律師作為風(fēng)險治理者-律師在法律風(fēng)險治理程序中的角色

律師的作用正在發(fā)生變化。在傳統上，我們是建議者，幫助客戶(hù)了解。同時(shí)，我們也是執行者，通過(guò)起草法律文件或者代理訴訟來(lái)滿(mǎn)足客戶(hù)的需求。我們當中的很多人，特別是公司內部律師（in-house lawyer）[1]，越來(lái)越多地充當了法律風(fēng)險治理者的角色。本文了公司內部律師在法律風(fēng)險治理程序中的作用以及這種作用的不同形式，并提出了一些旨在促使我們有效地開(kāi)展風(fēng)險治理工作的建議�！　∫�、法律風(fēng)險的性質(zhì)和重要性　　對于法律風(fēng)險含義，人們有著(zhù)不同的看法。，還沒(méi)有一個(gè)關(guān)于法律風(fēng)險的標準定義，即使作出這樣一個(gè)定義也未必有多大益處。在本文中，法律風(fēng)險僅僅指律師能夠識別或者緩釋的風(fēng)險。當然，法律風(fēng)險與一般的操縱風(fēng)險（general operational risk）和聲譽(yù)風(fēng)險（reputational risk）等其他種類(lèi)的風(fēng)險可能有所交叉。為了有效地治理法律風(fēng)險，并沒(méi)有必要將法律風(fēng)險與其他種類(lèi)的金融風(fēng)險截然分開(kāi)。然而，區分以下兩種類(lèi)型的法律風(fēng)險卻是有意義的�！　〉谝环N類(lèi)型的法律風(fēng)險與單個(gè)金融機構或者其經(jīng)營(yíng)目標相聯(lián)系。例如，金融機構的行為被認定為違法的風(fēng)險。在這種情況下，法律規定本身是明確的，但該金融機構的內部安排遺留了一個(gè)法律，可能是該金融機構實(shí)施了違法行為，也可能是未能確保合同全面反映其經(jīng)營(yíng)目標或者卷進(jìn)了訴訟。這種類(lèi)型的法律風(fēng)險是一種因金融機構自身的操縱風(fēng)險控制機制不充分，未能對法律題目做出反應而產(chǎn)生的操縱風(fēng)險�！　∠喾�，第二種類(lèi)型的法律風(fēng)險是“法律本身導致意外和不利后果的風(fēng)險”。這種風(fēng)險可能源于：　　——法律的變化或者；　　——不明確的法律變得明確；　　——盡管法律是明確的，但存在廣泛的熟悉錯誤或者被廣泛地忽視�！　∵@種類(lèi)型的法律風(fēng)險可能與第一種類(lèi)型的法律風(fēng)險有所重疊，但仍然值得單獨考慮。這種類(lèi)型的法律風(fēng)險有以下兩個(gè)方面的特點(diǎn)：　　——有著(zhù)廣泛的，由于它對法律的全面實(shí)施，而不僅僅是某個(gè)金融機構的業(yè)務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生影響；　　——可能會(huì )迅速積聚，例如在法院的判決澄清了某個(gè)題目的情況下�！　�從這一意義上講，法律風(fēng)險可以被視為一種環(huán)境風(fēng)險（environmental risk）。但是，與其他類(lèi)型的環(huán)境風(fēng)險一樣，單個(gè)金融機構和公共當局往往都能夠對其采取緩釋措施。當然，緩釋措施只能減輕法律風(fēng)險的不利影響，而不能阻止其產(chǎn)生，由于后者是單個(gè)金融機構無(wú)法控制的�！　《�、治理法律風(fēng)險　　毫無(wú)疑問(wèn)，在緩釋環(huán)境法律風(fēng)險方面，公共當局能夠發(fā)揮重要的作用。例如，法院傾向于循序漸進(jìn)地改變法律，完善現有的原則，而不會(huì )作出激進(jìn)的判決。英格蘭銀行（Bank of England）領(lǐng)導下的金融市場(chǎng)法律委員會(huì )（Financial Markets Law Committee）旨在解決貿易活動(dòng)所面臨的法律不確定性（legal uncertainty）題目，致力于推動(dòng)法院就有關(guān)題目形成穩定的一致意見(jiàn)。金融服務(wù)局（FSA）也通過(guò)制定指南或者類(lèi)似文件的方式，盡可能地明確監管制度中的有關(guān)題目。但是，本文重點(diǎn)關(guān)注單個(gè)金融機構如何治理法律風(fēng)險。既包括操縱性法律風(fēng)險，也包括環(huán)境法律風(fēng)險；既涉及如何從交易或者個(gè)案的層面上來(lái)治理法律風(fēng)險，但更主要的是從整體上來(lái)分析這一題目�！　∈紫�，應從金融機構的整體戰略高度上來(lái)熟悉和治理法律風(fēng)險。無(wú)論是監管當局，還是被監管的金融機構，都應當熟悉到忽視法律風(fēng)險的戰略存在著(zhù)根本缺陷。正是由于如此，我們敦促被監管的金融機構在制定貿易戰略的時(shí)候考慮法律風(fēng)險。保險業(yè)已經(jīng)向那些在上個(gè)世紀80年代末90年代初被誤導購買(mǎi)了個(gè)人養老金保險的人們給付了11萬(wàn)億多英鎊的保險金。當前，我們敦促金融機構定期地分析客戶(hù)提出賠償請求的風(fēng)險。為此，他們可以采用以下緩釋法律風(fēng)險：加強培訓、改進(jìn)產(chǎn)品設計、加強信息表露、根據稅收制度的變化監測產(chǎn)品的現金價(jià)值、確定明顯不適合某項產(chǎn)品的客戶(hù)群、建立應對投訴的安排以便發(fā)現題目及時(shí)報告等�！　∑浯�，法律風(fēng)險應當被納進(jìn)風(fēng)險治理程序。傳統的風(fēng)險治理針對的是那些眾所周知的風(fēng)險。銀行通過(guò)調查交易對手的償付能力、監測其自身的壞帳風(fēng)險敞口來(lái)治理交易對手風(fēng)險（risk to counterparties）；保險公司可通過(guò)再保險，并采用不同的方法支付保險賠款的方式緩釋風(fēng)險；投資公司可通過(guò)利用機模型或者確保帳戶(hù)隔夜平衡的方式緩釋風(fēng)險，以便投資凈額的期限既不長(cháng)也不短；投資者通過(guò)平衡投資組合的方式緩釋風(fēng)險，將一些資產(chǎn)投資于不動(dòng)產(chǎn)，一些投資于股票或者投資基金，并保存部分現金。然而，有效的風(fēng)險治理戰略也應當關(guān)注那些特殊的風(fēng)險以及一系列風(fēng)險組合，需要涵蓋那些非核心的、但卻仍然可以控制的風(fēng)險。例如，那些能夠被識別的環(huán)境法律風(fēng)險就屬于這種情況�！　∪�、部分的作用　　在法律風(fēng)險的識別和緩釋方面，律師能夠發(fā)揮重要的作用。具體地講，我們　　——能夠從整體上直接了解所在機構及其經(jīng)營(yíng)目標，由于我們的工作通常涉及各個(gè)具體的業(yè)務(wù)領(lǐng)域；　　——具有專(zhuān)業(yè)知識和獨特的熟悉的。這使我們能夠根據明晰的法律原則，并且通常在更廣的時(shí)間維度內審查那些寬松的業(yè)務(wù)慣例；　　——能夠保持獨立（independence）和客觀(guān)（detachment），由于我們從事的是一種獨立的職業(yè)，我們也熟悉到保持客觀(guān)并盡職盡責是體現自身價(jià)值的條件條件�！　〖词孤蓭煵皇秋L(fēng)險治理部分的正式成員，他們也能夠參與風(fēng)險治理程序。就律師與風(fēng)險治理部分的關(guān)系而言，題目的關(guān)鍵在于律師能夠識別和處理一家金融機構的整體法律風(fēng)險，而不僅僅是確認與各種事件或者交易有關(guān)的法律風(fēng)險，盡管后者也很重要。當然，任何風(fēng)險治理部分的作用都是有限的。沒(méi)有哪一個(gè)風(fēng)險治理部分能夠徹底化解風(fēng)險。因此，律師自身也無(wú)法有效地識別或者控制所有的法律風(fēng)險，由于他們可能不了解誘發(fā)風(fēng)險的現實(shí)情況或者無(wú)法控制這種情況。我們的目標應當是運用一種全面的方法來(lái)識別和治理法律風(fēng)險，這種方法或許很先進(jìn)但也并非盡善盡美�！　÷蓭熤辽倏梢酝ㄟ^(guò)以下四種途徑緩釋法律風(fēng)險。首先，提供前瞻性的法律支持，出具專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)并有效地組織實(shí)施，從而促進(jìn)所在金融機構實(shí)現其經(jīng)營(yíng)目標。這不僅僅涉及針對具體題目出具法律意見(jiàn)，而且還包括組織培訓，例如一般的法律意識培訓或者針對業(yè)務(wù)中的法律題目而開(kāi)展的培訓。其次是審核，以確保一個(gè)項目的各個(gè)方面都符正當律的規定。金融服務(wù)局（FSA）制定規章的程序就是一個(gè)例子：提交理事會(huì )審議的規章草案必須由總法律顧問(wèn)或者其授權的職員進(jìn)行全面的審核，以確保金融服務(wù)局有制定該規章的必要權限，規章的規定與歐共體法（EC law）和《歐洲人權公約》（ECHR）的要求相一致并符正當律公道性（legal soundness）的各項標準。再次，作為具備多方面知識的風(fēng)險治理團隊的一員，參與情景設計（scenario planning）或者偶發(fā)性設計（contingency planning），以多種因素同時(shí)作用時(shí)可能產(chǎn)生的重大風(fēng)險。最后，律師在審計方面也能夠發(fā)揮作用。律師可以向內部審計部分出具法律意見(jiàn)，或者就日常工作中識別出來(lái)的某些法律風(fēng)險向風(fēng)險委員會(huì )提交報告�！　∷�、對律師的　　律師在風(fēng)險治理程序中能夠發(fā)揮廣泛的作用，這對律師的素質(zhì)和技能都提出了更高的要求�！　【褪孪阮A防（proactivity）和事后應對（reactivity）而言，前者無(wú)疑是正確的選擇。律師不應當在題目已經(jīng)初露端倪的時(shí)候仍然輕易視之，這一點(diǎn)眾所周知。應當將題目消滅在萌芽狀態(tài)，而不是放任其變得越來(lái)越嚴重�！　∑浯�，律師還應當保持獨立并積極參與。為了確保決策的質(zhì)量，律師應當出具獨立和客觀(guān)的法律意見(jiàn)。作為一位能夠出具建設性和前瞻性法律意見(jiàn)的律師，你應當了解金融機構的經(jīng)營(yíng)目標，致力于實(shí)現上述目標，對有關(guān)題目作出說(shuō)明以及迅速地采取措施等等。在應當回答“不”的時(shí)候，不應當回答“是”。假如我們只是出具模棱兩可的法律意見(jiàn)，就無(wú)法滿(mǎn)足所在金融機構的要求。我們將失往他人的信任，無(wú)法在所在金融機構需要開(kāi)展的風(fēng)險緩釋工作中發(fā)揮作用。把握金融機構的經(jīng)營(yíng)目標，盡最大的努力往實(shí)現上述目標并保持獨立和客觀(guān)，做到這一點(diǎn)不但是可能的，而且是極為重要的。這不是通過(guò)建立正式的關(guān)系，而是通過(guò)一個(gè)更為靈活的程序來(lái)實(shí)現的。在這個(gè)程序中，律師可以參與內部討論，提出異議并對不同看法作出回應等。我們都應當熟悉到，最初的看法并不一定正確，堅持錯誤的觀(guān)點(diǎn)并不值得稱(chēng)道�！　∽詈�，律師還應當保持法律意見(jiàn)的一貫性（consistency）并負說(shuō)明義務(wù)。任何金融機構都應當對法律有一個(gè)同一的和一貫的理解，否則就無(wú)法順利地開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，我們需要通過(guò)程序來(lái)確保我們出具的法律意見(jiàn)是前后一致的。這并不意味著(zhù)一貫性至高無(wú)上。一貫地正確或者一貫地錯誤都不是“一貫性”的應有之義。我們應當熟悉到，無(wú)論是先前就某一題目出具法律意見(jiàn)的律師，還是后來(lái)出具意見(jiàn)的律師，都應當保持一貫性。這就要求我們與同事討論，思考相關(guān)題目并確保我們得出的結論具有普遍意義，而非僅僅適用于特定情形。這是我們的責任，由于我們是一個(gè)法律團隊，而不是由單個(gè)律師構成的疏松組合�！　∥�、技能和方法　　“作為風(fēng)險治理者的律師”應當把握的技能不是一成不變的。大體上講，律師不僅應具備特定領(lǐng)域的法律專(zhuān)業(yè)知識，還應當能夠理解其他專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的概念，在具備多方面知識的風(fēng)險治理團隊中有效地開(kāi)展工作，并像美國律師那樣能夠運用一種更加開(kāi)放的方法來(lái)量化重要的事件。例如，美國律師針對石棉訴訟（asbestosis claims）已經(jīng)開(kāi)發(fā)出了專(zhuān)門(mén)的風(fēng)險量化技術(shù)，而英國的律師在這方面仍比較守舊�！　÷蓭熌軌虬l(fā)揮更加廣泛的作用，這就需要我們把握一些新的方法。律師可以運用以下三種方法來(lái)識別和治理法律風(fēng)險：　　首先是提出建設性的意見(jiàn)。金融機構有時(shí)會(huì )“條塊分割地分析題目”。結果是，假如不專(zhuān)門(mén)地考慮有關(guān)題目，就會(huì )忽視或者無(wú)法識別某些風(fēng)險。根據一些數據，某個(gè)部分可能會(huì )以為金融機構是安全的。然而，從金融機構的整體來(lái)看，這種判定則有失偏頗。一方面，因循僵化的業(yè)務(wù)慣例會(huì )使金融機構忽視那些特殊的風(fēng)險；另一方面，這也會(huì )促使金融機構針對已識別的風(fēng)險采取單一的措施，而多種措施相結合可能會(huì )更利于消除風(fēng)險�！　∧敲�，律師怎樣才能夠提出建設性的意見(jiàn)呢？我以為，律師應主要運用標準的橫向思維（lateral thinking）方法，例如：　　——假如對方是正確的，會(huì )產(chǎn)生什么結果？　　——其他人對這種做法會(huì )有什么反應？　　——我的分析有哪些局限性？　　——我的結論為什么是錯誤的？　　這樣做的難點(diǎn)在于，運用上述方法設計一份有價(jià)值的表格作為作出有效決策的依據，而非在表格中羅列一些未經(jīng)分析的假設�！　∑浯问切枰�有寬廣的視野。對于律師而言，局限于狹窄的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域或者依據一系列相似的判決來(lái)論證一個(gè)新的法律題目是輕而易舉的事情。但是，假如我們徘徊不前，就無(wú)法意識到變革及其推動(dòng)的法律變革的方式。關(guān)于公正性和公道期待（legitimate expectation）等的新觀(guān)念能夠對法律的產(chǎn)生深遠影響。在我看來(lái)，正是受上述觀(guān)念的影響，很多律師作出了是非判定。假如我們明白某件事情是錯誤的，那么我們就可以據此判定法院將如何作出判決，盡管法律對此有明文規定。但是，律師應當清楚這種判定的意義，以確保我們能夠將有關(guān)法院判決結果的判定和有關(guān)自身職責的判定區分開(kāi)來(lái)。否則，我們的同事就會(huì )拒盡接受或者漠視我們的意見(jiàn)�！　∽詈�，全力以赴、盡職盡責也很重要。風(fēng)險評估程序可能會(huì )識別出一些重大或者棘手的以至于無(wú)法化解的風(fēng)險。在這種情況下，律師的重要責任在于，假如無(wú)法消除風(fēng)險，應當能夠確定如何緩釋其影響；或者確保在風(fēng)險積聚的時(shí)候，能夠采取最有效的措施。

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