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從成文法的構成看司法法治主義下的審判邏輯
[論文概要] 司法法治主義要求司法審判必須依法進(jìn)行，絕不能超越之外，這是法治從宏觀(guān)上對司法審判邏輯的規定。從微觀(guān)上，司法法治主義要求以法律規范模式為主要裁判模式。法官審判案件有三個(gè)重要，對法律規范的認知，對案件事實(shí)的構建，將客觀(guān)事實(shí)解釋為法律規范設定的事實(shí)。與法律規范模式相比，法律原則裁判模式有其獨特的邏輯。了解審判在微觀(guān)上的邏輯對于正確認識審判過(guò)程和把握好案件的審理有基礎性意義。關(guān)鍵詞：審判邏輯 法律規范 法律原則 事實(shí)
法制現代化的偉大進(jìn)程正在我國波瀾壯闊地展開(kāi)，這一進(jìn)程需要一系列現代法治理念來(lái)支撐和指導，其中一個(gè)重要方面即法律的形式化。這一重要理念體現到審判領(lǐng)域，就是要求司法形式主義，而司法形式主義的實(shí)質(zhì)正是司法法治主義。司法法治主義的要義之一就是適用法律的嚴格合法性，這就要求司法審判必須依法進(jìn)行，絕不能超越法律之外，僅憑非法律依據斷案。（1）這是現代法治對審判的最基本的要求，也是法治從宏觀(guān)上對現代司法審判邏輯的規定。那么法治從微觀(guān)上對現代司法審判的邏輯又是怎樣規定的呢？本文試從成文法構成的視角來(lái)作一展示。
一、 法官裁判的模式結構
審判過(guò)程實(shí)際上是通過(guò)法律的適用這一中介環(huán)節，把法律規范的抽象設定和普遍要求，轉化為成員的具體單個(gè)的行為，法官的任務(wù)就在于把一般法規于特殊情況下的具體事實(shí)，從而使司法判決具有可靠的預測性。（2）而法官要把法律規范和具體事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，主要是通過(guò)嚴格的形式邏輯推理。這一形式邏輯集中體現為著(zhù)名的三段論公式：
T→R
S＝T
S→R
在處理具體案件時(shí)，法官要以法律規范作為三段論的大前提，將案件事實(shí)作為小前提，從而推導出一個(gè)司法結論。即使在英美法系中，法官也是先要搜集上級法院或本院從前的有關(guān)判決，從這些司法先例中歸納出一個(gè)一般原則，再以演繹之法將此一般原則應用于具體案件之中。法律的邏輯推理甚至可以全憑法律和案件事實(shí)之間的邏輯關(guān)系，而不受非法律和非邏輯因素的。比如，戲劇《威尼斯商人》中的鮑西婭戰勝夏洛克所依靠的正是邏輯，而不是別的什么東西。
因此，法官要運用形式邏輯的推理，必須先構建這兩個(gè)前提。首先是構建和掌握作為大前提的法律規范。所謂法律規范，是實(shí)在法的基本要素之一。法界認為，構成實(shí)在法的基本要素包括法律規范、法律原則和法律概念。法官根據法律條文進(jìn)行審判，就是根據這些要素來(lái)對糾紛進(jìn)行區分、構建與裁斷。所謂法律規范，是指由國家制定或認可，并由國家強制力保證實(shí)施的具有嚴密邏輯結構的行為規則，它預先設定了確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，也賦予了確定的、具體的法律后果，確立了確定的、具體的權利和義務(wù)。所謂法律原則，是指可以作為法律規范的基礎或本源的具有綜合性的、穩定性特點(diǎn)的原理和準則，它具有高度的概括性，不預先規定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒(méi)有賦予確定的、具體的法律后果，因而也沒(méi)有確定具體的權利和義務(wù)。（3）相應的，法官裁判的模式也就有兩種，一種是嚴格的形式邏輯推理模式，即規范模式，一種是利益衡量與價(jià)值判斷模式，即原則模式，有人稱(chēng)之為辯證推理模式。規范模式作為一個(gè)嚴格的形式邏輯推理模式，是審判的一般形式，尤其在成文法國家，絕大多數案件都通過(guò)這種方式得以解決。而原則模式不能直接通過(guò)一個(gè)形式邏輯的推理得到結論，它的結論主要在邏輯以外的事物的運動(dòng)聯(lián)系中去得到，但這不是審判獲得結論的一般形式，而只能是特殊形式。這種裁判模式結構不只與邏輯有關(guān)，更與法治的要求有關(guān)。為了排除判斷的任意性、專(zhuān)斷性，就要采用形式邏輯的推理，形式邏輯推理是一種可以獲得共識的有效思維方法，體現的是一種思維上的必然。如果離開(kāi)形式邏輯的推理，不是依據法律規范進(jìn)行案件的裁判，而是直接采用利益衡量與價(jià)值判斷進(jìn)行裁判，那么因為利益的不一致，就很可能不能獲得共識，結論極可能是力量的對比與較量的結果，因而可能是一方意志的專(zhuān)斷和獨霸。這與法治要求的一致性（如同樣的案件同樣對待）、平等性（任何合法利益都應當獲得同等的關(guān)懷）等價(jià)值原則是直接矛盾的。另外，就法律調整的角度而言，也是通過(guò)法律規范作為中介的，而不是通過(guò)法律原則作為中介的。（4）因而根據原則來(lái)裁判案件不是一般形式。只有依據法律規范進(jìn)行形式邏輯推理來(lái)處理案件才符合法治的上述價(jià)值要求，才是裁判的一般模式，才符合司法法治主義的內在要求。
二、法律規范的結構
而要正確運用法律規范，還要深入了解法律規范的結構。在成文法下，法律規范有著(zhù)特定的結構。法律規范的邏輯結構的構成要素可以分為三種：即前提條件、行為模式和法律后果。前提條件是指法律規范所規定的適用該規范的條件或情況，說(shuō)明在什么時(shí)間、地點(diǎn)和條件下，某個(gè)社會(huì )關(guān)系才由這一法律規范來(lái)調整。在具體的法律規范中，規定時(shí)間效力、空間效力和對人的效力的那一部分，屬于法律規范的前提條件。行為模式是指法律規范中規定行為規則本身的部分。這部分確定了人們的行為目標和模式，具體指明了人們的權利和義務(wù)，是法律規范的核心部分。行為模式可以分為三類(lèi)：（1）可以這樣行為；（2）應該這樣行為；（3）禁止這樣行為。第一類(lèi)行為模式賦予了作為或不作為的權利，與之相應的規范是授權規范。第二類(lèi)行為模式設定了積極作為的義務(wù)，與之對應的規范是命令性規范。第三類(lèi)行為模式設定了消極不作為的義務(wù)，與之相對應的規范是禁止性規范。后兩種規范合稱(chēng)為義務(wù)性規范。這兩個(gè)構成要素，我們可以將其歸納為規范設定的事實(shí)這一概念。而這一事實(shí)從思維的角度看，則是立法者在經(jīng)驗的基礎上，在其思維中構建的關(guān)于某類(lèi)需要予以規范的事實(shí)（包括事件和行為）的理想的觀(guān)念對象，因而它既有很強的具體性，又具有高度的抽象概括性，是某類(lèi)事實(shí)的外延和內涵的統一體。法律后果是指法律規范中規定的遵從或違反法律規范時(shí)所導致的法律后果的部分。法律后果可以分為兩類(lèi)：（1）肯定性法律后果，即法律承認某種行為是合法、有效的，并加以保護。（2）否定性法律后果，即法律認為是違法的，無(wú)效的，并加以制裁。法律規范的上述三種結構要素是有機地聯(lián)系在一起的，缺一不可。法律規范的行為模式，即對某種行為許可、命令或禁止，往往是通過(guò)對這種行為所賦予的法律后果體現出來(lái)的。同時(shí)，這種劃分作為一種邏輯結構，不一定會(huì )、通常也不會(huì )都表現在同一個(gè)法律條文中，在多數情況下，可以將前提條件省略或隱含在其他條文之中。（5）但法官在適用法律規范時(shí)，卻必須要形成一個(gè)完整的結構，盡管很多時(shí)候是下意識完成的。也正是法律規范的存在，使得審判中的“格式化”成為可能和必須。
三、 事實(shí)的構建
法官在掌握了法律規范后，另一個(gè)重要工作內容，就是構建形式邏輯推理的小前提，也就是確定案件事實(shí)。
在上，對于所謂案件事實(shí)還有不同的理解和認識。我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一般使用“法律真實(shí)”和“客觀(guān)真實(shí)”的稱(chēng)謂，分別指客觀(guān)上實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)和法院在審判程序中認定的事實(shí)。一些外國學(xué)者也將案件事實(shí)區分為“形式上的法律真實(shí)”與“實(shí)質(zhì)真實(shí)”。前者是指法律上的事實(shí)認定者（法官、陪審員）按照法定程序和證據規則對案件事實(shí)的認定，而后者則是實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)。從其涵義來(lái)看，與“法律真實(shí)”和“客觀(guān)真實(shí)”并無(wú)二致。通說(shuō)認為，客觀(guān)事實(shí)就是通常所謂的客觀(guān)真實(shí)、實(shí)質(zhì)真實(shí)，是實(shí)際發(fā)生過(guò)的“原汁原味”的案件事實(shí)，是實(shí)際存在過(guò)的事實(shí)真相，也就是上所說(shuō)的指反映事物本來(lái)屬性和面目，符合客觀(guān)實(shí)際的事實(shí)；而法律事實(shí)則是所謂的法律真實(shí)，是指法院按照法定程序和證據規則對客觀(guān)事實(shí)的“重現”或“復原”，是在審判程序中認定的案件事實(shí)。法律事實(shí)基本上是客觀(guān)事實(shí)與法官主觀(guān)認識的統一，具有主客觀(guān)的統一性。（6）
但是客觀(guān)事實(shí)與法律事實(shí)這種兩分法并不完全符合審判的實(shí)際情形，實(shí)際上審判中案件事實(shí)有多個(gè)層次。先來(lái)看一個(gè)例子。蘇力教授在他的名著(zhù)《送法下鄉》中過(guò)一個(gè)關(guān)于耕牛搭伙的案件（事實(shí)上蘇力教授《糾纏于事實(shí)與法律之間》這一整章及全書(shū)都極富啟發(fā)意義）。（7）這個(gè)案件涉及到了幾個(gè)不同的事實(shí)。其一是在的時(shí)空中曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的客觀(guān)事實(shí)，筆者稱(chēng)之為原生事實(shí)。其二是雙方當事人用非法律術(shù)語(yǔ)陳述的事實(shí)，其三是法官依據證據規則確認的事實(shí)，其四是關(guān)于合伙的法律規范中設定的合伙的構成要件事實(shí)。其五是法官將確認的事實(shí)歸屬為某種法律規范事實(shí)，也即與規范設定的事實(shí)比較后獲得的事實(shí)。在這個(gè)案件中就有這樣的五層事實(shí)。其實(shí)不獨這個(gè)案件中是這樣，其他案件莫不如此�？梢�(jiàn)，審判中的事實(shí)有五個(gè)層次，而不只是客觀(guān)事實(shí)與法律事實(shí)兩個(gè)層次而已。
對這幾個(gè)層次的事實(shí)，筆者認為，原生事實(shí)屬于客觀(guān)事實(shí)。而法官通過(guò)程序法與證據法查明的事實(shí)則仍然屬于客觀(guān)事實(shí)范疇，只不過(guò)這種事實(shí)受到人的主觀(guān)認識能力的制約而與原生事實(shí)狀態(tài)可能不能完全同一罷了。這一意義的客觀(guān)事實(shí)與案件原生事實(shí)一般應當是趨于一致的，這是一個(gè)原則性的，但由于人類(lèi)認識能力的局限，二者之間有時(shí)的確存在差距，但這一差距主要存在于細節，一般不存在于要素與結構，而事物的規定性則主要決定于要素與結構，因此不能因為存在差距就否定法官查明的事實(shí)就是客觀(guān)事實(shí)這一主流趨勢。因此所謂案件的客觀(guān)事實(shí)就是指法官依法查明的事實(shí)，而非當事人自述或其認知的事實(shí)。而法律事實(shí)首先是指法律規范設定的事實(shí)，它帶有抽象性、普遍性，是思維中抽象的具體。而把查明的事實(shí)解釋成法律規范設定的事實(shí)，一般叫定性，也就是歸類(lèi)，這是一個(gè)比較同異的過(guò)程，比較同異是通過(guò)構成要素及結構來(lái)進(jìn)行的。有人認為，“傳統的所謂司法上的事實(shí)爭議，通常是如何通過(guò)各種最多也是第二手報道的事實(shí)來(lái)重構過(guò)去發(fā)生的案件始末或真相的”，（8）而在法律語(yǔ)境沒(méi)有提供一個(gè)模型來(lái)概括這一事實(shí)的情況下，如何把法官查明的事實(shí)解釋成法律規范設定的事實(shí)，就是一個(gè)法律問(wèn)題，而不是事實(shí)問(wèn)題，比如，法律中并沒(méi)有“搭伙”的概念，這是一個(gè)民間概念，當法官是否把它解釋成合伙這一法律模型時(shí)，這就是一個(gè)法律爭議。但筆者認為，這是一個(gè)法律規范設定的事實(shí)和法官查明的事實(shí)往復互相比對、互相接近、求同去異的過(guò)程，是一個(gè)尋找兩個(gè)事實(shí)的同一性的過(guò)程，而不是單純的事實(shí)或法律問(wèn)題。規范設定的事實(shí)就象事先做好的衣服式樣，法官查明的事實(shí)就象一塊布，這塊布并不天然就符合某種式樣（當然并不排除有天然就符合某種式樣的），而是要通過(guò)法官進(jìn)行剪裁后才可能符合，而怎樣才能剪裁得最符合，則全靠法官通過(guò)鍛煉形成的剪裁技術(shù)或。通過(guò)這么一個(gè)過(guò)程，法官得到的即將適用一定法律后果的所謂事實(shí)，才是個(gè)案的法律事實(shí)。這里的法律事實(shí)是已運用法律概念予以改造過(guò)了的事實(shí)，是一種用法律術(shù)語(yǔ)重構了的事實(shí)，而非原生事實(shí)，也非當事人用普通語(yǔ)言構建的事實(shí)。這種事實(shí)背后既有一套嚴格的的程序和證據來(lái)支持，又有一套完整的嚴謹的實(shí)體規范中關(guān)于事實(shí)的構成來(lái)支持，是最完全意義上的法律事實(shí)。
可見(jiàn)，那種認為不能把“以事實(shí)為根據”中的事實(shí)理解為客觀(guān)事實(shí)的觀(guān)點(diǎn)是不正確的，把客觀(guān)事實(shí)從審判過(guò)程中排除出去的觀(guān)點(diǎn)更是沒(méi)有道理的�？陀^(guān)事實(shí)與法律事實(shí)在審判過(guò)程中都有其固有的地位，排除客觀(guān)事實(shí)，法律規范就失去了解釋、適用的對象，排除了法律事實(shí)，客觀(guān)事實(shí)就沒(méi)有一個(gè)評價(jià)、“格式化”標準，更談不上對客觀(guān)事實(shí)進(jìn)行處理，因為這等于排除了法律規范�？陀^(guān)事實(shí)和法律事實(shí)需要人的認識來(lái)聯(lián)系起來(lái)，都是一個(gè)完整認識過(guò)程中的一部分。
審判過(guò)程中，糾紛——原生事實(shí)——法庭調查——程序法、證據法——客觀(guān)事實(shí)（程序事實(shí)、證據事實(shí)），此過(guò)程中的辯論內容則是證據是否存在，是否能由證據推導出某個(gè)結論，這些結論能否構成某種事實(shí)或構成一個(gè)怎么樣的事實(shí)——一個(gè)連續的過(guò)程——客觀(guān)事實(shí)的構成。在這一個(gè)過(guò)程中法官除了運用程序法以外，在判斷證據、事實(shí)方面依靠的只能是經(jīng)驗、常識以及已有的科學(xué)結論，法官在這方面并不比別人包括當事人高明，英美的陪審制度中陪審團可以確定案件事實(shí)的合理性也在于此，在形成、構成客觀(guān)事實(shí)上，法官并沒(méi)有應當享有獨占權、壟斷權的合理依據。這跟人的認識能力和認識材料有關(guān)，與有無(wú)實(shí)體法律知識及實(shí)體法律知識掌握的程度無(wú)關(guān)。這是一個(gè)科學(xué)的認識過(guò)程，不依賴(lài)于實(shí)體法律而進(jìn)行。依賴(lài)的程序法一般并不對這一認識的對象有實(shí)質(zhì)性的影響，即程序法一般并不能改變這一對象的存在與否以及存在狀況。程序法主要是保證人們認識這一過(guò)程的平等、公正、公開(kāi)，以及由誰(shuí)引發(fā)這一過(guò)程及引發(fā)者的責任，當然廣義的程序法也提供認識的路徑。
把法律規范中關(guān)于規范設定的事實(shí)的構成要素與查清的事實(shí)因素聯(lián)系起來(lái)，需要進(jìn)行比較�？陀^(guān)事實(shí)（即法官查明的事實(shí)）經(jīng)過(guò)對接、逆向同一、解釋、貫通、合一、互相滿(mǎn)足、互相充實(shí)、完滿(mǎn)、置換、重合、重疊、交叉、交集這樣一個(gè)過(guò)程，從而獲得實(shí)體法規范設定的事實(shí)。此過(guò)程中也有辯論，但辯論的內容是此種客觀(guān)事實(shí)是否能夠或應當解釋成某種法律事實(shí)——即實(shí)體法規范設定的事實(shí)和客觀(guān)事實(shí)是如何存在同一性的，客觀(guān)事實(shí)是否構成此唯一的法律事實(shí)，是否還可以構成別種法律事實(shí)，即是否還與別種實(shí)體法規范中設定的事實(shí)有同一性。為什么要解釋成構成此種法律規范中設定的事實(shí)，為什么不能解釋成構成別種法律規范設定的事實(shí)？此過(guò)程完全是思維的交鋒，與實(shí)體法律規范知識的有無(wú)、多少有直接的、根本的、成正比的關(guān)系。這就是平時(shí)所謂的案件的定性。定性是一個(gè)過(guò)程，比較、比對、選擇的過(guò)程。定性不是一開(kāi)始就能確定的，而是在客觀(guān)事實(shí)確定下來(lái)后才開(kāi)始進(jìn)行的。在此過(guò)程前的定性只能是一種先入之見(jiàn)，不是必然正確的。個(gè)案法律事實(shí)有兩個(gè)來(lái)源或支柱，一是客觀(guān)事實(shí)，二是法律規范設定的事實(shí)。二者的共同拱起的才是法律事實(shí)。這個(gè)過(guò)程也就是蘇力教授所謂的“格式化”過(guò)程。
從法官審判使用的工具－－語(yǔ)言－－來(lái)看，由于法官是通過(guò)語(yǔ)言來(lái)描述案件表象，用語(yǔ)詞將客觀(guān)的任何維度的空間都在平面內展示出來(lái)，而不留下認識的褶皺或黑洞，加之語(yǔ)言本身有很多的分枝，同一表象可以有很多種語(yǔ)言描述，因此從語(yǔ)言學(xué)的角度看，當存在法律術(shù)語(yǔ)與普通語(yǔ)言的區分時(shí)，就把客觀(guān)事實(shí)解釋成法律規范設定的事實(shí)而言，法官是在確定不同系統的語(yǔ)詞之間的同一性或相似性以及語(yǔ)詞與表象即事物間是否存在同一性或相似性。雖然人們常提起霍姆斯的名言，“我們想的應當是事，而不是詞”，（9）但語(yǔ)詞本身對人們認識表象即事物卻有著(zhù)巨大的制約作用。法律術(shù)語(yǔ)構建事實(shí)往往是通過(guò)特征來(lái)完成的，也就是僅通過(guò)部分被認為是重要的要素來(lái)構建的，包括法律概念的形成。而無(wú)論是概念、事實(shí)還是規范，都是通過(guò)要素、要素在時(shí)空內的分布即結構來(lái)得以描述的。因此，法官在將客觀(guān)事實(shí)解釋成法律規范設定的事實(shí)時(shí)，也要通過(guò)對不同系統的語(yǔ)言進(jìn)行對接，對語(yǔ)詞所表示的表象的要素及其結構進(jìn)行比較，才能將不同系統的語(yǔ)言所表述的概念相置換，并最終確定這些語(yǔ)詞和概念所指的事實(shí)是同一表象。這似乎是一個(gè)很科學(xué)的過(guò)程，然而由于法律語(yǔ)言系統是人為的，又是開(kāi)放的，因而這一過(guò)程就有很大的人擇性，從而導致失去尋找同一性和相似性的終極標準，法官斷案在很多時(shí)候正是在這里爭議不下，茫然無(wú)措。就象蘇力教授所舉耕牛案例中，法官對搭伙到底是不是合伙誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)一樣。
然而經(jīng)過(guò)這么一個(gè)“剪裁事實(shí)”（10）的“事件的社會(huì )格式化”（11）和“事件的公文格式化”（12）過(guò)程，把法律事實(shí)構成了，于是判決就很簡(jiǎn)單，法官裁判只要進(jìn)行后果部分的置換操作就是了。當然這個(gè)置換也不完全是機械的，有時(shí)要在一定的幅度內進(jìn)行選擇。最后將置換所得按原規范的形式結構（句子要素結構）聯(lián)貫起來(lái)，于是就得到一個(gè)新判斷，這就是案件的法律判斷。
也由此可見(jiàn)，把審判程序機械地分為法庭調查和辯論兩個(gè)階段是不明審判的一般邏輯的機械做法，因為實(shí)則審判程序各階段都有辯論，只是內容不同罷了。也由此，法律文書(shū)的說(shuō)理的重點(diǎn)就在于，一是客觀(guān)事實(shí)認定的道理，即法官是如何根據現有證據推出事實(shí)存在與否、存在的狀況的結論的，二是為什么把客觀(guān)事實(shí)解釋成、抽象成某一法律規范設定的事實(shí)，即證明客觀(guān)事實(shí)與法律規范設定的事實(shí)之間存在同一性的置換關(guān)系，同時(shí)還要駁倒存在其他的可能置換——一般是當事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下級法院的法官對案件的理解主要正是在兩個(gè)方面可能存在不同，一是客觀(guān)事實(shí)的認定上，二是把客觀(guān)事實(shí)解釋成何種法律事實(shí)上不同。
四、 無(wú)規范涵蓋的事實(shí)如何評價(jià)
無(wú)規范涵蓋的事實(shí)如何評價(jià)，這是法官審判的特殊模式，這個(gè)模式的關(guān)鍵是其合法性如何得到保證。
評價(jià)客觀(guān)事實(shí)的認定或構成正確與否的標準是人們共同的經(jīng)驗、常識和已有的結論，這是人們共有的知識。法官要獲得、構成、建構客觀(guān)事實(shí)，要使獲得、構成、建構的客觀(guān)事實(shí)最大程度地正確，即合乎人們對世界事物聯(lián)系的已有的認識結論－－這就是經(jīng)驗，包括具體的體驗、常識及科學(xué)結論——而不與之矛盾，就必須盡可能多掌握這些共同知識，這就是為什么要求法官具有豐富的經(jīng)驗的原因。但這是一個(gè)開(kāi)放的過(guò)程，年齡大的較年齡小的人一般具有更多的此種知識，只能是一個(gè)大數，并不絕對。說(shuō)法官一定要年齡大的人才可以擔任無(wú)疑太過(guò)絕對化。評價(jià)法律事實(shí)的構成正確與否的標準是法律規范中設定的事實(shí)——一般法律事實(shí)，這是一種專(zhuān)業(yè)知識，法官的分工優(yōu)勢即在于此專(zhuān)業(yè)知識的掌握。這是法官、律師、法學(xué)家、立法者這一法律共同體的共產(chǎn)，共識，是互相交流、判斷彼此正確與否的基礎和標準。
只有當現有的法律規范設定的事實(shí)都不能和客觀(guān)事實(shí)相重合,法律規范設定的事實(shí)不能完全解釋客觀(guān)事實(shí)的全部構成要素、結構，客觀(guān)事實(shí)的某此要素、結構的某些部分還在法律規范設定的事實(shí)范圍之外時(shí)，那么法律就有了漏洞或盲點(diǎn)，這時(shí)就要創(chuàng )造新的規范。在新的規范還沒(méi)有創(chuàng )建以前，在成文法下，壓倒性的觀(guān)點(diǎn)是只能適用法律原則來(lái)處理。然而適用法律原則只是一個(gè)利益衡量與判斷，是一個(gè)價(jià)值評價(jià)過(guò)程，不是一個(gè)嚴格意義的適用法律的規范的過(guò)程，因為原則本身不是一個(gè)完整的規范，它沒(méi)有規范所具有的共同的結構，其假設部分是不明確的，其后果部分也是不明確的，至多是一種隱含。因此，適用原則處理一個(gè)客觀(guān)事實(shí)就沒(méi)有一個(gè)穩定的明確的肯定的規范基礎，沒(méi)有一個(gè)統一的共同的判斷正確與否的標準，是完全開(kāi)放的價(jià)值評價(jià)，不同的人可能會(huì )有不同的理解與評價(jià)，從同一原則人們可能推出不同規范來(lái)，因此直接用原則處理案件容易引起紛爭。所以審判應當盡可能不直接適用原則，萬(wàn)不得已要適用時(shí)也要說(shuō)出充足的法律以外的理由，即為什么如此進(jìn)行利益衡量的理由。否則這一判決的約束力就值得懷疑，因為它所依據的標準——即為什么如此進(jìn)行利益衡量的理由——并沒(méi)有法律上約束力——法律并沒(méi)有明確的規定應當如此判斷和取舍。這和法律規范不同，法律規范明確規定了行為人應當如何去行為，這就是法律的約束，沒(méi)有這樣規定，法律就沒(méi)有約束，行為人就可以不這樣行為而不構成違法。因而從絕對法治的角度來(lái)講，一切以利益衡量作為唯一根據來(lái)判決的案件都是沒(méi)有法律約束力的，都不是一個(gè)審判行為，而是一個(gè)行為，它是專(zhuān)斷的選擇和取舍，把在法律上不構成違法的行為排除在法律保護之外，不承認其合法性，或者認定成違法，同時(shí)它也是溯及既往的，以一個(gè)事后的判斷作為標準來(lái)調整行為人已發(fā)生的行為。因而，依據原則判案或是利益衡量法判案都是應然法的范疇，不是實(shí)然法的范疇。法是什么？法學(xué)認為，法是規范、規則，有著(zhù)特定構成結構的行為指令，這種指令有時(shí)體現或是一部分人的認識和意志，有時(shí)則體現或是大多數人的認識和意志，這是一種狹義的法律。而廣義的法律觀(guān)認為，法既包括規范，也包括原則。利用原則判案與利益衡量法判案都不可避免，也是生活中必須的，這是廣義上的法，而不是狹義上的法。然而，法官適用的就應當是狹義上的法，只有這樣理解，才能從法本身找到限制法官的任意性、保證法到處都是法本身、保持其同一性的根據，才能找到司法法治的基礎。而適用原則于個(gè)案則是一種創(chuàng )制個(gè)別規范的行為，這種行為有其任意性、專(zhuān)斷性、非普遍性，因而不是司法法治的基礎。
但是為什么又要適用原則呢？德沃金認為“原則”是應予遵守的準則，并不是因為它將促進(jìn)或者保證被認為合乎需要的、政治、或者情勢，而是因為它是正義、公平的要求，或者其他道德方面的要求。即原則就是正義、公平的體現，就是道德準則。（13）但是筆者的看法正好相反。原則之所以被適用，正是因為原則被認為是促進(jìn)或者保證合乎社會(huì )需要的經(jīng)濟、政治、道德文化等等的最高系統標準，而合乎社會(huì )需要的經(jīng)濟、政治、道德、文化正是正義、公平的，也就是說(shuō)原則從實(shí)質(zhì)上看是對利益與價(jià)值的陳述。在規范本身是有限的，而生活事實(shí)是無(wú)限的前提下（這種情況從語(yǔ)言學(xué)的角度看，則是人類(lèi)無(wú)法將世界完全納入一個(gè)語(yǔ)言系統內，無(wú)法用一個(gè)語(yǔ)言系統將多維度的世界在平面內全部展示出來(lái)），總存在規范體系沒(méi)有能夠納入其麾下的事實(shí)，總有事實(shí)游離于規范體系以外，當這些事實(shí)通過(guò)程序法進(jìn)入審判領(lǐng)域時(shí)，法官在認定、構成事實(shí)以后，無(wú)法將其轉化為法律事實(shí)，因為沒(méi)有規范作為轉化依據或參照系，因而法官無(wú)法進(jìn)行形式邏輯的推理，然而審判的本質(zhì)要求法官必須作出判斷，法官要順從這一約束，唯一的就是進(jìn)行價(jià)值判斷、利益衡量，而原則正是利益與價(jià)值的陳述，因而法官就實(shí)現了客觀(guān)事實(shí)與原則的對接，盡管在思維中也可能存在一個(gè)據原則推出一個(gè)規范，據規范構成法律事實(shí)的過(guò)程，但這種規范只是一種個(gè)別體驗、個(gè)別認識，不是共識，具有一定程度的不可預期性。從原則到客觀(guān)事實(shí)中間是有規范效力間隙、斷裂的，因而適用原則處理案件履行的直接是一種政治功能，有其獨斷性、非法治性。法律的非全民性在這里得到了最為明顯的表現。
五、結語(yǔ)
以上就是筆者對成文法下審判的邏輯的揭示。關(guān)于審判的這一邏輯在當前的審判實(shí)踐中還不是為全體審判人員全部明了或接受的，尤其在當前法律法規滯后于現實(shí)實(shí)踐（其實(shí)，成文法的一大必然特點(diǎn)就是其對于現實(shí)實(shí)踐的滯后性），各種司法理念百花齊放的情況下，認清這一邏輯對于正確認識審判過(guò)程和把握好案件的審理，對于堅持司法法治主義是有著(zhù)基礎性的意義的。
（1）參見(jiàn) 公丕祥：《法制化的邏輯》，政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第93－95頁(yè)。
（2）同上書(shū)，第93頁(yè)。
（3）參見(jiàn)公丕祥主編：《法》，復旦大學(xué)出版社2002年9月第1版，第18章。
（4）同上書(shū)，第185－194頁(yè)。
（5）同上書(shū)，第333－335頁(yè)。
（6）孔祥�。骸墩摲墒聦�(shí)與客觀(guān)事實(shí)》，《政法論壇》2002年10月第20卷第5期。
（7）蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學(xué)出版社2000年10月第1版，第六章。
（8） 同上書(shū)，第205頁(yè)。
（9）同上書(shū)，第215頁(yè)。
（10）同上書(shū)，第212頁(yè)。
（11） 同上書(shū)，第215頁(yè)。
（12） 同上書(shū)，第223頁(yè)。
（13） 呂世倫主編：《現代西方法學(xué)流派》（上卷），中國大百科全書(shū)出版社2000年9月第1版，第122－123頁(yè)。
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