鑒定人與鑒定結論

一、鑒定人和鑒定結論的涵義

　　在訴訟制度或證據制度中，鑒定人是指接受當事人委托或者法院指派對于案件事實(shí)中的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題做出科學(xué)合理判斷的專(zhuān)家。鑒定結論是指就案件事實(shí)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，鑒定人運用專(zhuān)門(mén)學(xué)識、經(jīng)驗和技能進(jìn)行分析所做出的結論。民事訴訟中的鑒定結論通常有醫學(xué)鑒定、會(huì )計鑒定、事故鑒定、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定等。

　　在英美法系，鑒定人被稱(chēng)為專(zhuān)家證人，鑒定結論被稱(chēng)為專(zhuān)家證言，為傳聞證據規則的重要例外。專(zhuān)家證人系為法院訴訟程序之目的提供或準備證據的專(zhuān)家，故當事人的技術(shù)顧問(wèn)或者所謂的“室內（in-house）”專(zhuān)家提供的證據，雖然其中涉及專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，也只能作為普通證人證言。在英國證據法中，專(zhuān)家分為專(zhuān)家證人與顧問(wèn)專(zhuān)家（expertadvisor），后者指當事人為提供和準備證據以外目的委托的專(zhuān)家。

　　在大陸法系和我國，證人與鑒定人是不同的，有關(guān)證人與鑒定人、證人證言與鑒定結論的適用范圍和有關(guān)規則也存在著(zhù)差異，所以對兩者加以區別是十分必要的。一般認為，證人與鑒定人存在如下主要區別：

　　其一，證人陳述的是自己所感知或接觸過(guò)的具體事實(shí)，而鑒定人鑒定的結果即使是對案件事實(shí)的結論，也并非是其耳聞目睹的事實(shí)。

　　其二，證人因親身感知過(guò)案件事實(shí)而具有不可替代性，鑒定人卻可以被替換。

　　其三，為防止拒絕提供證言，對證人能力通常不加以限制，對鑒定人則有資格限制及回避要求以保證鑒定的科學(xué)性和公正性。

　　其四，必要時(shí)對證人可采取拘傳強制其到庭，對鑒定人則不適用拘傳而只能替換。

　　其五，為了做出科學(xué)的結論，鑒定人擁有高于一般證人的特權，比如有權要求了解有關(guān)案情或閱覽有關(guān)的案卷材料、鑒定人共同鑒定時(shí)可以相互討論等，而證人無(wú)權閱覽案卷材料（有關(guān)其證言筆錄除外）、作證期間證人之間不得相互接觸和討論、對證人的詢(xún)問(wèn)應個(gè)別進(jìn)行。

　　現代科技的迅猛發(fā)展決定了鑒定結論在訴訟中的擴張使用。就目前各國的態(tài)度和做法來(lái)看，一方面依據訴訟的需要擴大專(zhuān)家證據的使用，另一方面強化法院對專(zhuān)家證據的控制。之所以控制，是基于多方面的考慮和擔心，其中比較重要的是穩固法官的審判權。鑒定結論的擴張使用，甚至運用計算機程式進(jìn)行司法證明，引申出諸多需要我們認真對待的問(wèn)題：專(zhuān)家證人在糾紛解決中權力的上升，對法官審判權的沖擊如何？糾紛解決權力的轉移以及法官權力削弱的最高限度是什么？法官如何對專(zhuān)家證據進(jìn)行限制性評價(jià)？訴訟文化觀(guān)念所遇到的挑戰是否會(huì )促使司法機構乃至司法制度的全面轉型？這種轉型是法制現代化的進(jìn)程，抑或屬于后現代的發(fā)展？

　　二、鑒定人的資格和確定

　�。ㄒ唬╄b定人的資格

　　關(guān)于鑒定人的資格問(wèn)題，首先涉及到的是單位可否作為鑒定人。根據我國現行法律，鑒定人包括單位和自然人。如今，在我國，普遍認為，應當采取“鑒定人主義”，要逐步弱化乃至最終取消目前占有主導地位的法定鑒定機構或部門(mén)（尤其是司法機關(guān)自設的鑒定機構或部門(mén)），明確鑒定主體是自然人，并且所有的鑒定人都應是面向社會(huì )服務(wù)的市場(chǎng)競爭主體，至于業(yè)務(wù)管理則由行業(yè)協(xié)會(huì )負責。

　　其次，關(guān)于鑒定人資格的立法模式問(wèn)題。英美法系國家通常采取“不固定資格制”［1］，而大陸法系國家通常采取“固定資格制”。［2］如今，我國在社會(huì )鑒定服務(wù)方面確立了“固定資格制”［3］，但是對于司法機關(guān)設置的鑒定機構及其工作人員的鑒定人資格，由司法機關(guān)自行確認，尚未建立統一規范的資格認證制度�！肮潭ㄙY格制”有兩個(gè)明顯的弊端：（1）科技的發(fā)展促使鑒定的領(lǐng)域范圍日漸擴大和鑒定的手段不斷更新，固定化的鑒定人名冊難以適應這種變化；（2）民事糾紛的多樣性決定了鑒定同樣具有多樣性，鑒定對象的種類(lèi)要遠遠超出立法者的想象，鑒定人的知識背景不僅包括科學(xué)技術(shù)知識，還包括一切民間領(lǐng)域內的非常識性經(jīng)驗和知識，有限的在冊專(zhuān)家顯然不能涵蓋這些領(lǐng)域。英美法系的“不固定資格制”和“鑒定人主義”傾向于對專(zhuān)門(mén)問(wèn)題和專(zhuān)家作廣義理解，不將鑒定權固定地授予特定的人或機構，只要他對案件中的某個(gè)專(zhuān)門(mén)問(wèn)題具有一般人不具有的專(zhuān)門(mén)知識或經(jīng)驗即可被聘請或指定為鑒定人。筆者認為，“固定資格制”的優(yōu)點(diǎn)在于如仲裁員名冊一樣便于當事人聘任，降低聘任的成本和風(fēng)險，這一優(yōu)點(diǎn)為“不固定資格制”所不具備，所以權衡的結果是采取固定資格制和不固定資格制相結合的做法（這方面可借鑒德國的做法）。

　　最后，關(guān)于鑒定人的一般資格要件問(wèn)題。鑒定人的一般資格要件有：（1）具有專(zhuān)門(mén)學(xué)識、技能和經(jīng)驗。至于衡量和確認的標準，在我國，通常由主管機關(guān)或者行會(huì )以頒發(fā)資格證書(shū)、公布專(zhuān)家名單的方式確認，具體的考慮因素有執業(yè)年限、職稱(chēng)、經(jīng)驗、年檢等。（2）沒(méi)有喪失鑒定能力。如果喪失行為能力、因違法行為而遭受處罰、喪失誠信等，就喪失了鑒定能力。（3）與案件沒(méi)有利害關(guān)系。關(guān)于鑒定人的資格審查，英美法系主要采取當事人審查（即己方審查和對方審查相結合的方式），大陸法系則采取鑒定機構自行審查、（以授予鑒定權方式）事前審查、（司法人員）事后審查等不同做法。我國現行法對此沒(méi)有做出任何規定，學(xué)界多認為應當綜合采取兩大法系的做法。

　�。ǘ�）鑒定人的確定

　　鑒定人的確定主要涉及到以下問(wèn)題：何種情況下需要鑒定人、確定鑒定人的方式和程序等。

　　鑒定僅適用于糾紛解決有合理必要的情形，即存在著(zhù)爭議的案件事實(shí)中的專(zhuān)門(mén)問(wèn)題，需要通過(guò)專(zhuān)家鑒定，才能明確或澄清的。至于法律方面的解釋和問(wèn)題，不屬于鑒定的范圍。有關(guān)專(zhuān)家鑒定的費用最終是由當事人負擔的，所以，確定是否采取專(zhuān)家鑒定，還應當結合費用相適應原則，考慮案件的金額和重要性、系爭事項的復雜度、快捷審理的要求、各方當事人的財力等。［4］當事人認為需要專(zhuān)家鑒定的，應當向法院提出申請及其理由。［5］如果法院認為勿需專(zhuān)家鑒定，應當向雙方當事人說(shuō)明理由，當事人也有權提出異議。如果法院認為需要專(zhuān)家鑒定的，在向雙方當事人說(shuō)明之后，決定是否進(jìn)行鑒定。

　　我們可以借鑒一些國家的做法。在英國，是否指定專(zhuān)家應考慮如下事項：（1）無(wú)需專(zhuān)家幫助亦可界定爭議的性質(zhì)；（2）無(wú)需專(zhuān)家調查亦可識別當事人之間的系爭點(diǎn)；（3）無(wú)需專(zhuān)家意見(jiàn)，亦可確定是否采納或駁回他方當事人的主張或大部分主張；（4）沒(méi)有專(zhuān)家證據亦可證明系爭事實(shí)；（5）各方當事人證據的性質(zhì)無(wú)需專(zhuān)家幫助亦可充分解釋?zhuān)唬?）沒(méi)有專(zhuān)家幫助當事人之間的交流亦有效果；（7）無(wú)需專(zhuān)家幫助亦可起草和解條款。［6］至于確定鑒定人的方式，可以采取以下幾種：（1）當事人申請鑒定經(jīng)法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定共同的鑒定人。［7］這一方式為許多國家所鼓勵。［8］（2）雙方當事人各自選定鑒定人。（3）法院指定中立鑒定人［9］，這主要適用于以下情形：雙方當事人協(xié)商不成的（法院可在當事人商定的鑒定人范圍指定，也可另外指定）、涉及公共利益的案件等。法院指定鑒定人的，應當允許當事人提出異議。

　　如果鑒定事項涉及諸多學(xué)科或領(lǐng)域，應當由主導學(xué)科領(lǐng)域的專(zhuān)家作為單一專(zhuān)家證人或者負責人。該專(zhuān)家應準備鑒定結論的總體部分，

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