“黑白合同”的處理原則
篇一：關(guān)于“黑白合同”的處理原則
長(cháng)期以來(lái)，在我國建筑施工市場(chǎng)依法實(shí)行強制招標投標的項目領(lǐng)域，承包人與發(fā)包人之間簽訂兩份合同的情況時(shí)有發(fā)生。其中一份是招標人與中標人根據中標文件簽訂的合同，即中標合同；另一份則是內容與中標合同不一致的合同，社會(huì )上形象地稱(chēng)之為“黑白合同”或者“陰陽(yáng)合同”。而且隨著(zhù)人民政府規范整頓建筑市場(chǎng)的力度加大，這種現象不僅沒(méi)有減少，反而呈發(fā)展蔓延趨勢，目前最高人民法院二審審結的施工合同糾紛案件中，就有一半左右的案件存在“黑白合同”。 在招投標的工程價(jià)款結算糾紛案件中，常常遇到雙方當事人各持一份對己有利的施工合同，要求按照對己有利的合同結算 �！都m紛解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌�，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據�！币簿褪钦f(shuō)，中標后備案的合同被認為是“白合同”，應當作為結算工程價(jià)款的依據，而當事人另行訂立的與備案的合同有實(shí)質(zhì)性不同內容的合同為“黑合同”，“黑合同”雖然也可能是當事人真實(shí)意思的表示，但由于違反了《招標投標法》第46條“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”的規定而無(wú)效，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力�！斗康禺a(chǎn)糾紛指導意見(jiàn)》也要求強化對招標投標法的執法力度，“依照招標投標法和《建設工程糾紛解釋》的規定，準確把握黑白合同的認定標準，依法維護中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热荨�。�?shí)踐中認定和處理招投標建設工程“黑白合同”，應當注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
�。ㄒ唬┱袠送稑嘶顒�(dòng)應當遵循公開(kāi)、公正和公平原則 《招標投標法》禁止招投標當事人串通投標、損害其他競爭者利益、破壞競爭秩序的行為。按照《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等有關(guān)法律規定，招投標活動(dòng)應當遵循公開(kāi)、公正和公平三項原則。所謂公開(kāi)原則，是指進(jìn)行招投標活動(dòng)的有關(guān)信息要公開(kāi)，招標方應當在新聞媒體上刊發(fā)廣告或者以其他適當方式，發(fā)布建設工程招標的信息，并在公開(kāi)提供的招標文件中，載明招標工程的主要技術(shù)要求以及對招標人資格要求的內容，使所有符合條件的建筑企業(yè)都有機會(huì )參與投標競爭。招投標活動(dòng)的程序要公開(kāi)，包括領(lǐng)取招標文件的時(shí)間、地點(diǎn)，投標的截止日期，開(kāi)標的時(shí)間、地點(diǎn)以及評標定標的標準、方法等，都予以公開(kāi)，不允許“暗箱操作”。遵循公平原則，要求招標投標雙方嚴格按照公開(kāi)、公正的原則辦事，以正當的手段開(kāi)展招投標活動(dòng)。堅持公正原則，就是要求嚴格按照既定的評定標準評標和定標。在嚴格遵循上述原則確定的中標合同，無(wú)論是對招標人、投保人還是其他參與競標活動(dòng)的主體，都是一個(gè)公平的結果。因此，應當以中標合同作為確定當事人享有
中標合同是具有法律效力的文件，招標人和中標人應當嚴格按照招標文件和中標人的投標文件簽訂的合同行使權利和履行義務(wù)，不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議，否則，該另行訂立的合同就是“黑合同”，不具有法律效力。 二）應以中標合同作為結算工程價(jià)款的依據 權利和履行義務(wù)的`基礎和依據。
需注意的是，施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細化和變更后才能履行，通過(guò)招投標形式簽訂的施工合同也不例外。通過(guò)招投標簽訂的施工合同與通過(guò)其他形式簽訂的施工合同一樣，都需要通過(guò)經(jīng)濟洽商記錄等形式不間斷地對主合同補充、細化后，才能夠全面實(shí)際履行，不能僅僅因此就認定當事人簽訂了“黑合同”。
施工合同的內容通常包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方互相協(xié)作等條款。建設工程合同中事關(guān)當事人權利義務(wù)的核心條款是工程結算，而影響工程結算的往往涉及三個(gè)方面：工程量、建設工期和施工質(zhì)量。其他條款的變化對工程款結算的影響不大，一般只涉及違約責任的判斷，而違約責任的認定與工程價(jià)款的結算可以看做兩個(gè)不同范疇解決的問(wèn)題，不屬于合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏�，應不影響合同的效力。因此，應當主要從備案和未備案的兩份施工合同在工程量、建設工期、施工質(zhì)量方面進(jìn)行比較，判斷是否發(fā)生了合同實(shí)
質(zhì)性?xún)热莸淖兓�。一般�?lái)說(shuō)，當事人簽訂的施工合同必須包括中標通知書(shū)記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热�，故“合同�?shí)質(zhì)性?xún)热荨睉斁?/p>
認定“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热荨钡臉藴�，屬于法官自由裁量權的內容。雖然難以將“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热荨边M(jìn)行具體量化，但原則上應以中標合同作為結算工程價(jià)款的依據，根據具體合同的實(shí)際情況，必須是會(huì )導致雙方當事人利益失衡的情況，才能認定當事人另行訂立了背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。在這一原則下，如果在合同實(shí)際履行過(guò)程中存在設計變更導致工程量增加等影響中標合同的實(shí)際履行情況時(shí)，承、發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內容進(jìn)行修改，如只是對工程價(jià)款略有調整、工程期限略有變化、工程質(zhì)量有點(diǎn)不同，則屬于正常的合同變更情形，也可以按照當事人實(shí)際履行的合同作為結算工程價(jià)款的依據。同時(shí)，在確定區分界限時(shí)，還有一個(gè)幅度問(wèn)題，達到背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸某潭�，也需要正確界定�？傊�，在這個(gè)問(wèn)題上，既要使當事人的合同變更權不受限制和排除，又要防止當事人通過(guò)簽訂“黑白合同”，作為不正當競爭的手段，達到損害國家利益、社會(huì )公共利益和他人利益的
�。ㄋ模﹤浒覆皇钦J定“黑白合同”的法定依據，而是參考因素之一
備案與中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热菹嚆５�，應當以中標合同記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热轂闇�。由招標人向建設行政主管部門(mén)將招標情況和中標合同提交書(shū)面報告備案，并不意味著(zhù)合法的中標合同必須經(jīng)行政部門(mén)審查批準才能生效。備案是招投標活動(dòng)的管理措施之一，不具有物權公示的法律效力，是法官認定“黑白合同”的參考因素之一。之所以將備案作為認定“白合同”的一個(gè)參考因素，主要考慮備案是建設行政主管部門(mén)行之有效的監管措施，同時(shí)以備案作為認定“白合同”的依據也便于法院審理案件。在簽約后，因客觀(guān)原因導致合同內容實(shí)質(zhì)目的。 是中標通知書(shū)記載的內容。 三）關(guān)于“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热荨钡拇_定標準
性變更的，承包人應當辦理二次備案手續；如果未到有關(guān)部門(mén)備案，就不能成為結算的依據
需注意的是，實(shí)踐中當事人往往出于一定的利益目的，在簽訂中標合同后，又簽訂一份與中標合同不一致的合同，并通過(guò)不規范的手段，使該合同得到了備案，這樣就出現了備案合同價(jià)款與中標合同價(jià)款不一致時(shí)如何認定工程價(jià)款的問(wèn)題。對此，如該工程屬于必須招投標的工程，則應以中標合同的約定作為工程價(jià)款的計算依據；如不屬必須招投標的工程，當事人能舉證證明哪一份合同是雙方的真實(shí)意思表示或實(shí)際履行的合同，則以該份合同約定作為確定工程價(jià)款的依據。如當事人不能舉證證明哪一份合同是雙方的真實(shí)意思表示或實(shí)際履行的合同，為維護招投標活動(dòng)的嚴肅性，可以中標合同關(guān)于價(jià)款的約定作為工
�。ㄎ澹┐嬖诙喾轃o(wú)效合同以及“黑合同”的處理要點(diǎn)
實(shí)踐中，大量存在著(zhù)因招標人、投保人、招標代理機構之間惡意串通，招標人泄露標底，投標人相互串通等違法行為導致中標合同無(wú)效，當事人又簽訂了低于(或高于)中標合同的所謂“黑合同”，如果建設工程經(jīng)竣工驗收合格，人民法院應當參照哪份“黑合同”約定結算工程價(jià)款？各地法院對此做法不一，由于施工合同糾紛的個(gè)案案情差異很大，難以制定全國統一的審理方案，而應根據個(gè)案的具體情況，由承辦法官設計并決定裁量方案，但法官確定的裁判方案和思路應當符合《合同法》規定的無(wú)效合同過(guò)錯責任原則、公平原則和誠信原則等法律精神。 程價(jià)款的結算依據。 。
篇二：關(guān)于黑白合同問(wèn)題
161、關(guān)于黑白合同問(wèn)題，按照《司法解釋》第21條之規定，在招投標后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热�，另外訂立補充協(xié)議？例如，改變原合同中的價(jià)款，如果能，是否還需要備案，如果不能是否違反《合同法》有關(guān)經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以變更合同內容的規定？另外，在以后履行合同過(guò)程中，施工量減少，雙方變更合同，減少價(jià)款，能否成立？
上面的問(wèn)題涉及了一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)界限區別，即中標后改變合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热菖c正常的合同變更的區別。這里涉及兩條不同的法律規定，《招標投標法》第46條規定“中標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議�！倍贤ǖ�77條則規定“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定�！边@兩條規定的界限在于有沒(méi)有法定事由。即符合法定事由的，可以把合同有關(guān)造價(jià)、工期或質(zhì)量約定做改變，至于合同履約過(guò)程中正常的變更，包括重大的設計變更或建筑面積等等變化，則完全可以通過(guò)簽訂補充協(xié)議或簽證來(lái)進(jìn)行�！端痉ń忉尅返�19條明確規定“當事人對工程量有爭議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認，承包人能夠證明發(fā)布人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實(shí)際發(fā)生的工程量�！币陨弦幎ǹ梢曰卮鸨締�(wèn)題的后一問(wèn)。
從理論上說(shuō)重大的涉及中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏炞C，仍應進(jìn)行備案。至于變更簽證是否應經(jīng)過(guò)備案，如何備案，目前并無(wú)行政管理規定，這有待建設主管部門(mén)的新規定。據悉建設部正在研究制定這一新規定。
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