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從成文法的構成看司法法治主義下的審判邏輯
[論文概要] 司法法治主義要求司法審判必須依法進(jìn)行,絕不能超越之外,這是法治從宏觀(guān)上對司法審判邏輯的規定。從微觀(guān)上,司法法治主義要求以法律規范模式為主要裁判模式。法官審判案件有三個(gè)重要,對法律規范的認知,對案件事實(shí)的構建,將客觀(guān)事實(shí)解釋為法律規范設定的事實(shí)。與法律規范模式相比,法律原則裁判模式有其獨特的邏輯。了解審判在微觀(guān)上的邏輯對于正確認識審判過(guò)程和把握好案件的審理有基礎性意義。關(guān)鍵詞:審判邏輯 法律規范 法律原則 事實(shí)
法制現代化的偉大進(jìn)程正在我國波瀾壯闊地展開(kāi),這一進(jìn)程需要一系列現代法治理念來(lái)支撐和指導,其中一個(gè)重要方面即法律的形式化。這一重要理念體現到審判領(lǐng)域,就是要求司法形式主義,而司法形式主義的實(shí)質(zhì)正是司法法治主義。司法法治主義的要義之一就是適用法律的嚴格合法性,這就要求司法審判必須依法進(jìn)行,絕不能超越法律之外,僅憑非法律依據斷案。(1)這是現代法治對審判的最基本的要求,也是法治從宏觀(guān)上對現代司法審判邏輯的規定。那么法治從微觀(guān)上對現代司法審判的邏輯又是怎樣規定的呢?本文試從成文法構成的視角來(lái)作一展示。
一、 法官裁判的模式結構
審判過(guò)程實(shí)際上是通過(guò)法律的適用這一中介環(huán)節,把法律規范的抽象設定和普遍要求,轉化為成員的具體單個(gè)的行為,法官的任務(wù)就在于把一般法規于特殊情況下的具體事實(shí),從而使司法判決具有可靠的預測性。(2)而法官要把法律規范和具體事實(shí)聯(lián)系起來(lái),主要是通過(guò)嚴格的形式邏輯推理。這一形式邏輯集中體現為著(zhù)名的三段論公式:
T→R
S=T
S→R
在處理具體案件時(shí),法官要以法律規范作為三段論的大前提,將案件事實(shí)作為小前提,從而推導出一個(gè)司法結論。即使在英美法系中,法官也是先要搜集上級法院或本院從前的有關(guān)判決,從這些司法先例中歸納出一個(gè)一般原則,再以演繹之法將此一般原則應用于具體案件之中。法律的邏輯推理甚至可以全憑法律和案件事實(shí)之間的邏輯關(guān)系,而不受非法律和非邏輯因素的。比如,戲劇《威尼斯商人》中的鮑西婭戰勝夏洛克所依靠的正是邏輯,而不是別的什么東西。
因此,法官要運用形式邏輯的推理,必須先構建這兩個(gè)前提。首先是構建和掌握作為大前提的法律規范。所謂法律規范,是實(shí)在法的基本要素之一。法界認為,構成實(shí)在法的基本要素包括法律規范、法律原則和法律概念。法官根據法律條文進(jìn)行審判,就是根據這些要素來(lái)對糾紛進(jìn)行區分、構建與裁斷。所謂法律規范,是指由國家制定或認可,并由國家強制力保證實(shí)施的具有嚴密邏輯結構的行為規則,它預先設定了確定的、具體的事實(shí)狀態(tài),也賦予了確定的、具體的法律后果,確立了確定的、具體的權利和義務(wù)。所謂法律原則,是指可以作為法律規范的基礎或本源的具有綜合性的、穩定性特點(diǎn)的原理和準則,它具有高度的概括性,不預先規定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài),也沒(méi)有賦予確定的、具體的法律后果,因而也沒(méi)有確定具體的權利和義務(wù)。(3)相應的,法官裁判的模式也就有兩種,一種是嚴格的形式邏輯推理模式,即規范模式,一種是利益衡量與價(jià)值判斷模式,即原則模式,有人稱(chēng)之為辯證推理模式。規范模式作為一個(gè)嚴格的形式邏輯推理模式,是審判的一般形式,尤其在成文法國家,絕大多數案件都通過(guò)這種方式得以解決。而原則模式不能直接通過(guò)一個(gè)形式邏輯的推理得到結論,它的結論主要在邏輯以外的事物的運動(dòng)聯(lián)系中去得到,但這不是審判獲得結論的一般形式,而只能是特殊形式。這種裁判模式結構不只與邏輯有關(guān),更與法治的要求有關(guān)。為了排除判斷的任意性、專(zhuān)斷性,就要采用形式邏輯的推理,形式邏輯推理是一種可以獲得共識的有效思維方法,體現的是一種思維上的必然。如果離開(kāi)形式邏輯的推理,不是依據法律規范進(jìn)行案件的裁判,而是直接采用利益衡量與價(jià)值判斷進(jìn)行裁判,那么因為利益的不一致,就很可能不能獲得共識,結論極可能是力量的對比與較量的結果,因而可能是一方意志的專(zhuān)斷和獨霸。這與法治要求的一致性(如同樣的案件同樣對待)、平等性(任何合法利益都應當獲得同等的關(guān)懷)等價(jià)值原則是直接矛盾的。另外,就法律調整的角度而言,也是通過(guò)法律規范作為中介的,而不是通過(guò)法律原則作為中介的。(4)因而根據原則來(lái)裁判案件不是一般形式。只有依據法律規范進(jìn)行形式邏輯推理來(lái)處理案件才符合法治的上述價(jià)值要求,才是裁判的一般模式,才符合司法法治主義的內在要求。
二、法律規范的結構
而要正確運用法律規范,還要深入了解法律規范的結構。在成文法下,法律規范有著(zhù)特定的結構。法律規范的邏輯結構的構成要素可以分為三種:即前提條件、行為模式和法律后果。前提條件是指法律規范所規定的適用該規范的條件或情況,說(shuō)明在什么時(shí)間、地點(diǎn)和條件下,某個(gè)社會(huì )關(guān)系才由這一法律規范來(lái)調整。在具體的法律規范中,規定時(shí)間效力、空間效力和對人的效力的那一部分,屬于法律規范的前提條件。行為模式是指法律規范中規定行為規則本身的部分。這部分確定了人們的行為目標和模式,具體指明了人們的權利和義務(wù),是法律規范的核心部分。行為模式可以分為三類(lèi):(1)可以這樣行為;(2)應該這樣行為;(3)禁止這樣行為。第一類(lèi)行為模式賦予了作為或不作為的權利,與之相應的規范是授權規范。第二類(lèi)行為模式設定了積極作為的義務(wù),與之對應的規范是命令性規范。第三類(lèi)行為模式設定了消極不作為的義務(wù),與之相對應的規范是禁止性規范。后兩種規范合稱(chēng)為義務(wù)性規范。這兩個(gè)構成要素,我們可以將其歸納為規范設定的事實(shí)這一概念。而這一事實(shí)從思維的角度看,則是立法者在經(jīng)驗的基礎上,在其思維中構建的關(guān)于某類(lèi)需要予以規范的事實(shí)(包括事件和行為)的理想的觀(guān)念對象,因而它既有很強的具體性,又具有高度的抽象概括性,是某類(lèi)事實(shí)的外延和內涵的統一體。法律后果是指法律規范中規定的遵從或違反法律規范時(shí)所導致的法律后果的部分。法律后果可以分為兩類(lèi):(1)肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。(2)否定性法律后果,即法律認為是違法的,無(wú)效的,并加以制裁。法律規范的上述三種結構要素是有機地聯(lián)系在一起的,缺一不可。法律規范的行為模式,即對某種行為許可、命令或禁止,往往是通過(guò)對這種行為所賦予的法律后果體現出來(lái)的。同時(shí),這種劃分作為一種邏輯結構,不一定會(huì )、通常也不會(huì )都表現在同一個(gè)法律條文中,在多數情況下,可以將前提條件省略或隱含在其他條文之中。(5)但法官在適用法律規范時(shí),卻必須要形成一個(gè)完整的結構,盡管很多時(shí)候是下意識完成的。也正是法律規范的存在,使得審判中的“格式化”成為可能和必須。
三、 事實(shí)的構建
法官在掌握了法律規范后,另一個(gè)重要工作內容,就是構建形式邏輯推理的小前提,也就是確定案件事實(shí)。
在上,對于所謂案件事實(shí)還有不同的理解和認識。我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一般使用“法律真實(shí)”和“客觀(guān)真實(shí)”的稱(chēng)謂,分別指客觀(guān)上實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)和法院在審判程序中認定的事實(shí)。一些外國學(xué)者也將案件事實(shí)區分為“形式上的法律真實(shí)”與“實(shí)質(zhì)真實(shí)”。前者是指法律上的事實(shí)認定者(法官、陪審員)按照法定程序和證據規則對案件事實(shí)的認定,而后者則是實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)。從其涵義來(lái)看,與“法律真實(shí)”和“客觀(guān)真實(shí)”并無(wú)二致。通說(shuō)認為,客觀(guān)事實(shí)就是通常所謂的客觀(guān)真實(shí)、實(shí)質(zhì)真實(shí),是實(shí)際發(fā)生過(guò)的“原汁原味”的案件事實(shí),是實(shí)際存在過(guò)的事實(shí)真相,也就是上所說(shuō)的指反映事物本來(lái)屬性和面目,符合客觀(guān)實(shí)際的事實(shí);而法律事實(shí)則是所謂的法律真實(shí),是指法院按照法定程序和證據規則對客觀(guān)事實(shí)的“重現”或“復原”,是在審判程序中認定的案件事實(shí)。法律事實(shí)基本上是客觀(guān)事實(shí)與法官主觀(guān)認識的統一,具有主客觀(guān)的統一性。(6)
但是客觀(guān)事實(shí)與法律事實(shí)這種兩分法并不完全符合審判的實(shí)際情形,實(shí)際上審判中案件事實(shí)有多個(gè)層次。先來(lái)看一個(gè)例子。蘇力教授在他的名著(zhù)《送法下鄉》中過(guò)一個(gè)關(guān)于耕牛搭伙的案件(事實(shí)上蘇力教授《糾纏于事實(shí)與法律之間》這一整章及全書(shū)都極富啟發(fā)意義)。(7)這個(gè)案件涉及到了幾個(gè)不同的事實(shí)。其一是在的時(shí)空中曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的客觀(guān)事實(shí),筆者稱(chēng)之為原生事實(shí)。其二是雙方當事人用非法律術(shù)語(yǔ)陳述的事實(shí),其三是法官依據證據規則確認的事實(shí),其四是關(guān)于合伙的法律規范中設定的合伙的構成要件事實(shí)。其五是法官將確認的事實(shí)歸屬為某種法律規范事實(shí),也即與規范設定的事實(shí)比較后獲得的事實(shí)。在這個(gè)案件中就有這樣的五層事實(shí)。其實(shí)不獨這個(gè)案件中是這樣,其他案件莫不如此?梢(jiàn),審判中的事實(shí)有五個(gè)層次,而不只是客觀(guān)事實(shí)與法律事實(shí)兩個(gè)層次而已。
對這幾個(gè)層次的事實(shí),筆者認為,原生事實(shí)屬于客觀(guān)事實(shí)。而法官通過(guò)程序法與證據法查明的事實(shí)則仍然屬于客觀(guān)事實(shí)范疇,只不過(guò)這種事實(shí)受到人的主觀(guān)認識能力的制約而與原生事實(shí)狀態(tài)可能不能完全同一罷了。這一意義的客觀(guān)事實(shí)與案件原生事實(shí)一般應當是趨于一致的,這是一個(gè)原則性的,但由于人類(lèi)認識能力的局限,二者之間有時(shí)的確存在差距,但這一差距主要存在于細節,一般不存在于要素與結構,而事物的規定性則主要決定于要素與結構,因此不能因為存在差距就否定法官查明的事實(shí)就是客觀(guān)事實(shí)這一主流趨勢。因此所謂案件的客觀(guān)事實(shí)就是指法官依法查明的事實(shí),而非當事人自述或其認知的事實(shí)。而法律事實(shí)首先是指法律規范設定的事實(shí),它帶有抽象性、普遍性,是思維中抽象的具體。而把查明的事實(shí)解釋成法律規范設定的事實(shí),一般叫定性,也就是歸類(lèi),這是一個(gè)比較同異的過(guò)程,比較同異是通過(guò)構成要素及結構來(lái)進(jìn)行的。有人認為,“傳統的所謂司法上的事實(shí)爭議,通常是如何通過(guò)各種最多也是第二手報道的事實(shí)來(lái)重構過(guò)去發(fā)生的案件始末或真相的”,(8)而在法律語(yǔ)境沒(méi)有提供一個(gè)模型來(lái)概括這一事實(shí)的情況下,如何把法官查明的事實(shí)解釋成法律規范設定的事實(shí),就是一個(gè)法律問(wèn)題,而不是事實(shí)問(wèn)題,比如,法律中并沒(méi)有“搭伙”的概念,這是一個(gè)民間概念,當法官是否把它解釋成合伙這一法律模型時(shí),這就是一個(gè)法律爭議。但筆者認為,這是一個(gè)法律規范設定的事實(shí)和法官查明的事實(shí)往復互相比對、互相接近、求同去異的過(guò)程,是一個(gè)尋找兩個(gè)事實(shí)的同一性的過(guò)程,而不是單純的事實(shí)或法律問(wèn)題。規范設定的事實(shí)就象事先做好的衣服式樣,法官查明的事實(shí)就象一塊布,這塊布并不天然就符合某種式樣(當然并不排除有天然就符合某種式樣的),而是要通過(guò)法官進(jìn)行剪裁后才可能符合,而怎樣才能剪裁得最符合,則全靠法官通過(guò)鍛煉形成的剪裁技術(shù)或。通過(guò)這么一個(gè)過(guò)程,法官得到的即將適用一定法律后果的所謂事實(shí),才是個(gè)案的法律事實(shí)。這里的法律事實(shí)是已運用法律概念予以改造過(guò)了的事實(shí),是一種用法律術(shù)語(yǔ)重構了的事實(shí),而非原生事實(shí),也非當事人用普通語(yǔ)言構建的事實(shí)。這種事實(shí)背后既有一套嚴格的的程序和證據來(lái)支持,又有一套完整的嚴謹的實(shí)體規范中關(guān)于事實(shí)的構成來(lái)支持,是最完全意義上的法律事實(shí)。
可見(jiàn),那種認為不能把“以事實(shí)為根據”中的事實(shí)理解為客觀(guān)事實(shí)的觀(guān)點(diǎn)是不正確的,把客觀(guān)事實(shí)從審判過(guò)程中排除出去的觀(guān)點(diǎn)更是沒(méi)有道理的?陀^(guān)事實(shí)與法律事實(shí)在審判過(guò)程中都有其固有的地位,排除客觀(guān)事實(shí),法律規范就失去了解釋、適用的對象,排除了法律事實(shí),客觀(guān)事實(shí)就沒(méi)有一個(gè)評價(jià)、“格式化”標準,更談不上對客觀(guān)事實(shí)進(jìn)行處理,因為這等于排除了法律規范?陀^(guān)事實(shí)和法律事實(shí)需要人的認識來(lái)聯(lián)系起來(lái),都是一個(gè)完整認識過(guò)程中的一部分。
審判過(guò)程中,糾紛——原生事實(shí)——法庭調查——程序法、證據法——客觀(guān)事實(shí)(程序事實(shí)、證據事實(shí)),此過(guò)程中的辯論內容則是證據是否存在,是否能由證據推導出某個(gè)結論,這些結論能否構成某種事實(shí)或構成一個(gè)怎么樣的事實(shí)——一個(gè)連續的過(guò)程——客觀(guān)事實(shí)的構成。在這一個(gè)過(guò)程中法官除了運用程序法以外,在判斷證據、事實(shí)方面依靠的只能是經(jīng)驗、常識以及已有的科學(xué)結論,法官在這方面并不比別人包括當事人高明,英美的陪審制度中陪審團可以確定案件事實(shí)的合理性也在于此,在形成、構成客觀(guān)事實(shí)上,法官并沒(méi)有應當享有獨占權、壟斷權的合理依據。這跟人的認識能力和認識材料有關(guān),與有無(wú)實(shí)體法律知識及實(shí)體法律知識掌握的程度無(wú)關(guān)。這是一個(gè)科學(xué)的認識過(guò)程,不依賴(lài)于實(shí)體法律而進(jìn)行。依賴(lài)的程序法一般并不對這一認識的對象有實(shí)質(zhì)性的影響,即程序法一般并不能改變這一對象的存在與否以及存在狀況。程序法主要是保證人們認識這一過(guò)程的平等、公正、公開(kāi),以及由誰(shuí)引發(fā)這一過(guò)程及引發(fā)者的責任,當然廣義的程序法也提供認識的路徑。
把法律規范中關(guān)于規范設定的事實(shí)的構成要素與查清的事實(shí)因素聯(lián)系起來(lái),需要進(jìn)行比較?陀^(guān)事實(shí)(即法官查明的事實(shí))經(jīng)過(guò)對接、逆向同一、解釋、貫通、合一、互相滿(mǎn)足、互相充實(shí)、完滿(mǎn)、置換、重合、重疊、交叉、交集這樣一個(gè)過(guò)程,從而獲得實(shí)體法規范設定的事實(shí)。此過(guò)程中也有辯論,但辯論的內容是此種客觀(guān)事實(shí)是否能夠或應當解釋成某種法律事實(shí)——即實(shí)體法規范設定的事實(shí)和客觀(guān)事實(shí)是如何存在同一性的,客觀(guān)事實(shí)是否構成此唯一的法律事實(shí),是否還可以構成別種法律事實(shí),即是否還與別種實(shí)體法規范中設定的事實(shí)有同一性。為什么要解釋成構成此種法律規范中設定的事實(shí),為什么不能解釋成構成別種法律規范設定的事實(shí)?此過(guò)程完全是思維的交鋒,與實(shí)體法律規范知識的有無(wú)、多少有直接的、根本的、成正比的關(guān)系。這就是平時(shí)所謂的案件的定性。定性是一個(gè)過(guò)程,比較、比對、選擇的過(guò)程。定性不是一開(kāi)始就能確定的,而是在客觀(guān)事實(shí)確定下來(lái)后才開(kāi)始進(jìn)行的。在此過(guò)程前的定性只能是一種先入之見(jiàn),不是必然正確的。個(gè)案法律事實(shí)有兩個(gè)來(lái)源或支柱,一是客觀(guān)事實(shí),二是法律規范設定的事實(shí)。二者的共同拱起的才是法律事實(shí)。這個(gè)過(guò)程也就是蘇力教授所謂的“格式化”過(guò)程。
從法官審判使用的工具--語(yǔ)言--來(lái)看,由于法官是通過(guò)語(yǔ)言來(lái)描述案件表象,用語(yǔ)詞將客觀(guān)的任何維度的空間都在平面內展示出來(lái),而不留下認識的褶皺或黑洞,加之語(yǔ)言本身有很多的分枝,同一表象可以有很多種語(yǔ)言描述,因此從語(yǔ)言學(xué)的角度看,當存在法律術(shù)語(yǔ)與普通語(yǔ)言的區分時(shí),就把客觀(guān)事實(shí)解釋成法律規范設定的事實(shí)而言,法官是在確定不同系統的語(yǔ)詞之間的同一性或相似性以及語(yǔ)詞與表象即事物間是否存在同一性或相似性。雖然人們常提起霍姆斯的名言,“我們想的應當是事,而不是詞”,(9)但語(yǔ)詞本身對人們認識表象即事物卻有著(zhù)巨大的制約作用。法律術(shù)語(yǔ)構建事實(shí)往往是通過(guò)特征來(lái)完成的,也就是僅通過(guò)部分被認為是重要的要素來(lái)構建的,包括法律概念的形成。而無(wú)論是概念、事實(shí)還是規范,都是通過(guò)要素、要素在時(shí)空內的分布即結構來(lái)得以描述的。因此,法官在將客觀(guān)事實(shí)解釋成法律規范設定的事實(shí)時(shí),也要通過(guò)對不同系統的語(yǔ)言進(jìn)行對接,對語(yǔ)詞所表示的表象的要素及其結構進(jìn)行比較,才能將不同系統的語(yǔ)言所表述的概念相置換,并最終確定這些語(yǔ)詞和概念所指的事實(shí)是同一表象。這似乎是一個(gè)很科學(xué)的過(guò)程,然而由于法律語(yǔ)言系統是人為的,又是開(kāi)放的,因而這一過(guò)程就有很大的人擇性,從而導致失去尋找同一性和相似性的終極標準,法官斷案在很多時(shí)候正是在這里爭議不下,茫然無(wú)措。就象蘇力教授所舉耕牛案例中,法官對搭伙到底是不是合伙誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)一樣。
然而經(jīng)過(guò)這么一個(gè)“剪裁事實(shí)”(10)的“事件的社會(huì )格式化”(11)和“事件的公文格式化”(12)過(guò)程,把法律事實(shí)構成了,于是判決就很簡(jiǎn)單,法官裁判只要進(jìn)行后果部分的置換操作就是了。當然這個(gè)置換也不完全是機械的,有時(shí)要在一定的幅度內進(jìn)行選擇。最后將置換所得按原規范的形式結構(句子要素結構)聯(lián)貫起來(lái),于是就得到一個(gè)新判斷,這就是案件的法律判斷。
也由此可見(jiàn),把審判程序機械地分為法庭調查和辯論兩個(gè)階段是不明審判的一般邏輯的機械做法,因為實(shí)則審判程序各階段都有辯論,只是內容不同罷了。也由此,法律文書(shū)的說(shuō)理的重點(diǎn)就在于,一是客觀(guān)事實(shí)認定的道理,即法官是如何根據現有證據推出事實(shí)存在與否、存在的狀況的結論的,二是為什么把客觀(guān)事實(shí)解釋成、抽象成某一法律規范設定的事實(shí),即證明客觀(guān)事實(shí)與法律規范設定的事實(shí)之間存在同一性的置換關(guān)系,同時(shí)還要駁倒存在其他的可能置換——一般是當事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下級法院的法官對案件的理解主要正是在兩個(gè)方面可能存在不同,一是客觀(guān)事實(shí)的認定上,二是把客觀(guān)事實(shí)解釋成何種法律事實(shí)上不同。
四、 無(wú)規范涵蓋的事實(shí)如何評價(jià)
無(wú)規范涵蓋的事實(shí)如何評價(jià),這是法官審判的特殊模式,這個(gè)模式的關(guān)鍵是其合法性如何得到保證。
評價(jià)客觀(guān)事實(shí)的認定或構成正確與否的標準是人們共同的經(jīng)驗、常識和已有的結論,這是人們共有的知識。法官要獲得、構成、建構客觀(guān)事實(shí),要使獲得、構成、建構的客觀(guān)事實(shí)最大程度地正確,即合乎人們對世界事物聯(lián)系的已有的認識結論--這就是經(jīng)驗,包括具體的體驗、常識及科學(xué)結論——而不與之矛盾,就必須盡可能多掌握這些共同知識,這就是為什么要求法官具有豐富的經(jīng)驗的原因。但這是一個(gè)開(kāi)放的過(guò)程,年齡大的較年齡小的人一般具有更多的此種知識,只能是一個(gè)大數,并不絕對。說(shuō)法官一定要年齡大的人才可以擔任無(wú)疑太過(guò)絕對化。評價(jià)法律事實(shí)的構成正確與否的標準是法律規范中設定的事實(shí)——一般法律事實(shí),這是一種專(zhuān)業(yè)知識,法官的分工優(yōu)勢即在于此專(zhuān)業(yè)知識的掌握。這是法官、律師、法學(xué)家、立法者這一法律共同體的共產(chǎn),共識,是互相交流、判斷彼此正確與否的基礎和標準。
只有當現有的法律規范設定的事實(shí)都不能和客觀(guān)事實(shí)相重合,法律規范設定的事實(shí)不能完全解釋客觀(guān)事實(shí)的全部構成要素、結構,客觀(guān)事實(shí)的某此要素、結構的某些部分還在法律規范設定的事實(shí)范圍之外時(shí),那么法律就有了漏洞或盲點(diǎn),這時(shí)就要創(chuàng )造新的規范。在新的規范還沒(méi)有創(chuàng )建以前,在成文法下,壓倒性的觀(guān)點(diǎn)是只能適用法律原則來(lái)處理。然而適用法律原則只是一個(gè)利益衡量與判斷,是一個(gè)價(jià)值評價(jià)過(guò)程,不是一個(gè)嚴格意義的適用法律的規范的過(guò)程,因為原則本身不是一個(gè)完整的規范,它沒(méi)有規范所具有的共同的結構,其假設部分是不明確的,其后果部分也是不明確的,至多是一種隱含。因此,適用原則處理一個(gè)客觀(guān)事實(shí)就沒(méi)有一個(gè)穩定的明確的肯定的規范基礎,沒(méi)有一個(gè)統一的共同的判斷正確與否的標準,是完全開(kāi)放的價(jià)值評價(jià),不同的人可能會(huì )有不同的理解與評價(jià),從同一原則人們可能推出不同規范來(lái),因此直接用原則處理案件容易引起紛爭。所以審判應當盡可能不直接適用原則,萬(wàn)不得已要適用時(shí)也要說(shuō)出充足的法律以外的理由,即為什么如此進(jìn)行利益衡量的理由。否則這一判決的約束力就值得懷疑,因為它所依據的標準——即為什么如此進(jìn)行利益衡量的理由——并沒(méi)有法律上約束力——法律并沒(méi)有明確的規定應當如此判斷和取舍。這和法律規范不同,法律規范明確規定了行為人應當如何去行為,這就是法律的約束,沒(méi)有這樣規定,法律就沒(méi)有約束,行為人就可以不這樣行為而不構成違法。因而從絕對法治的角度來(lái)講,一切以利益衡量作為唯一根據來(lái)判決的案件都是沒(méi)有法律約束力的,都不是一個(gè)審判行為,而是一個(gè)行為,它是專(zhuān)斷的選擇和取舍,把在法律上不構成違法的行為排除在法律保護之外,不承認其合法性,或者認定成違法,同時(shí)它也是溯及既往的,以一個(gè)事后的判斷作為標準來(lái)調整行為人已發(fā)生的行為。因而,依據原則判案或是利益衡量法判案都是應然法的范疇,不是實(shí)然法的范疇。法是什么?法學(xué)認為,法是規范、規則,有著(zhù)特定構成結構的行為指令,這種指令有時(shí)體現或是一部分人的認識和意志,有時(shí)則體現或是大多數人的認識和意志,這是一種狹義的法律。而廣義的法律觀(guān)認為,法既包括規范,也包括原則。利用原則判案與利益衡量法判案都不可避免,也是生活中必須的,這是廣義上的法,而不是狹義上的法。然而,法官適用的就應當是狹義上的法,只有這樣理解,才能從法本身找到限制法官的任意性、保證法到處都是法本身、保持其同一性的根據,才能找到司法法治的基礎。而適用原則于個(gè)案則是一種創(chuàng )制個(gè)別規范的行為,這種行為有其任意性、專(zhuān)斷性、非普遍性,因而不是司法法治的基礎。
但是為什么又要適用原則呢?德沃金認為“原則”是應予遵守的準則,并不是因為它將促進(jìn)或者保證被認為合乎需要的、政治、或者情勢,而是因為它是正義、公平的要求,或者其他道德方面的要求。即原則就是正義、公平的體現,就是道德準則。(13)但是筆者的看法正好相反。原則之所以被適用,正是因為原則被認為是促進(jìn)或者保證合乎社會(huì )需要的經(jīng)濟、政治、道德文化等等的最高系統標準,而合乎社會(huì )需要的經(jīng)濟、政治、道德、文化正是正義、公平的,也就是說(shuō)原則從實(shí)質(zhì)上看是對利益與價(jià)值的陳述。在規范本身是有限的,而生活事實(shí)是無(wú)限的前提下(這種情況從語(yǔ)言學(xué)的角度看,則是人類(lèi)無(wú)法將世界完全納入一個(gè)語(yǔ)言系統內,無(wú)法用一個(gè)語(yǔ)言系統將多維度的世界在平面內全部展示出來(lái)),總存在規范體系沒(méi)有能夠納入其麾下的事實(shí),總有事實(shí)游離于規范體系以外,當這些事實(shí)通過(guò)程序法進(jìn)入審判領(lǐng)域時(shí),法官在認定、構成事實(shí)以后,無(wú)法將其轉化為法律事實(shí),因為沒(méi)有規范作為轉化依據或參照系,因而法官無(wú)法進(jìn)行形式邏輯的推理,然而審判的本質(zhì)要求法官必須作出判斷,法官要順從這一約束,唯一的就是進(jìn)行價(jià)值判斷、利益衡量,而原則正是利益與價(jià)值的陳述,因而法官就實(shí)現了客觀(guān)事實(shí)與原則的對接,盡管在思維中也可能存在一個(gè)據原則推出一個(gè)規范,據規范構成法律事實(shí)的過(guò)程,但這種規范只是一種個(gè)別體驗、個(gè)別認識,不是共識,具有一定程度的不可預期性。從原則到客觀(guān)事實(shí)中間是有規范效力間隙、斷裂的,因而適用原則處理案件履行的直接是一種政治功能,有其獨斷性、非法治性。法律的非全民性在這里得到了最為明顯的表現。
五、結語(yǔ)
以上就是筆者對成文法下審判的邏輯的揭示。關(guān)于審判的這一邏輯在當前的審判實(shí)踐中還不是為全體審判人員全部明了或接受的,尤其在當前法律法規滯后于現實(shí)實(shí)踐(其實(shí),成文法的一大必然特點(diǎn)就是其對于現實(shí)實(shí)踐的滯后性),各種司法理念百花齊放的情況下,認清這一邏輯對于正確認識審判過(guò)程和把握好案件的審理,對于堅持司法法治主義是有著(zhù)基礎性的意義的。
(1)參見(jiàn) 公丕祥:《法制化的邏輯》,政法大學(xué)出版社1999年1月第1版,第93-95頁(yè)。
(2)同上書(shū),第93頁(yè)。
(3)參見(jiàn)公丕祥主編:《法》,復旦大學(xué)出版社2002年9月第1版,第18章。
(4)同上書(shū),第185-194頁(yè)。
(5)同上書(shū),第333-335頁(yè)。
(6)孔祥。骸墩摲墒聦(shí)與客觀(guān)事實(shí)》,《政法論壇》2002年10月第20卷第5期。
(7)蘇力:《送法下鄉》,中國政法大學(xué)出版社2000年10月第1版,第六章。
(8) 同上書(shū),第205頁(yè)。
(9)同上書(shū),第215頁(yè)。
(10)同上書(shū),第212頁(yè)。
(11) 同上書(shū),第215頁(yè)。
(12) 同上書(shū),第223頁(yè)。
(13) 呂世倫主編:《現代西方法學(xué)流派》(上卷),中國大百科全書(shū)出版社2000年9月第1版,第122-123頁(yè)。
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