試論勞動(dòng)合同違約金立法

   　　勞動(dòng)合同中違約金的設定和支付是個(gè)爭論比較多的問(wèn)題。這主要是因為我國《勞動(dòng)法》沒(méi)有對違約金作出明確的規定，因而使得我國地方立法有較大空間，在實(shí)際生活中和理論上也存在諸多爭論。我們將從社會(huì )本位的視角來(lái)對我國的違約金立法進(jìn)行分析。

    　　一、地方違約金立法出現了較大的分歧

    　　我國已出臺逾期二十部地方勞動(dòng)合同條例或規定，總的來(lái)看，以對違約金的設定范圍是否限制來(lái)劃分，

    　�。ㄒ唬┤我饧s定違約金：

    　　任意約定違約金是指用人單位、所有勞動(dòng)者都可以適用違約金。對違約金采取不限制態(tài)度的立法又可以分為四種類(lèi)型：

    　　第一、空白型立法，即在立法中沒(méi)有對違約金問(wèn)題進(jìn)行明確規定，如河北、吉林等地。法無(wú)明文規定不違法，可以認為沒(méi)有限制約定違約金，這樣雙方當事人可以任意適用違約金；

    　　第二、原則型立法，即在立法中對違約金的設定作了較為原則的規定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對雙方當事人適用，并沒(méi)有對違約金具體范圍進(jìn)行限制。如《北京市勞動(dòng)合同規定》中的相關(guān)規定。

    　　第三、法定型立法，即通過(guò)立法形式明確認可違約金，對違約金的具體范圍也不進(jìn)行限制，但對違約金的支付方式作了明確具體的規定，這使得違約金對雙方當事人可以廣泛適用。如以前的江蘇規定，無(wú)論勞動(dòng)者還是用人單位違反規定提前解除勞動(dòng)合同的，對有固定期限的勞動(dòng)合同，每提前解除一年，應當賠償用人單位相當本人上年度一個(gè)月平均工資的費用，最多不超過(guò)十二個(gè)月的平均工資；對無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，在本單位每工作一年應當賠償相當本人上年度一個(gè)月平均工資的費用，最多不超過(guò)十八個(gè)月的平均工資；

    　　第四、加強型立法，即立法不僅允許雙方當事人設定違約金，而且對違約金作了比民法更擴大的規定。民法一般認為，在違約金和損害賠償二者之間只選擇其一適用，上面所提到的任意約定違約金的第二、第三種類(lèi)型，對約定的違約金的數額都進(jìn)行了上限的限制，沒(méi)有超過(guò)對民法的理解。而加強型立法采取對二者可以兼取的態(tài)度，明顯超過(guò)了民法上的理解。如《山東省勞動(dòng)合同條例》第三十一條規定：“勞動(dòng)合同雙方當事人違反本條例規定和勞動(dòng)合同約定，擅自解除勞動(dòng)合同的，應當按照勞動(dòng)合同的約定支付違約金；給對方造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任”。

    　�。ǘ�）限制約定違約金：

    　　限制約定違約金是指只能對特殊勞動(dòng)者因用人單位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊義務(wù)的情形下使用違約金。

    　　2001年11月15日上海市第十一屆人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第三十三次會(huì )議通過(guò)的《上海市勞動(dòng)合同條例》首次在地方立法中對違約金的設定范圍進(jìn)行了特殊規定和限制，是我國地方勞動(dòng)合同立法的分水嶺。

    　　《條例》規定勞動(dòng)合同對勞動(dòng)者的違約行為設定違約金的，僅限于兩種情況，即違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。而約定服務(wù)期，又只限于對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動(dòng)者。就是說(shuō)，如果用人單位規定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定在上海地區是無(wú)效的。條例對違約金實(shí)際上作出了普遍禁止、特別許可的規定。

    　　《上海市勞動(dòng)合同條例》頒布以后，我國地方勞動(dòng)合同立法分道揚鑣。

    　　《上海市勞動(dòng)合同條例》輻射性的影響了周邊地區的勞動(dòng)合同立法，尤其是長(cháng)江三角地區，如2003年1月1日起施行的《浙江省勞動(dòng)合同辦法》對違約金適用范圍的規定與上海相似；2003年12月1日開(kāi)始實(shí)行的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》，也改變態(tài)度，將違約金的立法靠攏到上海這邊，對違約金的設定范圍作了限制。

    　　但有些地區的新勞動(dòng)合同立法仍堅持任意約定違約金的態(tài)度。如于2003年6月1日開(kāi)始實(shí)施的《湖南省勞動(dòng)合同辦法》、2003年9月24日新修改的《福建省勞動(dòng)合同管理規定》、2004年4月1日開(kāi)始實(shí)施的《遼寧省勞動(dòng)合同規定》。

    　　也有些地方對違約金的規定出現了“新瓶裝舊酒”的現象，如2004年5月1日開(kāi)始實(shí)施的《安徽省勞動(dòng)合同條例》�！稐l例》明確規定，只有三種情形方可對勞動(dòng)者做出違約金約定：（一）違反勞動(dòng)合同期限約定的；（二）違反保守商業(yè)秘密約定的；（三）法律、法規規定可以對勞動(dòng)者約定違約金的其他情形的。

    　　粗看，《安徽省勞動(dòng)合同條例》對違約金的規定與《上海勞動(dòng)合同條例》幾近相同。但實(shí)際上，兩條例中幾個(gè)字的差異，導致了兩條例違約金規定的天壤之別�！栋不帐�勞動(dòng)合同條例》的規定是違反“勞動(dòng)合同期限”，而《上海勞動(dòng)合同條例》的規定是違反“服務(wù)期”。服務(wù)期和勞動(dòng)合同期限是不同的兩個(gè)概念。服務(wù)期是勞動(dòng)合同當事人在勞動(dòng)合同或其他協(xié)議中約定的勞動(dòng)者應當為用人單位服務(wù)的期限。這里所稱(chēng) 的服務(wù)不同于一般的提供勞動(dòng)的行為，而是勞動(dòng)合同當事人根據約定享有特定權利義務(wù)的情況下，勞動(dòng)者為特定用人單位提供勞動(dòng)的行為。而勞動(dòng)合同期限的勞動(dòng)是對所有員工都適用 普遍勞動(dòng)義務(wù)。允許對普遍勞動(dòng)義務(wù)設定違約金，實(shí)際上仍是采取任意約定違約金的態(tài)度。

    　　最值得關(guān)注的是，新近最高院的勞動(dòng)爭議案件司法解釋公開(kāi)征求意見(jiàn)稿以及中華人民共和國勞動(dòng)合同法（草案）內部討論稿中，在違約金的設定上都采取了任意約定的態(tài)度。由于上述文件一旦正式出臺，將全國適用，等于為正面的爭論劃上句號。因而，從理論上對違約金的性質(zhì)進(jìn)行分析就顯得十分必要了。

    　　二、違約金分歧實(shí)質(zhì)是個(gè)人本位與社會(huì )本位之爭

    　　一般認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)。違約金的補償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失。違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對債務(wù)人的違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。

    　　從世界上看，大陸法系國家大都認為違約金是契約的條款或從契約，是擔保主債務(wù)履行的一種由當事人選擇的擔保形式，承認違約金具有補償和懲罰的雙重性質(zhì)。在英美法系，由于損害賠償是在不履行合同情況下的補救方法，所以與大陸法系國家相比，英美法并不十分重視違約金形式，僅承認違約金的補償性。

    　　我國合同立法和司法實(shí)踐歷史重視違約金制度。以前學(xué)術(shù)界的一般看法是認為違約金作為一種違約責任形式，必然要以懲罰性作為其性質(zhì)。“我們認為，違約金就其固有性質(zhì)來(lái)說(shuō)，主要應體現懲罰性。……”。從原有的合同立法來(lái)看，我國許多單行的合同法規都強調違約金的懲罰性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》實(shí)施以后，一些學(xué)者認為，違約金的補償性質(zhì)得到加強。但無(wú)論如何，在我國違約金還是具有懲罰性的。對此，王利明先生作了一定的分析。

    　　王的觀(guān)點(diǎn)可歸納為三個(gè)方面：首先，懲罰性違約金仍然存在著(zhù)，并有三種存在形式；其次，如果否認違約金的懲罰性，而只承認其具有補償性，違約金就成為一種損害賠償的預定，那違約金與損害賠償就沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)差別，違約金也無(wú)存在的必要；再次，“如果違約金單純具有補償性，則違約當事人就有可能在違約造成的損失不超出預定的違約金數額的情況下，完全不顧雙方當事人的利益而為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用。”我們也同意這一觀(guān)點(diǎn)，否則違約金與損害賠償就沒(méi)有區別了。在我國違約金具有懲罰性是目前的現狀。

    　　民法屬于私法領(lǐng)域，具有懲罰性質(zhì)的違約金在民法領(lǐng)域適用并無(wú)不當。私法調整的是平等的民事關(guān)系，雙方當事人地位平等，使得懲罰性違約金是當事人雙方在合同中自愿設定的，能體現雙方當事人的真實(shí)意志，因而支付違約金的后果也理所當然是當事人所自愿接受的。爭論的焦點(diǎn)集中，勞動(dòng)關(guān)系中到底該不該適用違約金？

    　　《勞動(dòng)法》兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會(huì )法�！秳趧�(dòng)法》上存在強勢主體與弱勢主體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。社會(huì )法正是以調整主體的不平等關(guān)系為已任，注重實(shí)質(zhì)平等。從社會(huì )法角度出發(fā)，為了保護處于相對弱者地位的勞動(dòng)者，在國際立法中，許多國家都對勞動(dòng)合同中約定的責任進(jìn)行限定，如對保證金的設定一般采取完全禁止態(tài)度，印度就規定任何雇主不得要求工人繳納保證金，以補償由雇主提供的工具、材料或設備的損壞或損失……；我國勞動(dòng)部在“關(guān)于貫徹執行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)”中也明確規定：“用人單位在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，不得以任何形式向勞動(dòng)者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。”對于違約金的設定，國際上有三種態(tài)度：禁止、限制、不限制。

    　　國際勞工組織于1930年通過(guò)的《強迫勞動(dòng)公約》（又稱(chēng)第29號公約）第二條第1項規定，“為本公約的目的，強迫或強制勞動(dòng)（forced or compulsory labour）一詞指以懲罰相威脅（under the menace of any penalty）強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務(wù)（all wrok or service）。”該定義指出強迫勞動(dòng)具有兩個(gè)特征，“使用強迫的手段以及對自由的否定”。其中強迫性體現在以懲罰相威脅，是從強迫者的角度，從客觀(guān)方面進(jìn)行判斷的；非自愿性則是從被強迫者的角度，從主觀(guān)方面加以判斷的�？陀^(guān)方面的“強迫”與主觀(guān)方面的“非自愿”相結合，構成強迫勞動(dòng)的完整概念。我們認為，以約定違約金為手段來(lái)約束勞動(dòng)者的自由流動(dòng)，完全符合29號公約所定義的強迫勞動(dòng)，因而是國際社會(huì )所禁止的。

    　　歐美國家的《勞動(dòng)法》，從表面上看并無(wú)違約金的相關(guān)規定，但從社會(huì )法在這些國家產(chǎn)生的歷史中可以看歐美國家對約定違約金所持的態(tài)度。歐美國家社會(huì )法的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)私法公法的軌跡，從社會(huì )法產(chǎn)生前，以個(gè)人為本位的私法得到了完全的發(fā)展，個(gè)人權利至上，自由流動(dòng)充分，勞動(dòng)用工非常靈活，用工不存在約束勞動(dòng)者流動(dòng)的習慣，私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會(huì )法產(chǎn)生，違約金更加沒(méi)有存在和運用的空間，《勞動(dòng)法》中也自然沒(méi)有必要對違約金進(jìn)行規定。

    　　亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。韓國勞動(dòng)基準法明確規定，使用者不得規定勞動(dòng)者在不履行勞動(dòng)合同時(shí)支付違約金或損害賠償金。日本雖只規定在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)禁止約定預付賠償金，以及雇主不得從工資中扣除以前借款和其他以工作為條件的借款，而未明確提到禁止違約金，但從約定損害賠償與違約金的關(guān)系上來(lái)看，約定違約金對勞動(dòng)者的約束程度明顯高于約定損害賠償。既然約定損害賠償都為日本《勞動(dòng)法》所禁止，禁止約定違約金自然是日本《勞動(dòng)法》的應有之意了。

    　　在我國由于種種原因，馬上實(shí)行禁止違約金不在現實(shí)。但很明顯，采取限制約定違約金的作用法至少比任意約定違約金的態(tài)度進(jìn)步。

    　　在勞動(dòng)合同采用任意約定違約金是個(gè)人本位思想的體現。持任意約定違約金態(tài)度的立法帶有明顯的私法烙印。私法以個(gè)人為本位，崇尚意思自治和契約自由，強調形式上的平等，其實(shí)質(zhì)是保障個(gè)人權利。受我國民法理論影響，許多學(xué)者強調勞動(dòng)自由原則，“勞動(dòng)合同的自由性（或自愿性）、協(xié)商性是第一位的，而國家干預是第二位的。在立法體例上，應以合同法為核心，輔之以勞動(dòng)基準法、集體勞動(dòng)合同法構建完整的勞動(dòng)合同制度，其核心是合同的平等、自愿原則，同時(shí)以社會(huì )正義來(lái)匡正其不足”，“勞動(dòng)自由，是現代勞動(dòng)法制存在和發(fā)展的基礎。”；有的學(xué)者甚至認為完全可以用《合同法》來(lái)調整勞動(dòng)合同的關(guān)系，“在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，勞動(dòng)力作為一種商品，它的交換并非是孤立的行為，而是市場(chǎng)經(jīng)濟條件下形形色色交易中的一種。這就需要借助于統一《合同法》來(lái)調整各種交易關(guān)系，不管這種交易關(guān)系的客體是生產(chǎn)資料、消費資料還是勞動(dòng)力，只要是發(fā)生在平等主體間的交易關(guān)系，都應當由我國統一《合同法》進(jìn)行調整，并一同遵循《合同法》的基本原則和準則”。在勞動(dòng)合同中采取任意約定違約金正是體現了這種思想。

    　　在勞動(dòng)合同中采取限制約定違約金是社會(huì )本位思想的體現。我國有一些學(xué)者從社會(huì )本位出發(fā)，主張勞動(dòng)關(guān)系應由社會(huì )法調整，而不能實(shí)行簡(jiǎn)單的契約自由原則調整。

    　　個(gè)人本位思想與社會(huì )本位思想在對勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)的認識、堅持的基本原則以及在對社會(huì )關(guān)系的調整方式都存在著(zhù)較大區別。

    　　1．對勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)的認識不同。堅持個(gè)人本位思想實(shí)際上是把勞動(dòng)關(guān)系看作是平等關(guān)系，主張用民法原則來(lái)調整勞動(dòng)關(guān)系。在這個(gè)前提下，堅持違約金可以在勞動(dòng)合同中平等設置。而社會(huì )本位思想則認為勞動(dòng)關(guān)系是形式上平等而實(shí)質(zhì)上不平等的關(guān)系。社會(huì )法注重實(shí)質(zhì)上的不平等，必然會(huì )通過(guò)形式上的不平等、表面上限制用人單位任意約定違約金，追求達到保護弱者的實(shí)質(zhì)平等。

    　　2．民法與社會(huì )法的基本原則完全不同。民法堅持意思自治原則，而社會(huì )法的基本原則是傾斜保護原則。民法基于雙方當事人地位平等、意思自治和個(gè)人本位，允許違約金普遍約定適用；只有在約定的違約金過(guò)高或過(guò)低的情況下，且在當事人的請求下，人民法院和仲裁機構才能基于公平原則予以調整。而社會(huì )法則完全不同，為了實(shí)現其傾斜保護弱者的原則，必然會(huì )通過(guò)傾斜立法禁止或限制違約金的普遍適用。

    　　3．從調整方式上看，民法對社會(huì )關(guān)系進(jìn)行調整，主要是一種個(gè)別的、事后調整的，實(shí)現的自然只能是一種個(gè)別正義，而且這種個(gè)別正義的實(shí)現程度也完全取決于法官的自由裁量權。民法在違約金問(wèn)題上堅持任意約定普遍適用，又賦予法官、仲裁機構以裁量權以求得公平，正是民法調整方式的體現。但社會(huì )法所堅持的傾斜保護原則是在事前對不平等的現象進(jìn)行矯正，實(shí)現的是一種分配正義，并由此形成私法與公法相融合的新的法制秩序，在此基礎上對失衡的強弱對比關(guān)系進(jìn)行重整，從而達到基礎上對失衡的強弱對比關(guān)系進(jìn)行重整，從而達到社會(huì )整體公正。因此，在違約金問(wèn)題上，社會(huì )法必然會(huì )通過(guò)事前立法進(jìn)行限制。

    　　三、社會(huì )本位立法應成為我國勞動(dòng)合同違約金立法的方向

    　　我國《勞動(dòng)法》以保護勞動(dòng)者為宗旨，在按社會(huì )法本位設計的。對違約的救濟，《勞動(dòng)法》主要設計了三個(gè)制度：損失賠償制度、經(jīng)濟補償金制度和賠償金制度。

    　　損失賠償制度是平等適用于用人單位和勞動(dòng)者的制度，無(wú)論哪一方違約給對方造成了實(shí)際損失，都可按實(shí)際損失承擔賠償責任。

    　　經(jīng)濟補償金是在勞動(dòng)者無(wú)過(guò)失的情況下，用人單位解除勞動(dòng)合同應支付給勞動(dòng)者的金額。嚴格來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟補償金制度是一種法定義務(wù)，而不是一種法律責任，并不是作為違約責任的形式設計的，但由于這一制度客觀(guān)上對用人單位違約解除勞動(dòng)合同起到限制作用，因而也可算作是對違約的救濟方式。

    　　賠償金是用人單位嚴重違約或違反法定義務(wù)時(shí)，支付給勞動(dòng)者的金額。賠償金具有幾個(gè)特征：（1）由用人單位向勞動(dòng)者支付；（2）支付的數額按勞動(dòng)者的實(shí)際損失的一定比例計算；（3）賠償金是在賠償工資報酬、經(jīng)濟補償金等損失之外另行支付的，具有處罰性；（4）支付的依據是法律規定而不是雙方的約定；（5）由勞動(dòng)行政部門(mén)責令支付。

    　　這三個(gè)制度中，損失賠償制度是平等設計的，而經(jīng)濟補償金和賠償金是只由用人單位單方面承擔的，這種設計基本體現了社會(huì )法中主體關(guān)系不平等、傾斜保護的基本原則和立法結構。

    　　違約金作為一種極易被用人單位用來(lái)懲罰勞動(dòng)者的責任形式，一旦引進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系中，實(shí)際上就是引進(jìn)了對勞動(dòng)者的懲罰，將《勞動(dòng)法》的傾斜制度重新校正回去，回到個(gè)人本位；更何況《勞動(dòng)法》上的賠償金制度并不完善，許多勞動(dòng)部門(mén)并未真正實(shí)施這一制度，導致《勞動(dòng)法》的懲罰力度本就不足夠，再引用違約金制度，就有可能并不是簡(jiǎn)單的校正了《勞動(dòng)法》的傾斜原則，而是使《勞動(dòng)法》反過(guò)來(lái)向用人單位傾斜。

    　　在一些地方立法中以及勞動(dòng)合同草案內部討論稿中，就違約金的設定出現了一種新的做法，雖未對違約金的設定范圍進(jìn)行限制，卻對違約金的數額進(jìn)行了限制。如《北京市勞動(dòng)合同規定》中規定，勞動(dòng)者向用人單位支付的違約金最多不得超過(guò)本人解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的工資總額。那么，這種僅限制違約金數額的做法能克服任意約定違約金的弊病呢？

    　　答案是否定的。仍以北京的規定為例，十二個(gè)月的工資對用人單位來(lái)說(shuō)是九牛一毛，但對勞動(dòng)者而言卻是365天的白辛苦�？梢�(jiàn)，這個(gè)限定的金額盡管是個(gè)絕對平等的數字，但對用人單位和勞動(dòng)者的含義卻是完全不同的�？梢钥闯�，希望對任意違約金進(jìn)行修正以實(shí)現社會(huì )公正是不可能的。

    　　相較之下，采取限制約定違約金將違約金的適用范圍進(jìn)行限定是比較合理的。上海、江蘇等地區對違約金的適用僅限于違反服務(wù)期和違反保守商業(yè)秘密約定，服務(wù)期又只限于對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動(dòng)者�？梢�(jiàn)，限制約定違約金對用人單位設定違約金是要求有投入的，或者對勞動(dòng)者出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇，或者給勞動(dòng)者接觸到商業(yè)秘密的機會(huì )。顯然違約金并不是針對正常勞動(dòng)關(guān)系的擔保，違約金所對應的義務(wù)，不是勞動(dòng)關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個(gè)特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動(dòng)者增加的一個(gè)相應義務(wù)。因而，適用違約金并不會(huì )對原有勞動(dòng)關(guān)系結構造成沖擊，不會(huì )導致實(shí)質(zhì)上的不平等，堅持的是社會(huì )本位。

    　　綜上所述，我們認為，我國勞動(dòng)立法至少應采取限制約定違約金的態(tài)度，而不能采取任意約定違約金的態(tài)度。

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