論行政裁量與司法審查

摘要：選取行政裁量的分類(lèi)，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類(lèi)型，確立不同的審查機制，甚至需要確立與行政行為數目相同的有關(guān)裁量的基準及原則，在司法審查制度中設置“公道性原則”，使之與行政主體的判定相適應。法院必須時(shí)常進(jìn)進(jìn)到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判定，又要為行政的自由判定留有足夠的空間。為了實(shí)現這種權力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供依據，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實(shí)現。

　　關(guān)鍵詞：行政裁量　　羈束行為　　法規裁量行為　　自由裁量行為　　司法審查　　行政自我拘束原則

　　一、的提出

　　關(guān)于權力操縱系統機制的設計題目，有人提出了法規體系設計、技術(shù)支持系統設立和自由裁量權的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀(guān)情況瞬息萬(wàn)變，行政治理中的新事物、新題目層出不窮。這使得操縱層的治理程序和方式不可能一成不變”的條件下，夸大指出：“當操縱程序出現例外事項時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操縱職員，否則會(huì )釀成大亂。而應當是嚴格規定，每當操縱職員碰到例外事件時(shí)，必須立即將題目上交，主管領(lǐng)導應會(huì )同專(zhuān)家做出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的�！雹�

　　很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與國家對行政治理的需求之間存在很大的不協(xié)調，甚至可以說(shuō)是背道而馳的。不過(guò)，它實(shí)質(zhì)上反映了現代行政治理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀(guān)情況瞬息萬(wàn)變，需要不斷地改革和完善行政治理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀(guān)原因，使得人們對具體從事治理的職員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操縱職員，否則會(huì )釀成大亂”之結論。毫無(wú)疑問(wèn)，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操縱職員”設定為機器人的構思，與現代國家行政治理的基本顯然是格格不進(jìn)的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見(jiàn)而得出的結論，必須予以糾正。

　　由此，我想到了行政法學(xué)界長(cháng)期以來(lái)存在的一個(gè)觀(guān)念誤區-“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我以為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內涵和外延，對于正確把握法院對行政部分的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一題目的探索和研究，對進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深，進(jìn)而推進(jìn)中國法制行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。

　　我國行政訴訟的受案范圍，根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）的有關(guān)規定，法院只能就具體行政行為的正當性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其公道性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒(méi)有籠統地將對具體行政行為的公道性審查權，乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來(lái)，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無(wú)論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些題目的深進(jìn)、系統的研究，卻很難找到。這不能不說(shuō)是一種缺憾。

　　從比較法的視角來(lái)看，《行政訴訟法》的有關(guān)規定體現了現代國家行政權和司法權公道配置的要求。此種規定方法，③表明立法者在規定對行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權有限的基本規律，④賦予了行政權積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系題目。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或謂深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過(guò)程中，除了司法審查與其他各種監視機制互為補充，形成對行政權運作的規范和制約作用之外，行政部分自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、公道行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部分的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對學(xué)界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的題目展開(kāi)一定程度的探討，也誠看學(xué)界前輩和同仁批評指正。

　　二、行政裁量的形態(tài)及其特征

　　行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現代各國共同的現實(shí)。不過(guò)，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。⑤基于不同的標準，人們可以對行政行為做出很多不同的分類(lèi)。其中，根據規范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經(jīng)在很多場(chǎng)合闡述過(guò)行政裁量的有關(guān)題目，⑦但是，鑒于目前學(xué)界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我以為有必要在此進(jìn)一步展開(kāi)。

　　所謂羈束行為，是指其要件及都由法律規范具體而嚴格地加以規定，行政主體在處理行政事項做出裁斷時(shí)，只能因循規定，不承認行政主文體量余地的行為。換言之，就是法律規范所規定的只有一種確定意思，行政機關(guān)沒(méi)有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關(guān)必須嚴格按照有關(guān)法律規范的一義性規定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規范的規定來(lái)推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判定其違法。

　　所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規范的嚴格拘束，承認行政機關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來(lái)理解的話(huà)，裁量行為就會(huì )有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進(jìn)行同一處理。由于“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的題目，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判定為條件來(lái)審理的題目。從另外的角度來(lái)看這個(gè)題目的話(huà)，就是是否存在法律作為行政權的判定專(zhuān)屬事項委任的領(lǐng)域乃至其范圍的題目，裁量實(shí)際上成為題目的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的�！雹嘤谑�，傳統的學(xué)說(shuō)進(jìn)而將裁量行為分為法規裁量行為和自由裁量行為兩種類(lèi)型。所謂法規裁量行為，亦稱(chēng)羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，答應行政主體在處理具體行政事項時(shí)，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判定進(jìn)行裁量的行為。從法律規范的角度來(lái)看，這里存在著(zhù)有關(guān)該行為的客觀(guān)基準，一旦行政主體的判定有誤，便可以根據這種客觀(guān)基準來(lái)認定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱(chēng)便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法律原則的條件下，自主采取相應的措施，做出裁斷的行為。從法律規范的角度來(lái)看，將有關(guān)行為的判定和決定權授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判定。

　　此外，“探究做出行政行為時(shí)的行政廳的判定過(guò)程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在�！庇谑�，傳統行政法學(xué)展開(kāi)了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著(zhù)要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的題目，都曾展開(kāi)過(guò)討論。⑨

　　所謂要件裁量，亦稱(chēng)判定裁量，是指對法律規范所規定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機關(guān)所認定的事實(shí)適用于法律規范所規定的要件時(shí)的裁量。根據要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據法律規范是否明確地規定了其要件來(lái)判定。當法律規范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規定，或者法律規范對要件沒(méi)有做出任何規定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱(chēng)行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否做出某種決定，或者在復數的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)做出決定的裁量。根據效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據該行為的性質(zhì)來(lái)判定的�！暗谝�，侵害人民的權利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為�！雹獯笾抡f(shuō)來(lái)，侵益性行為不是裁量行為，而受益性行為原則上是裁量行為。

　　從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說(shuō)及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區別在理論上相對化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了全新的角度和素材，對于某種裁量行政行為來(lái)說(shuō)，不能簡(jiǎn)單地將其回為要件裁量或者回為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量?jì)蓚�(gè)方面進(jìn)行探討�？傊�，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無(wú)論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿(mǎn)足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒盡處理決定）的裁量余地等題目，都具有重要的實(shí)踐價(jià)值和理論意義。

　　三、對行政裁量行為的司法審查及其界限

　�。ㄒ唬┬姓�行為三分論與司法審查

　　如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說(shuō)性的見(jiàn)解。按照三分論的思維模式來(lái)探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查�？墒�，根據這種見(jiàn)解，由于過(guò)度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑制行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進(jìn)行了修正，出現了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。

　　首先，一般以為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個(gè)題目，英國***官愛(ài)德華�？瓶嗽�指出：“由于自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的和判定力……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉移�！币虼�，“自由裁量權不應是專(zhuān)斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力�！�

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