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從一個(gè)再審案件淺談民事訴訟證據新規定
原審被告（再審申請人）肖某與原審原告（再審被申請人）陳某簽訂一購房協(xié)議，陳某依約付定金10萬(wàn)元給了肖某，但肖某未依約將該房轉讓給陳某，陳某訴至法院，原審判決適用定金罰則，肖某不服，申請再審，并提供其在5月30日與陳某的談話(huà)錄音作為證據證實(shí)已退還陳某6.2萬(wàn)元，從該談話(huà)錄音中可以清清楚楚地聽(tīng)到這樣的：“你是否承認我退了6.2萬(wàn)元給你？”“我承認�！备鶕浺舻纳舷挛目芍�6.2萬(wàn)元是待證事實(shí)無(wú)疑。在庭審中，陳某否認該錄音的真實(shí)性，但同時(shí)……談話(huà)錄音作為一種視聽(tīng)資料，其證實(shí)效力在1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》和1991年的《民事訴訟法》中也未作出明確規定。只是在一般意義上講，證據必須正當。最早且最具體的規定出現在最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制的談話(huà)錄音資料不能作為證據使用的批復》中，以為未經(jīng)對方當事人同意私自錄制的談話(huà)錄音資料，不具有正當性，不能作為證據使用，這就排除了未經(jīng)對方同意錄制的音像資料作為證據使用的可能性。在2002年4月1日《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規定》）施行之前，非法取證的效力，一直是眾說(shuō)紛紜�！度舾梢幎ā返诹藯l規定：“以侵害他人正當利益或者違反禁止性規定的取得的證據，不能作為認定案件事實(shí)的依據�！保�1）這一規定對“非法”的范圍進(jìn)行了限定，必須是明確地侵犯了他人的某種權益，或者違反了法律上明令禁止的規定。至此，學(xué)術(shù)界雖仍有爭議，但分歧不大，普遍以為電視暗訪(fǎng)，私自錄音不一定就是非法證據。只有侵犯了隱私權，侵犯了國家秘密、貿易秘密等才成為非法證據。
在本案中，談話(huà)錄音沒(méi)有侵害他人正當權益，也沒(méi)有違反法律禁止性規定，是正當證據，但陳某對其真實(shí)性提出異議，說(shuō)這是“對方捏造的證據”�！罢l(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是民事訴訟法的經(jīng)典原則，證實(shí)責任的分擔著(zhù)證據的證實(shí)力，從而影響案件的判決結果。證實(shí)責任的內涵主要包括提供證據的責任，說(shuō)服責任，不利后果的承擔責任。（2）《若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證實(shí)。沒(méi)有證據或者證據不足以證實(shí)當事人的事實(shí)主張的，由負有舉證責任當事人承擔不利后果�！标惸撤裾J對方證據，根據舉證責任的分配，他有權舉證證實(shí)，即有權申請鑒定，但他在知道舉證權利和作偽證的后果之后又不申請鑒定，則應承擔不利后果。這也體現了民事主體地位同等和意思自治原則。
“神明裁判”制度早已輾在的滾滾車(chē)輪下，在***和法治日益健全的今天，現行的民事訴訟證據規則在世界上主要有：法官自由心證原則（也叫綜合判定證據原則）、“高度蓋然性占上風(fēng)”證實(shí)標準和非法證據排除規則。（3）
自由心證制度是指一切證據的取舍和證實(shí)力大小以及案件事實(shí)的認定，均由法官根據自己的良心、理性進(jìn)行自由判定，并根據其形成的內心確信認定案件事實(shí)的一種證據制度。它是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，是資產(chǎn)階級國家司法制度的組成部分，其核心內容是對于各種證據的真偽、證實(shí)力大小以及案件事實(shí)的如何認定，法律并不作規定，而完全聽(tīng)憑法官根據理性和良心的指示自由判定。法官通過(guò)對證據的審查在思想中形成的信念叫做“心證”，“心證”達到無(wú)任何公道懷疑的程度則形成“確信”，法官通過(guò)自由判定證據所形成的“內心確信”這樣一種理性狀態(tài)就是判決的依據�！度舾梢幎ā分幸灿写死�，它在第六十四條規定：“審判職員應當依照法定程序，全面、客觀(guān)地審核證據，依照法律的規定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證占有無(wú)證實(shí)力和證實(shí)力大小獨立進(jìn)行判定，并公然判定的理由和結果�！痹诘谄呤艞l又規定：“人民法院應當在裁判文書(shū)中闡明證據是否采納的理由”。本案陳某也承認其與肖某在原審判決執行期間有過(guò)一次談話(huà)，與肖某所述錄音為5月30日吻合，且陳某一方面否認錄音的真實(shí)性，另一方面在知道自己的舉證權利和作偽證的后果之后又不敢申請進(jìn)行錄音鑒定，處于一種矛盾心理。綜合這兩點(diǎn)，根據邏輯和常理可推定錄音的真實(shí)性。
“蓋然性占上風(fēng)”證實(shí)標準指的是假如證實(shí)責任的承擔者所提供的證據在總體比分量上高出對方當事人或更為可信，那么，證實(shí)責任的承擔者便完成了他的證實(shí)責任。相反，假如證實(shí)責任的承擔者所提供的證據在總體比分量上低于當事人或較不可信。則要承擔敗訴的后果�！度舾梢幎ā返谄呤龡l規定：“雙方當事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據，但都沒(méi)有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判定一方提供證據的證實(shí)力是否明顯大于另一方提供證據的證實(shí)力，并對證實(shí)力較大的證據予以確認�！边@一規定體現了該標準。關(guān)于證實(shí)標準，我國1991年《民事訴訟法》沒(méi)有明確規定，只是在第一百五十三條規定：“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理：（一）原判決認定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；（三）原判決認定事實(shí)錯誤，或者原判決認定事實(shí)不清，證據不足，裁定撤消原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審�！痹撘幎ㄖ皇窃诜疵嬗酶爬ㄐ缘摹笆聦�(shí)不清，證據不足”詞語(yǔ)，從側面我們可以看出，其標準是“事實(shí)清楚，證據充分”，這和刑事訴訟法上的證實(shí)標準實(shí)質(zhì)上是一樣的，都是“以事實(shí)為標準，以法律為準繩”�！度舾梢幎ā肥┬泻�，在“事實(shí)清楚，證據充分”上補充了國際上通行的“高度蓋然性”標準，兩者相輔相成，共同構成了我國的民事訴訟證據證實(shí)標準，是一個(gè)很大的進(jìn)步。
同是《若干規定》七十三條又規定：“因證據的證實(shí)力無(wú)法判定導致?tīng)幾h事實(shí)難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判�！钡谄邨l又對該條作了補充：“在法律沒(méi)有具體規定，依本規定的其他司法解釋無(wú)法確定舉證責任承擔時(shí)，人民法院可以根據公平原則和老實(shí)信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔�！边@就涉及到法官的自由裁量權。法律不是十全十美的，任何法律都有顧及不到的地方，原則的適用便彌補了這個(gè)漏洞，給予法官適量的自由裁量權符合司法體制改革的趨勢。本案根據舉證責任分配原則以及自由心證制度判決認定談話(huà)錄音的效力是公道正當的，值得效仿和推廣。
此外，《若干規定》還有諸如舉證責任顛倒的規定，庭前交換證據的規定此類(lèi)，都是對以前證據制度乃至整個(gè)司法體制的改革�；A決定上層建筑，證據制度的不是孤立自發(fā)地形成的，它不可避免地建筑于特定國家的文化和意識之上。固然有的學(xué)者對《若干規定》的出臺提出質(zhì)疑，以為有無(wú)窮擴大解釋之嫌，不利于海事訴訟等專(zhuān)業(yè)性強的案件云云，然而“良法”與“惡法”之分在于是否適應社會(huì )的發(fā)展和需要，不可否認，它的出臺符合我國現階段的實(shí)際情況，對完善我國加進(jìn)世貿組織后的法制環(huán)境有著(zhù)十分積極的意義。
通過(guò)以上，筆者得出幾點(diǎn)熟悉：
一、司法解釋的效力。從法的角度來(lái)說(shuō)，司法解釋并不是法的形式之一（4），但界對司法解釋的效力題目存在兩種觀(guān)點(diǎn)，一種是以為司法解釋不具有法的效力，另一種是以為司法解釋具有法的效力。筆者同意后一種觀(guān)點(diǎn)。由于司法解釋是最高院對法律法規的含義、適用等作出的解釋?zhuān)c立法有本質(zhì)區別。法律法規本身就具有某種含義，只不過(guò)很多人不理解或者不了解它自身的含義，所以需要作出解釋?zhuān)忉尣](méi)有改變法律法規本來(lái)的意思，因此說(shuō)它具有法的效力也是無(wú)可厚非的。
二、證實(shí)標準與自由心證的關(guān)系題目。從上面的分析我們了解到，我國民事訴訟證據的證實(shí)標準是由“事實(shí)清楚，證據確鑿”和“高度蓋然性”所共同構成的，那么，怎么來(lái)確定“事實(shí)清楚，證據確鑿”，又怎么來(lái)看這個(gè)蓋然性呢？這就需要法官的自由心證了，需要法官“依照法律的規定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證占有無(wú)證實(shí)力和證實(shí)力大小獨立進(jìn)行判定”，從而得出正確的結論，只有這樣才能確定具體案件的證實(shí)標準。
三、自由心證與法官的職業(yè)化的關(guān)系題目。法官進(jìn)行“自由心證”，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗分析證據，這就對法官自身素質(zhì)提出了比較高的要求，法官要思辯力強，經(jīng)驗豐富方能有較公道較正確的“心證”，所以法官必須精英化，職業(yè)化，有更高的素質(zhì)，必須強化法官隊伍，使自由心證制度得到更好的實(shí)施。
四、訴訟模式的混合化題目。我們國家長(cháng)期以來(lái)都是實(shí)行傳統的大陸法系的職權主義糾問(wèn)式訴訟模式，近幾年來(lái)，我國在訴訟模式上也進(jìn)行了一些改革，也吸收了一些當事人主義的對抗式訴訟模式，這兩種模式各有所長(cháng)，兩者融合有利于取長(cháng)補短，對實(shí)體的發(fā)展也大有裨益。
[資料]：
（1）
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