情況下，當事人未根據法律的規定采用一定的形式，則合同不能成立：但有時(shí)法律規定的形式要件屬于生效要件，當事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。例如擔保法規定，抵押合同依法應登記而不登記的，則不能產(chǎn)生法律效力，因此形式要求屬于生效要件。當然對于不要式合同而言，可由當事人自由決定合同形式，無(wú)論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。

　　合同分為要式合同和不要式合同，不要式合同是相對于要式合同的法律概念。是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書(shū)面方式。不要式合同采取不特定的形式不影響合同的成立和生效。遺贈扶養協(xié)議等就屬于要式合同，民間借款合同就屬于不要式合同。要式與不要式合同的區別在于某些法律和行政法規對合同的形式要求會(huì )影響合同的生效。

　　【不要式合同的成立】如果法律法規、當事人對合同的形式、程序沒(méi)有特殊要求，則承諾生效時(shí)，合同成立。一般情況下，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。

　　【要式合同與不要式合同的區別】要式合同與不要式合同的區別在于某些法律和行政法規對合同的形式要求會(huì )影響合同的生效。遺贈扶養協(xié)議等就屬于要式合同，民間借款合同就屬于不要式合同。例如：購房合同，為書(shū)面形式，擔保合同必須采取書(shū)面形式，只有具備了這種形式合同才能正式成立。第二種情況是合同必須經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準合同才能生效。例如：中外合資經(jīng)營(yíng)合同，合作經(jīng)營(yíng)合同，當事人雙方不僅要采取書(shū)面形式，而且必須接受經(jīng)貿部的批準合同才能成立；股權轉讓合同，不僅要有書(shū)面合同，還必須經(jīng)股東會(huì )同意且報工商局登記備案后才能生效。要式合同根據不同的法律規定具有不同的法律效力。有的要式合同，不具備法定形式則合同不成立。如專(zhuān)利轉讓合同必須采用書(shū)面形式才能成立；有的要式合同，不具備法定形式只是不生效或不能向法院訴請強制執行。如我國《經(jīng)濟合同法》第3條規定，經(jīng)濟合同除即時(shí)清結者外，應當采用書(shū)面形式。但書(shū)面形式并非該類(lèi)合同的成立要件，末采用書(shū)面形式，合同也并非絕對無(wú)效，只要有證據證明合同的成立和生效，該合同應為有效合同。這時(shí)的合同書(shū)面形式僅具有證據法上的效力。

　　【劃分要式合同和不要式合同的法律意義】要式合同與不要式合同的區別在于，是否應以一定的形式作為合同成立或生效的條件。法律關(guān)于形式要件是屬于成立要件還是生效要件的規定，應根據法律規定的涵義及合同的性質(zhì)來(lái)確定。例如《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立�！笨梢�(jiàn)，法律對這種合同的形式要件的規定屬于成立要件而非生效要件的規定。在這種情況下，當事人未根據法律的規定采用一定的形式，則合同不能成立：但有時(shí)法律規定的形式要件屬于生效要件，當事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。例如擔保法規定，抵押合同依法應登記而不登記的，則不能產(chǎn)生法律效力，因此形式要求屬于生效要件。當然對于不要式合同而言，可由當事人自由決定合同形式，無(wú)論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。

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