警惕勞動(dòng)合同試用期陷阱

　　謂試用期，又叫適應期，是指用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、選擇而在勞動(dòng)合同中約定的不超過(guò)6個(gè)月的考察期。目的是讓勞動(dòng)者和用人單位相互考察，以決定是否繼續保持勞動(dòng)關(guān)系�！秳趧�(dòng)法》規定，勞動(dòng)合同可以約定試用期�！翱梢浴倍�字表明，勞動(dòng)合同中約定試用期不是必備條款，而是協(xié)商條款，是否約定由勞動(dòng)者和用人單位協(xié)商確定。但是，只要協(xié)商約定試用期，就必須遵守有關(guān)試用期的規定。實(shí)務(wù)中，很多人對試用期存在諸多錯誤的認識，并且有很多用人單位利用試用期大做文章，非法侵害勞動(dòng)者的權益。勞動(dòng)者應當警惕用人單位利用下列四種情況侵害勞動(dòng)者的權益。

　　一、勞動(dòng)合同中只約定試用期是違法的。

　　案情簡(jiǎn)介：小楊是2012屆的本科畢業(yè)生，畢業(yè)后小楊到北京一家私企工作。該私企鑒于小楊是應屆畢業(yè)生，于是與小楊簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，在勞動(dòng)合同期限一項中只約定了3個(gè)月的試用期，并告訴小楊說(shuō)，等試用期滿(mǎn)后再與小楊協(xié)商勞動(dòng)合同期限。小楊心里有點(diǎn)擔心，于是咨詢(xún)律師，企業(yè)的這種行為是否合法?

　　律師答復：《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十九條第四款規定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限�！彼�以，勞動(dòng)者在與用人單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，一定要警惕用人單位只約定試用期而不約定勞動(dòng)合同期限的行為，合法保護自己的正當權益。本案中，小楊所在的企業(yè)只與小楊約定試用期的行為是錯誤的，小楊有權要求用人單位更正過(guò)來(lái)。

　　二、試用期后才簽訂勞動(dòng)合同是違法的。

　　案情簡(jiǎn)介：李潔今年剛剛換了一個(gè)份工作，新單位是一家外企，工作待遇和環(huán)境都很好，李潔十分滿(mǎn)意�？墒怯幸患�事，李潔心里一直不放心，那就是李潔在要求和企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，企業(yè)卻說(shuō)按照他們企業(yè)的規矩，新進(jìn)員工需要履行三個(gè)月的試用期，試用期滿(mǎn)后，才與之簽訂勞動(dòng)合同。于是就向律師咨詢(xún)，人力資源部主管的說(shuō)法正確嗎?

　　律師答復：人力資源部主管的說(shuō)法是錯誤的，用人單位在試用期滿(mǎn)后才與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的做法是違反法律規定的。勞動(dòng)者被用人單位錄用后，不管有沒(méi)有約定試用期，從實(shí)際用工之日起，用人單位與勞動(dòng)者之間即建立了勞動(dòng)關(guān)系，根據《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十六條第二款的規定：“建立勞動(dòng)關(guān)系應當訂立勞動(dòng)合同�！币虼�，勞動(dòng)者自實(shí)際用工、建立勞動(dòng)關(guān)系之日起，即可要求用人單位簽訂勞動(dòng)合同。以及《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十九條的規定試用期包含在勞動(dòng)合同期限內，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

　　三、用人單位在試用期內不得隨意解除勞動(dòng)合同。

　　案情簡(jiǎn)介：小剛前不久找了一份新工作，在一家國企做行政主管，并且與企業(yè)簽訂了3年的勞動(dòng)合同，企業(yè)與小剛在勞動(dòng)合同中約定試用期為4個(gè)月。小剛很滿(mǎn)意這份新工作，工作之后一直兢兢業(yè)業(yè)、勤勤懇懇工作，每次都能出色的完成領(lǐng)導交付的工作任務(wù)，得到了企業(yè)領(lǐng)導們的一致好評�？墒切�剛工作3個(gè)月后，企業(yè)副總突然通知小剛說(shuō)，要解除與小剛的勞動(dòng)合同。小剛不明白是什么事情，于是問(wèn)副總為何要解雇他，副總說(shuō)一個(gè)領(lǐng)導的孩子要到我們企業(yè)的工作，一時(shí)沒(méi)有合適的工作崗位，只能委屈小剛了。于是小剛就向律師咨詢(xún)，企業(yè)的做法正確嗎?

　　律師答復：試用期是指用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、選擇而在勞動(dòng)合同中約定的不超過(guò)6個(gè)月的考察期。法律規定只有在勞動(dòng)者在試用期被證明不符合錄用條件或存在其他嚴重過(guò)錯的行為的情況下，用人單位才能立即解除勞動(dòng)合同�！秳趧�(dòng)合同法》規定用人單位可以立即解除勞動(dòng)合同的情形：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;(三)嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(六)被依法追究刑事責任的。從上述規定可以看出，在試用期內只有被證明不符合錄用條件，或者勞動(dòng)者具有法律規定的用人單位可以立即解除勞動(dòng)合同的過(guò)錯行為時(shí)，用人單位才可以立即解除勞動(dòng)合同，否則，用人單位隨意解除勞動(dòng)合同的行為是違法的。勞動(dòng)者在試用期內解除勞動(dòng)合同雖不需要理由，但必須提前3天書(shū)面通知用人單位。

　　四、用人單位在試用期內以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同需符合法律規定。

　　案情簡(jiǎn)介：陳文，在一家國有企業(yè)做了多年車(chē)工，去年年底跳槽到了一家新公司，并與公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定合同期限為3年，其中試用期3個(gè)月(自1月1日起至4月1日止)。并約定，試用期內公司有權對陳文進(jìn)行考核，產(chǎn)品達不到三級為不合格。4月1日，技術(shù)考核組對陳文的工作進(jìn)行了考核，4月2號，技術(shù)考核組得出考核結論：陳文加工的零件精度不合格，陳文的技術(shù)水平不夠三級。4月12日，公司做出決定：由于陳文不具備三級車(chē)工的技術(shù)水平，不符合公司的錄用條件，公司根據勞動(dòng)法的規定，解除與陳文的勞動(dòng)合同。陳文就向律師咨詢(xún)，企業(yè)的做法正確嗎?

　　律師答復：在試用期內，用人單位若解除勞動(dòng)合同，除可依據在勞動(dòng)合同期限內用人單位均可解除勞動(dòng)合同的法定事由外，還可以依據勞動(dòng)者在試用期內被證明不符合錄用條件為由，解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。但是，用人單位以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同需要滿(mǎn)足以下三個(gè)條件的：

　　第一，試用期符合法律規定。根據《勞動(dòng)合同法》的規定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。如果用人單位與勞動(dòng)者約定了超過(guò)法定標準的試用期，在超過(guò)法定標準的試用期外，用人單位是不能以不符合錄用條件而提出解除勞動(dòng)合同的。

　　第二，在試用期內勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件的。根據《勞動(dòng)部辦公廳對〈關(guān)于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請示〉的復函》(1995年1月15日)中的說(shuō)明：對試用期內不符合錄用條件的勞動(dòng)者，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同;若超過(guò)試用期，則企業(yè)不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。因此，用人單位必須在試用期內做出解除勞動(dòng)合同的決定，并通知勞動(dòng)者，否則，用人單位做出的解除勞動(dòng)合同決定不具有對勞動(dòng)者法律效力。

　　第三，被證明不符合錄用條件的。這主要涉及兩個(gè)問(wèn)題，一是對是否合格的認定，一般情況下應當以法律法規規定的基本錄用條件和用人單位在招聘時(shí)規定的知識文化、技術(shù)水平、身體狀況、思想品質(zhì)等條件為準。二是被證明不符合錄用條件的證據，如果用人單位沒(méi)有證據證明勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件，用人單位就不能解除勞動(dòng)合同，否則，需承擔因違法解除勞動(dòng)合同所帶來(lái)的一切法律后果。所謂證據，實(shí)踐中主要看兩方面：一是用人單位對某一崗位的工作職能及要求有沒(méi)有做出描述;二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒(méi)有客觀(guān)的記錄和評價(jià)。

　　用人單位只有在滿(mǎn)足上述三個(gè)條件下，才能以在試用期內被證明不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。缺少上述一個(gè)或數個(gè)條件，用人單位則不能以在試用期內被證明不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

　　本案中，企業(yè)雖是在試用期內的最后一天對陳文進(jìn)行的考核，但不符合錄用條件的結果卻是在試用期后得出的，這說(shuō)明證明陳文不符合錄用條件的時(shí)間，不是在試用期間內，而是在試用期滿(mǎn)后。因此，企業(yè)此時(shí)已不能以不符合錄用條件為理由，來(lái)解除與陳文的勞動(dòng)合同了。

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