論狹義無(wú)權代理中當事人的權利

無(wú)權代理制度是代理法中一個(gè)重要的組成部分，世界各國立法一般都將無(wú)權代理劃分為狹義無(wú)權代理和表見(jiàn)代理，并分設不同的規定加以調整。1999年3月15日出臺的《中華人民共和國合同法》明確提出了表見(jiàn)代理的概念，尤其對無(wú)權代理中當事人的權利作了比較明確的規定，在本文中，筆者僅就狹義無(wú)權代理中當事人的權利題目做進(jìn)一步的探討。

　　一、狹義無(wú)權代理的概念及特征

　　狹義無(wú)權代理，是指行為人完全沒(méi)有代理權而以他人名義為民事行為。其構成要件為：（一）行為人沒(méi)有法定的或議定的代理權，也沒(méi)有令人相信其有代理權的事實(shí)或理由。這也是狹義無(wú)權代理與表見(jiàn)代理的區別之一。表見(jiàn)代理，行為人固然實(shí)質(zhì)上沒(méi)有代理權，但在表面上有足夠的理由使人相信他有代理權，第三人通常是不知或無(wú)須知道他沒(méi)有代理權；（二）行為人以他人的名義與第三人為民事行為；（三）第三人善意且無(wú)過(guò)失。假如第三人是惡意或與無(wú)權代理人惡意串通則不屬此例；（四）行為人與第三人所為的行為不是違法行為；（五）行為人與第三人具有相應的行為能力。狹義無(wú)權代理與表見(jiàn)代理相比，還有一個(gè)明顯的區別，也即兩者的法律后果不同，前者的后果往往處于“未定”狀態(tài)，無(wú)權代理發(fā)生后，并不能確定當然無(wú)效，責任的承擔還依靠于被代理人事后是否追認，而表見(jiàn)代理的后果則由被代理人承擔。

　　狹義無(wú)權代理行為，并不一定都不利于被代理人，假如這種行為得到被代理人的追認，使之成為自始有效的行為，有利于被代理人廣泛地為民事活動(dòng)取得權利或承擔義務(wù)，這與代理法的本意是完全一致的。因此，世界各國民法典對狹義無(wú)權代理并不禁止，有的國家對此有具體的規定，例如，德國民法典第177條規定：“無(wú)權代理人以他人名義締結契約者，對于本人的利益或不利益，非經(jīng)本人追認不生效力�！蔽覈�《民法通則》第66條也規定了無(wú)權代理的三種情況：自始即沒(méi)有代理權的代理、越權代理以及代理權終止后的代理。

　　二、狹義無(wú)權代理中當事人的權利

　　狹義無(wú)權代理行為的后果（即行為所設定的權利義務(wù)關(guān)系的回屬）處于不確定的狀態(tài)。這種不確定的狀態(tài)表現為：首先，被代理人得以意思表示追認，即被代理人有追認權；其次，在被代理人追認以前，相對第三人可以撤回與行為人即無(wú)權代理人所為的意思表示，也可以催告被代理人予以追認；假如得不到被代理人的追認，第三人也不撤回其意思表示，行為人則應承擔相應的責任，即第三人有催告權和撤回權。下面具體闡述。

　�。ㄒ唬┍淮�理人的追認權和拒盡權

　　被代理人對于無(wú)權代理行為既可以追認也可以拒盡承認，這是法律賦予他的任意選擇權利。而追認的積極意義是顯而易見(jiàn)的。世界各國民法典都對追認做了規定，民法稱(chēng)之為“承認”。追認應具有如下法律特征：

　　1.追認依據的發(fā)生須以行為人無(wú)代理權為條件。如前所述，無(wú)權代理是缺乏代理權的一種代理，這種代理在未經(jīng)追認前不對被代理人發(fā)生效力。日本民法典第113條規定：無(wú)代理權者做為他人的代理人而進(jìn)行的契約，非經(jīng)本人追認不生效。德國民法典第177條第1款也做了類(lèi)似規定：“無(wú)代理權人以他人名義訂立契約時(shí)，為被代理人或對代理人訂立的契約的效力，依被代理人追認與否而定�！蔽覈�民法通則第66條規定無(wú)權代理行為“只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任�！笨梢�(jiàn)無(wú)權代理行為的有效與否取決于被代理人是否追認。法律采用這種補救措施，即賦予被代理人以追認的權利，正是為了使這種無(wú)權代理行為的效力趨于確定，從而達到保護交易安全的目的。

　　2.追認權是一種形成權。無(wú)權代理行為屬于效力未定的行為，它可以經(jīng)過(guò)被代理人的追認而發(fā)生確定的效力，從而與有權代理發(fā)生相同的法律后果。追認的本質(zhì)在于對代理權的補授，因而，它屬于一種形成權。

　　3.追認是一種單律行為。無(wú)權代理行為一經(jīng)被代理人追認，即成為有權代理。假如被代理人不予承認，則行為人與被代理人之間就不會(huì )產(chǎn)生任何代理關(guān)系。所以追認實(shí)質(zhì)上是事后授權。然而，引起這種事后授權發(fā)生的基本法律事實(shí)則是合意。對行為人來(lái)說(shuō)，當他以被代理人的名義與第三人實(shí)施民事行為時(shí)，即表明他愿意作為被代理人的代理人，而追認則是對這種表示的承諾。這種合意使得被代理人與行為人之間形成了一種事后委托合同關(guān)系。

　　4.追認所產(chǎn)生的法律后果與有權代理相同。行為人在以被代理人的名義實(shí)施代理行為時(shí)，他們之間尚不存在代理關(guān)系。然而，該行為以后卻為被代理人所承認。這種追認不僅使行為人未經(jīng)授權的行為從追認之時(shí)起具有法律效力，而且這種效力還溯及至行為開(kāi)始之時(shí)。從而使未經(jīng)授權的代理產(chǎn)生與有權代理相同的法律后果。

　　追認成立的要件有：

　　1.行為人必須是以被代理人的名義實(shí)施民事行為。代理的宗旨就是代替被代理人為法律行為，代理人只有以被代理人名義進(jìn)行代理活動(dòng)，才能為被代理人設定權利義務(wù)，其法律后果才能回屬被代理人。行為人在實(shí)施無(wú)權代理行為時(shí)，必須明確告之第三人他是在為誰(shuí)代理，以使第三人了解他是在與誰(shuí)訂立合同或進(jìn)行其他法律行為。如行為人沒(méi)有告之第三人他是某人的代理人，或根本就是以自己的名義與第三人進(jìn)行民事活動(dòng)則不存在追認題目。

　　2.被代理人必須具備行為能力。對無(wú)權代理行為進(jìn)行追認時(shí)，被代理人須具備行為能力。它不僅指被代理人在追認時(shí)具備行為能力，而且指行為人實(shí)施該行為時(shí)，他已具備這種能力。就人而言，他必須是完全行為能力人。未成年人、精神病人均不得行使追認權。對法人而言，它必須正當成立。

　　3.被追認的行為必須具備正當性。在英國，曾有人主張：作為一般原則，任何行為均可被追認，無(wú)論該行為是正當的還是非法的，包括侵權行為和具有犯罪意義的行為，除非他不了解事實(shí)***。但這一觀(guān)點(diǎn)似乎未得到法官們的首肯，他們以為追認必須與交易本身的正當性相關(guān)連。筆者以為，被追認的行為必須具有正當性。但是，對于非法行為應區別對待。對于完全無(wú)效的民事行為，由于該行為欠缺行為有效要件而實(shí)質(zhì)違法，不能按行為產(chǎn)生預期的法律后果，因而是不答應追認的；對于可撤銷(xiāo)的民事行為，由于該行為在撤銷(xiāo)前并非完全失往法律效力，則是可以追認的。對于部分無(wú)效民事行為，則可根據我國民法通則第60條規定對其有效部分予以追認。值得留意的是，被代理人不得只追認對其有利的內容而拒盡對其不利的內容。

　　追認應向特定的第三人或行為人表示。世界各國民法典都規定了昭示和默示兩種追認方式。一般來(lái)說(shuō)，被代理人應以昭示的予以追認，如通過(guò)語(yǔ)言、文字或其他方式直接進(jìn)行意思表示，并不一定要求書(shū)面形式，只要能清楚地表明被代理人的意思即可。但法律要求書(shū)面形式的，應以書(shū)面形式為之。假如行為人與第三人之間訂立的合同是以履行某種行為為條件的，那么，被代理人必須履行該行為予以追認。假如行為人訂立的合同本身是以書(shū)面形式訂立的，是否要求追認亦應采用書(shū)面形式？筆者以為追認實(shí)質(zhì)上是一種事后授權，因而，假設該行為事前授權時(shí)依法律規定采用書(shū)面形式，那么，追認也應采用書(shū)面形式，以便和我國民法通則第65條第1款的規定相一致。追認也可以采用默示的形式。默示分為作為（推定行為）和不作為（沉默），追認在運用默示方式時(shí)只能以積極的、肯定的行為，即可以通過(guò)被代理人“作為”推定其真實(shí)意思，如不返還行為人已取得的財產(chǎn)，或行為人未經(jīng)授權而出售被代理人財產(chǎn)而嗣后被代理人接受了貨款。

　　關(guān)于沉默（不作為）能否作為追認的方式，《民法通則》第66條第1款規定“……本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認表示的，視為同意�！睆纳鲜鲆幎▉�(lái)看，我國《民法通則》采取的做法是承認消極的默示追認形式。筆者以為，《民法通則》將被代理人的默示行為規定為追認意思表示的消極默示形式，側重點(diǎn)在于對代理權欠缺的補救，但結果是一切法律后果都由被代理人來(lái)承擔，可能使惡意或有過(guò)失的相對人和無(wú)權代理行為人因此逃避其應當承擔的法律責任，對被代理人十分不利，因此66條1款的規定不盡公道。筆者以為，如經(jīng)第三人催告，被代理人在公道的期限內不置可否，應視為拒盡承認。

　　關(guān)于追認的時(shí)間，一種做法是在民法典里規定具體的時(shí)間，如德國民法典第177條規定：“追認僅得在收到催告兩星期內表示之，如在此期限內不為追認者，視為拒盡追認�！绷硪环N做法是要求當事人在“公道期限”內進(jìn)行追認，如在多數判例法國家。我國法律對此沒(méi)有規定。究竟何謂“公道期限”，應視具體情況而定。例如，第三人以信件催告時(shí)，則信件到達被代理人的時(shí)間，被代理人必要的考慮時(shí)間以及回答信件之到達時(shí)間等均屬應予考慮的因素。經(jīng)第三人催告的，催告期限不能過(guò)短，否則，被代理人答復的，催告不發(fā)生效力。但也不能拖延答復，否則，應視為拒盡。

　�。ǘ�）第三人的催告權和撤回權

　　無(wú)權代理對于第三人的效力還表現在第三人享有催告權和撤回權，以此與被代理人的追認權和拒盡權相對抗，以維護善意第三人的利益。我國民法通則未規定此種權益，這是立法上的一個(gè)缺陷，無(wú)論從上還是在實(shí)踐中，都應承認第三人的此種權利。

　　催告權，是第三人享有的催告被代理人在一定期限內對無(wú)權代理行為是否追認的權利。催告權是一種形成權。正當的催告必須具備一定的要件：首先，催告權的行使須在被代理人對無(wú)權代理行為尚未確定效力之前。也即第三人須在被代理人對無(wú)權代理行為追認否認之前予以催告。一旦被代理人已經(jīng)承認或拒盡，其效力已經(jīng)確定，自無(wú)催告之必要。其次，催告須直接向被代理人表示。這是由于追認或拒盡的權利均在于被代理人，因此對行為人為催告意思表示無(wú)效。最后，第三人須給被代理人公道的答復期限。

　　撤回權是在被代理人對無(wú)權代理行為作出追認前，第三人享有的撤銷(xiāo)自己與行為人所為的民事行為的權利。撤回權也是一種形成權。正當的撤回權的成立要件是：首先，撤回權的行使須在無(wú)權代理行為發(fā)生確定效力之前。此點(diǎn)與催告權的行使相同。但它和催告權是兩個(gè)獨立的權利，第三人在行使撤回權時(shí)并不一定需要先經(jīng)過(guò)催告。第二，第三人在與行為人為民事行為時(shí)須為善意。若明知行為人不具備代理權而故意與之進(jìn)行交易，則屬惡意。對于惡意行為，第三人不得行使撤回權。對此，德國民法典、日本民法典等都有明確規定。我國《民法通則》沒(méi)有規定第三人的撤回權，但是在第66條卻規定第三人在該種情形下應和行為人負連帶責任。顯然，這是從民事責任的角度對第三人的惡意行為加以規定的。第三，撤回的內容原則上須及于無(wú)權代理行為的全部。當然，如行為的內容是可分的，也可就其一部分行使撤回權。但只撤回其義務(wù)部分而保存其權利內容，則是不答應的。第四，一般而言，撤回的意思應向被代理人表示，但由于撤回權的實(shí)現并不依靠于被代理人，因而亦可向行為人表示。

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