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從上市公司非流通股轉讓看《公司法》《證券法》有關(guān)條文修改之必
提要：中國證券監督管理會(huì )、滬深證券交易所關(guān)于規范上市公司非流通股轉讓的規定對A股市場(chǎng)形成重大影響。本文分析認為，要求上市公司非流通股的轉讓必須在證券交易所之內進(jìn)行，其法律依據實(shí)際上來(lái)源于《公司法》第144條和《證券法》第32、33條存在的條文缺陷，現存的證券交易場(chǎng)所應當至少包括證券交易所、代辦股份轉讓系統以及產(chǎn)權交易所。上市公司非流通股和非上市公司股權要實(shí)現流通，首先需要修改《公司法》和《證券法》的有關(guān)規定，并對證券交易所、代辦股份轉讓系統以及產(chǎn)權交易所的職能和業(yè)務(wù)辦理規則進(jìn)行細化和完善，促進(jìn)除證券交易所之外的“場(chǎng)外交易”發(fā)展。
關(guān)鍵詞：上市公司，非流通股轉讓公司法修改，證券法修改
2004年12月15日，上海證券交易所、深圳證券交易所和中國證券登記結算有限責任公司聯(lián)合發(fā)布了《上市公司非流通股股份轉讓業(yè)務(wù)辦理規則》，對上市公司包括法人股、國有股在內的非流通股協(xié)議轉讓程序及規則做出相關(guān)規定，并強調嚴禁場(chǎng)外非法股票交易。其后，《上市公司非流通股股份轉讓業(yè)務(wù)辦理實(shí)施細則》等一系列相關(guān)規定又于12月31日出臺，宣告上市公司非流通股轉讓從2005年1月1日正式啟動(dòng)。
表面上看，關(guān)于非流通股轉讓一系列規定的出臺有助于規范上市公司非流通股的轉讓活動(dòng)。然而，系列規定除了被市場(chǎng)認為可能具有“新設C股市場(chǎng)”以及“全流通先兆”的政策含義[1]并引發(fā)股市恐慌性下跌[2]之外，還給理論界帶來(lái)了理解上的障礙：上市公司非流通股必須在證券交易所（以下簡(jiǎn)稱(chēng)證交所）進(jìn)行，而此前國資委明令涉及國有資產(chǎn)的股權[3]轉讓必須在產(chǎn)權交易所（以下簡(jiǎn)稱(chēng)產(chǎn)交所）進(jìn)行，是否有必要進(jìn)行協(xié)調？嚴禁證交所之外的“場(chǎng)外交易”是否符合《公司法》《證券法》的有關(guān)規定？非上市公司的股權轉讓問(wèn)題應如何解決？諸如此類(lèi)問(wèn)題的答案由此顯得愈發(fā)模糊。
一、基本概念：場(chǎng)內交易與場(chǎng)外交易
《上市公司非流通股股份轉讓業(yè)務(wù)辦理規則》的出臺并非股票市場(chǎng)管理層的突然之舉。早在2001年10月，中國證監會(huì )就頒布了《關(guān)于規范上市公司非流通股協(xié)議轉讓活動(dòng)的通知》，在叫停了當時(shí)火爆的上市公司法人股拍賣(mài)之后，針對上市公司非流通股轉讓做出了原則性的規定。
公開(kāi)資料顯示，上市公司非流通股拍賣(mài)（也被稱(chēng)作上市公司法人股拍賣(mài)）在2000年8月18日這個(gè)“吉利”的日子形成“噴發(fā)行情”。當日，在由法院委托上海東方國際拍賣(mài)公司舉行的一場(chǎng)法人股拍賣(mài)會(huì )上，100多個(gè)競買(mǎi)單位和個(gè)人的追捧使東方明珠等四家上市公司的法人股均拍出歷史高價(jià)。每股凈資產(chǎn)為2.60元的東方明珠法人股以每股12.60元的價(jià)格成交，法人股拍賣(mài)市場(chǎng)被迅速激活。此后，上市公司非流通股拍賣(mài)市場(chǎng)越來(lái)越熱。除司法強制拍賣(mài)之外，出于上市流通的預期，上市公司非流通股委托拍賣(mài)的案例也逐漸增多。據一項不完全統計顯示，全國僅上海一地每月就有平均超出30場(chǎng)的上市公司非流通股拍賣(mài)，2001年1月至5月，上市公司非流通股的拍賣(mài)總成交金額超過(guò)5億元。
然而，隨著(zhù)上市公司非流通股拍賣(mài)市場(chǎng)的火爆，一些不規范的拍賣(mài)活動(dòng)逐漸產(chǎn)生。出于規范市場(chǎng)的目的，中國證監會(huì )2001年10月頒布了《關(guān)于規范上市公司非流通股協(xié)議轉讓活動(dòng)的通知》，叫停了愈演愈烈的上市公司非流通股拍賣(mài)活動(dòng)（司法拍賣(mài)除外）。
《關(guān)于規范上市公司非流通股協(xié)議轉讓活動(dòng)的通知》指出，“前一段時(shí)間，場(chǎng)外非法股票交易活動(dòng)又有所抬頭，不少地方出現了以公開(kāi)拍賣(mài)方式進(jìn)行上市公司非流通股轉讓的活動(dòng)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)場(chǎng)外股份拍賣(mài)活動(dòng)），且參加人數眾多、交易金額巨大，事實(shí)上形成了一定規模的場(chǎng)外股票交易市場(chǎng)。有的拍賣(mài)機構甚至擬通過(guò)電腦撮合系統以集合競價(jià)的方式拍賣(mài)上市公司非流通股，被我會(huì )派出機構及時(shí)發(fā)現，予以制止�！�
“場(chǎng)外股份拍賣(mài)活動(dòng)與國家關(guān)于證券市場(chǎng)實(shí)行集中統一監管的法律規定及國務(wù)院關(guān)于清理整頓場(chǎng)外非法股票交易場(chǎng)所的決定精神相抵觸，危害性極大，必須堅決制止，否則將會(huì )誘發(fā)新的金融風(fēng)險�！�
“中國證監會(huì )重申《公司法》、《證券法》確立的關(guān)于上市公司股份轉讓的基本原則，即股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行；經(jīng)國務(wù)院批準設立的證券交易所，是上市公司股份轉讓的唯一合法場(chǎng)所�！�
由此看來(lái)，證監會(huì )規范上市公司非流通股轉讓事出有因。然而，將上市公司非流通股轉讓活動(dòng)約束在證交所，是否有法律依據呢？
在回答這個(gè)問(wèn)題之前，有必要明確兩個(gè)概念——場(chǎng)內交易和場(chǎng)外交易。
通說(shuō)認為，股票交易根據交易場(chǎng)所的不同，分為場(chǎng)內交易和場(chǎng)外交易。場(chǎng)內交易是指由證券交易所組織的集中交易市場(chǎng)中發(fā)生的股票交易；而場(chǎng)外交易是指不通過(guò)證券交易所進(jìn)行的股票交易。這里的“場(chǎng)外”指的是證券交易所之外。廣義的場(chǎng)外交易市場(chǎng)主要包括店頭市場(chǎng)（也稱(chēng)柜臺交易市場(chǎng)）、第三市場(chǎng)（在店頭市場(chǎng)上從事上市股票交易的市場(chǎng)）和第四市場(chǎng)（投資者不經(jīng)過(guò)證券商直接進(jìn)行交易的股票交易市場(chǎng)）。[4]
依照這種概念定位，學(xué)者們對場(chǎng)內交易和場(chǎng)外交易進(jìn)行了進(jìn)一步的分析：就交易場(chǎng)所區分，場(chǎng)內交易市場(chǎng)通常是有形且相對局限的，而場(chǎng)外交易市場(chǎng)則是無(wú)形且相對無(wú)限的；就交易機制來(lái)說(shuō)，場(chǎng)內交易市場(chǎng)采用的是集中競價(jià)[5]的方式，而場(chǎng)外交易市場(chǎng)采用做市商制度或一對一協(xié)商交易制度；就交易股票而言，場(chǎng)內交易市場(chǎng)交易的股票是依法獲準上市的股票，而場(chǎng)外交易市場(chǎng)交易的股票卻并不以此為限，上市公司和非上市公司股票均可進(jìn)行場(chǎng)外交易；就交易參加者來(lái)說(shuō)，場(chǎng)內交易市場(chǎng)的參加者必須辦理一定的手續，如開(kāi)戶(hù)、在賬戶(hù)內存入一定的交易保證金等，而場(chǎng)外交易市場(chǎng)的參加者并不受此限制；就交易時(shí)間來(lái)看，場(chǎng)內交易市場(chǎng)的交易時(shí)間相對固定，而場(chǎng)外交易市場(chǎng)的交易可偶然發(fā)生；就證券交易成本而言，場(chǎng)內交易市場(chǎng)的股票成交價(jià)格包含了傭金等，因而成本較高，而場(chǎng)外交易市場(chǎng)的股票交易價(jià)格一般按凈價(jià)交易，因而有利于降低交易成本……有人甚至得出了“場(chǎng)外交易是股票交易的初級形態(tài)，場(chǎng)內交易市場(chǎng)是股票交易的高級形態(tài)”的結論。[6]
綜合來(lái)看，由于受限于當時(shí)的研究水平，學(xué)者大多對股票市場(chǎng)的了解程度不夠，其后隨著(zhù)研究的進(jìn)一步深入，學(xué)界逐步對以上的概念界定和分析提出種種疑問(wèn)[7].不過(guò)盡管如此，因循對場(chǎng)內交易和場(chǎng)外交易的思維定勢輪廓，卻可以發(fā)現立法者在是否發(fā)展場(chǎng)外交易的問(wèn)題上存在頗多顧慮，以至于這些顧慮最終導致理論界和實(shí)務(wù)界對相關(guān)法條出現了理解上的差異。
二、一字之差：證券交易所和證券交易場(chǎng)所
《公司法》第144條規定，“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行�！边@即是股票市場(chǎng)管理層規范上市公司非流通股轉讓的主要依據之一。
《關(guān)于規范上市公司非流通股協(xié)議轉讓活動(dòng)的通知》規定，“經(jīng)國務(wù)院批準設立的證券交易所，是上市公司股份轉讓的唯一合法場(chǎng)所�！薄渡鲜泄痉橇魍ü晒煞蒉D讓業(yè)務(wù)辦理規則》第二條規定，“上市公司股份轉讓必須在證券交易所進(jìn)行
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