論行政裁量與司法審查-兼及行政自我拘束原則的理論根據

　　摘要：

　　討論行政訴訟的受案范圍，就不能不行政權和司法權的配置。不斷擴大受案范圍，盡量減少司法審查盡對不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當地確保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀(guān)點(diǎn)和司法的觀(guān)點(diǎn)相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。本文選取行政裁量的分類(lèi)研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類(lèi)型，確立不同的審查機制，甚至需要確立與行政行為的數目相同的有關(guān)裁量的基準及原則，在司法審查制度中設置“公道性原則”，使之與行政主體的判定相適應。法院必須時(shí)常進(jìn)進(jìn)到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判定，又要為行政的自由判定留有足夠的空間。為了實(shí)現這種權力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供依據，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實(shí)現。本文進(jìn)而從比較法的角度探討了行政自我拘束原則及其理論根據。

　　關(guān)鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則

　　一、題目的提出

　　談到權力操縱系統機制的思考與設計題目，有人提出了法規體系設計、技術(shù)支持系統設立和自由裁量權的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀(guān)情況瞬息萬(wàn)變，行政治理中的新事物、新題目層出不窮。這使得操縱層的治理程序和方式不可能一成不變”的條件下，夸大指出：“當操縱程序出現例外事項時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操縱職員，否則會(huì )釀成大亂。而應當是嚴格規定，每當操縱職員碰到例外事件時(shí)，必須立即將題目上交，主管領(lǐng)導應會(huì )同專(zhuān)家作出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的�！� [1]

　　很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與現代國家對行政治理的需求之間存在很大的不協(xié)調，甚至可以說(shuō)是背道而馳的。不過(guò)，它實(shí)質(zhì)上反映了現代行政治理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀(guān)情況瞬息萬(wàn)變，需要不斷地改革和完善行政治理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀(guān)原因，使得人們對具體從事治理的職員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操縱職員，否則會(huì )釀成大亂”之結論。毫無(wú)疑問(wèn)，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操縱職員”設定為機器人的構思，與現代國家行政治理的基本顯然是格格不進(jìn)的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見(jiàn)而得出的結論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關(guān)注的是，該論者的觀(guān)點(diǎn)同時(shí)也反映了現代行政治理中的一個(gè)非常重要的視角，那就是高度專(zhuān)門(mén)性的政策制定和決策事項等的定奪，應該充分尊重和聽(tīng)取專(zhuān)家的意見(jiàn)，發(fā)揮專(zhuān)家的作用。

　　由此，我想到了學(xué)界長(cháng)期以來(lái)存在的一個(gè)觀(guān)念誤區——“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我以為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內涵和外延，對于正確把握法院對行政部分的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一題目的探索和研究，對于進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深，進(jìn)而推進(jìn)中國法治行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。

　　談到我國行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據現行《行政訴訟法》的有關(guān)規定，法院只能就具體行政行為的正當性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其公道性進(jìn)行有限度的審查，作出變更的判決。[2] 可是，為什么立法者沒(méi)有籠統地將對具體行政行為的公道性審查權乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進(jìn)而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來(lái)，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查強度的呼聲，無(wú)論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些題目的深進(jìn)、系統的研究，卻是很難找到的。這不能不說(shuō)是一種缺憾。

　　從比較法的視角來(lái)看，我國《行政訴訟法》的有關(guān)規定體現了現代國家行政權和司法權公道配置的要求。此種規定方法， [3]表明立法者在規定對行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權有限的基本規律，[4] 賦予了行政權以積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系題目。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或謂深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過(guò)程中，除了司法審查與其他各種監視機制互為補充，形成對行政權運作的規范和制約作用之外，行政部分的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、公道行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部分的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對學(xué)界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的題目展開(kāi)一定程度的探討，也誠看學(xué)界前輩和同仁批評指正。

　　二、行政裁量的形態(tài)及其特征

　　行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現代各國共通的客觀(guān)現實(shí)。不過(guò)，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。[5] 基于不同的標準，人們可以對行政行為作出很多不同的分類(lèi)。其中，根據規范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6] 盡管我已經(jīng)在很多場(chǎng)合闡述過(guò)行政裁量的有關(guān)題目，[7] 但是，鑒于目前學(xué)界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我以為有必要在此進(jìn)一步展開(kāi)。

　　所謂羈束行為，是指其要件及內容都由法律規范具體而嚴格地加以規定，行政主體在處理行政事項作出裁斷時(shí)，只能因循規定，不承認行政主文體量余地的行為。換言之，就是法律規范所規定的只有一種確定意思，行政機關(guān)沒(méi)有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關(guān)必須嚴格按照有關(guān)法律規范的一義性規定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規范的規定來(lái)推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判定其違法。

　　所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規范的嚴格拘束，承認行政機關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來(lái)理解的話(huà)，裁量行為就會(huì )過(guò)多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進(jìn)行同一處理。由于“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的題目，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判定為條件來(lái)審理的題目。從另外的角度來(lái)看這個(gè)題目的話(huà)，就是是否存在法律作為行政權的判定專(zhuān)屬事項委任的領(lǐng)域乃至其范圍的題目，裁量實(shí)際上成為題目的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的�！盵8] 于是，傳統的學(xué)說(shuō)進(jìn)而將裁量行為分為法規裁量行為和自由裁量行為兩種類(lèi)型。

　　所謂法規裁量行為，亦稱(chēng)羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，答應行政主體在處理具體行政事項時(shí)，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判定進(jìn)行裁量的行為。從法律規范的角度來(lái)看，這里存在著(zhù)有關(guān)該行為的客觀(guān)基準，一旦行政主體的判定有誤，便可以根據這種客觀(guān)基準來(lái)認定其違法。換言之，即使法律規范所使用的術(shù)語(yǔ)是不確定概念，但客觀(guān)上正確的內容只有一個(gè)，可以根據經(jīng)驗法則等來(lái)檢驗行政主體的判定是否正確，因而行政主體的有關(guān)判定需要服從法院的審查。

　　所謂自由裁量行為，亦稱(chēng)便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法原則的條件下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。從法律規范的角度來(lái)看，將有關(guān)行為的判定和決定權授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判定。因此，即使行政主體作出錯誤的判定，一般情況下，也只是產(chǎn)生適當與否的題目，而不產(chǎn)生違法的題目，因而，也不服從司法審查。

　　此外，“探究作出行政行為時(shí)的行政廳的判定過(guò)程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在�！庇谑�，傳統行政法學(xué)展開(kāi)了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著(zhù)要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的題目，都曾展開(kāi)過(guò)討論。[9]

　　所謂要件裁量，亦稱(chēng)判定裁量，是指對法律規范所規定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機關(guān)所認定的事實(shí)適用于法律規范所規定的要件時(shí)的裁量。根據要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據法律規范是否明確地規定了其要件來(lái)判定。當法律規范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規定，或者法律規范對要件沒(méi)有作出任何規定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。

　　所謂效果裁量，亦稱(chēng)行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否作出某種決定，或者在復數的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)作出決定的裁量。根據效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據該行為的性質(zhì)來(lái)判定的�！暗谝�，侵害人民的權利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為�！盵10] 大致說(shuō)來(lái)，侵益性行為不是裁量行為，而授益性行為原則上是裁量行為。根據這種觀(guān)點(diǎn)，行政裁量不是針對要件的認定，而是針對處理的選擇及決定而承認的。

　　從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說(shuō)及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區別在理論上相對化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點(diǎn)和素材，對于某種裁量行政行為來(lái)說(shuō)，不能簡(jiǎn)單地將其回為要件裁量，或者回為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量?jì)蓚�(gè)方面進(jìn)行探討�？傊�，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無(wú)論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿(mǎn)足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒盡處理決定）的裁量余地等題目，都具有重要的實(shí)踐指導價(jià)值和理論意義。

　　三、對行政裁量行為的司法審查及其界限

　�。ㄒ唬┬姓�行為三分論與司法審查

　　如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說(shuō)性的見(jiàn)解。按照三分論的思維模式來(lái)探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查�？墒�，根據這種見(jiàn)解，由于過(guò)度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑止行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進(jìn)行了修正，出現了控制自由裁量行為的有關(guān)。

　　首先，一般以為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個(gè)，英國***官愛(ài)德華·科克曾指出：“由于自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的和判定力，……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉移�！币虼�，“自由裁量權不應是專(zhuān)斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力�！盵11] 正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權命令公道地行使自由裁量權的共同淵源。

　　即使是自由裁量行為，當其超過(guò)一定界限時(shí)便構成違法，無(wú)論是怎樣的自由裁量行為，都不能以為行政權具有盡對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說(shuō)，現在人們一般以為，有時(shí)候法院也可以審查自由裁量行為是否適當。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權的范圍或者存在裁量權濫用的情況下，法院可以撤銷(xiāo)該處分�！边@一規定承認了存在裁量權的逾越，或者存在裁量權的濫用時(shí)，該行為便構成違法，要服從法院的審查�！缎姓�訴訟法》第54條有關(guān)“超越職權”和“濫用權”的規定，在本質(zhì)上也表達了同樣的意思。超越了規范所容許的裁量范圍時(shí)，構成裁量權的逾越；固然在法律規范所容許的范圍之內，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權的濫用。固然學(xué)理上可以將這二者區分開(kāi)來(lái)，但是，在實(shí)踐中并不一定具有重要意義。[12] 因此，可以將其作為一個(gè)概念來(lái)理解為“裁量權的逾越和濫用”或者“超越和濫用權”，以總括性地夸***院的司法審查權。

　　其次，法院對行政裁量行為進(jìn)行審查，因行政裁量的種類(lèi)不同而具有程度和方式上的不同。

　　根據傳統的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項。經(jīng)過(guò)引進(jìn)裁量權的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區別呈現出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權的逾越和濫用，便構成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀(guān)點(diǎn)已被諸多國家的通說(shuō)和判例所采納。不過(guò)，羈束行為和法規裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著(zhù)法院對兩者的審查也完全沒(méi)有區別的必要了。法院對羈束行為和法規裁量行為可以進(jìn)行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權的逾越和濫用，在終極都要服從司法審查這一點(diǎn)上是沒(méi)有任何區別的。但是，對羈束行為和法規裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡(jiǎn)言之，對自由裁量行為的司法審查，無(wú)論是理論上，還是實(shí)踐中，往往都比較夸大要充分尊重行政機關(guān)的判定，尤其是夸大要尊重行政的首次性判定權。換言之，對自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判定的審查方式。

　　鑒于現實(shí)中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應該從理論上為法院可以根據情況對自由裁量行為進(jìn)行相當深進(jìn)的判定留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關(guān)自由裁量行為是否正當作出判定，應該在司法審查制度中設置“公道性原則”，使之與行政主體的判定相適應。否則，法院對行政自由裁量行為進(jìn)行審查，就是不切實(shí)際的。至于需要何種程度的“公道性原則”的題目，應該根據各個(gè)行政行為個(gè)別地作出規定。并且，有關(guān)公道性的舉證題目，也可能不應該拘泥于行政訴訟制度中舉證責任顛倒的規定，既可以讓行政主體承擔，亦可以讓私人承擔。但有一點(diǎn)是確定的，即在司法審查制度中設置“公道性原則”，與行政主體在行政治理階段所適用的“公道性原則”不可能完全相同。必須夸大的是，既然承認羈束行為、法規裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應該是一種或者兩種，而必須存在無(wú)數的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“正當性”進(jìn)行審查的制度局限性，使得更加深進(jìn)的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“公道性原則”，對應千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、***度的判定基準。這樣看來(lái)，簡(jiǎn)單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀(guān)點(diǎn)，尚需要進(jìn)一步展開(kāi)深進(jìn)、扎實(shí)的。

　�。ǘ�）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同

　　行政裁量存在于行政治理的各個(gè)領(lǐng)域和各個(gè)環(huán)節，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時(shí)，不宜籠統地主張應該審查或者不應該審查，更不宜簡(jiǎn)單地主張要加強法院對行政行為的審查。當然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開(kāi)總論性探討的意義，我只是想在這里夸大指出，根據各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來(lái)分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。

　　1、專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定、裁量與司法審查

　　伴隨著(zhù)現代技術(shù)的高速和廣泛，很多情況下，要認定有關(guān)法律規范所規定的要件，往往需要進(jìn)行專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定。例如，要判定原子能發(fā)電所的設施是否滿(mǎn)足了“在防止災難方面沒(méi)有障礙”這一法定要件，則需要進(jìn)行高度的專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定。關(guān)于這樣的題目，作為外行的法院若以自己的判定優(yōu)先于擁有核能專(zhuān)家的行政機關(guān)的判定，則是非常不適當的，甚至是非常危險的。因此，一般以為，對于專(zhuān)門(mén)技術(shù)性題目，應該尊重擁有有關(guān)方面專(zhuān)家的行政機關(guān)的判定，承認行政機關(guān)具有相當的裁量權。[13]

　　現在，這種觀(guān)點(diǎn)被以為是非常正確的，并且在很多國家成為學(xué)界的通說(shuō)和法院進(jìn)行司法審查所具體依據的理論。不過(guò)，關(guān)于專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定、裁量與司法審查的關(guān)系題目，依然有幾個(gè)值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀(guān)點(diǎn)并不一定能夠成立，由于法院應該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家，或者也可以進(jìn)行充分的相關(guān)題目的，從外行的角度來(lái)判定專(zhuān)家判定力的界限及可信賴(lài)度。因此，僅僅由于是專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定，而斷定法院不具備判定能力，這種觀(guān)點(diǎn)似乎論據并不很充分。不過(guò)，有一點(diǎn)是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判定委托給有關(guān)專(zhuān)家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學(xué)習來(lái)把握相關(guān)的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲——在把握法院所必須的高度專(zhuān)門(mén)的科學(xué)技術(shù)知識及理解力的題目上，并不是人人都能夠勝任的�；�于這一點(diǎn)，我以為，以專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定、裁量為標準，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，究竟具有現實(shí)公道性。其二，夸大在需要專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判定，往往會(huì )導致“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進(jìn)行的危險。關(guān)于這一點(diǎn)，一般以為，當法律規范僅將具有政策性或者調整性的判定委任給行政主體時(shí)，不應該將其作為需要“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定”的事項來(lái)把握。只有那些具有高度的專(zhuān)門(mén)技術(shù)性，達到法院不能輕易參與之程度的領(lǐng)域，才予以承認行政自由裁量意義上的“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定”。換言之，必須對需要“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定”的行政領(lǐng)域進(jìn)行慎重且限定性的認定。因此，我以為，這種對“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定”的泛化和濫用的擔心，不足以否定確立“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定”作為阻卻法院進(jìn)行更加深進(jìn)的司法審查之界限的意義。題目的關(guān)鍵在于要確立認定“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判定”的相關(guān)標準和制度。

　　2、裁量收縮理論與司法審查

　　一般而言，法院對行政行為進(jìn)行司法審查，往往會(huì )碰到行政裁量這一客觀(guān)的界限。但是，在某些特定的場(chǎng)合，對本來(lái)屬于行政裁量范疇的事項，法院可以作出代替性判定。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規定惟一的決定沒(méi)有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來(lái)屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進(jìn)司法審查的理論。具體說(shuō)來(lái)，從某種行為本來(lái)的屬性來(lái)看，其存在著(zhù)復數的選擇可能性，但是，當行政部分不采取特定的措施，便將構成對于人的生命及健康強度危險時(shí)，為防止這種危險，行政部分所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權的零收縮論）。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀(guān)點(diǎn)，而且判例關(guān)于國家賠償的題目也經(jīng)常承認這一理論。題目在于這種理論的適用范圍應該如何確定。一般以為，最少應該適用于發(fā)生對人的生命及健康之危險時(shí)。這是由于，即使法律規范并沒(méi)有列舉以“對人的生命及健康不產(chǎn)生危險”為的要件，有關(guān)內容的要求也應該作為不成文的要件，始終拘束著(zhù)裁量權的行使。

　　3、行政程序的裁量與司法審查

　　伴隨著(zhù)行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監控行政裁量的方法之一，出現了程序性監控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復雜化的現代國家，考慮到法院審查行政行為的實(shí)體內容具有一定的困難性，法院轉而試圖審查行政機關(guān)所履行的程序或者其判定過(guò)程的適當性及公道性。即實(shí)體性?xún)热莸呐卸ㄐ枰獙?zhuān)門(mén)技術(shù)性探討，對法院來(lái)說(shuō)往往是沉重的負擔，而關(guān)于是否采取了正規的程序的題目，由法院來(lái)判定則是比較輕易的事情。

　　但是，在實(shí)施某種行政行為時(shí)，行政機關(guān)應該履行哪些程序呢？這是一個(gè)相當復雜的題目。當法律規范規定要實(shí)施聽(tīng)證或者向審議會(huì )咨詢(xún)時(shí)，若不遵守這些規定，那么，原則上構成違法。題目是法律規范中沒(méi)有具體的程序規定時(shí)，應該如何確認行政機關(guān)所遵循的程序之正當性呢？

　　一般以為，在這種情況下，關(guān)于應該履行怎樣的程序來(lái)實(shí)施處分的題目，屬于行政機關(guān)的裁量判定題目，行政機關(guān)對程序內容具有裁量判定權；當行政機關(guān)所采取的程序被以為是不適當的時(shí)，作為錯誤的裁量，根據該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當然，即使程序比較隨便，其結論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴(lài)其結論或內容的正確性。這種程序性監控的法理，在從多數的申請人中選拔少數人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據同等原則、先申請主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔基準是否具有恣意性。

　　根據傳統行政法學(xué)中行政裁量論的觀(guān)點(diǎn)，當行政許可行為是法規裁量行為時(shí)，只要申請人滿(mǎn)足了法律規范所規定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；假如行政許可行為是自由裁量行為時(shí)，即使申請人滿(mǎn)足了法律規范所規定的要件，也不一定要給予許可�？墒�，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話(huà)，往往難以實(shí)現對過(guò)度廣泛的行政恣意進(jìn)行監控。

　　為了克服傳統理論中的這種弊端，現代行政法學(xué)夸大了說(shuō)明理由制度。具體說(shuō)來(lái)，固然滿(mǎn)足了法律規范所規定的要件，但是，行政機關(guān)若依然拒盡有關(guān)申請的話(huà)，就必須充分地、以書(shū)面形式來(lái)說(shuō)明理由。根據行政主體拒盡申請所依據的理由不同，其結果則完全不同。若行政機關(guān)所依據的理由屬于裁量權的逾越和濫用，則拒盡申請的處分構成違法，有可能被法院撤銷(xiāo)或宣告無(wú)效。

　　4、全面司法審查及其限度

　　如前所述，有關(guān)行政裁量權的主要題目是法院如何統制行政裁量的題目。關(guān)于對行政的裁量性行為及判定，應該承認何種程度的司法審查的題目，很多國家呈現出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現代各國，依然存在著(zhù)非常難以回答的如下題目：對于具體行政行為，應該承認何種程度的行政裁量呢？進(jìn)而，法院應該如何對該行為進(jìn)行審查呢？這些題目的解決，也許要依靠于與行政行為的數目相同的有關(guān)裁量的基準及原則的確立。

　　總之，盡量減少司法審查盡對不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當地確保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀(guān)點(diǎn)和司法的觀(guān)點(diǎn)相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現代各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。毫無(wú)疑問(wèn)，法院必須時(shí)常進(jìn)進(jìn)到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判定，又要為行政的自由判定留有足夠的空間，這是現代國家公道配置行政權和司法權的基本要求。為了實(shí)現這種權力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實(shí)現。

　　四、行政自我拘束的及制度架構[14]

　�。ㄒ唬┬姓�自我拘束原則的涵義

　　所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體假如曾經(jīng)在某個(gè)案件中作出一定的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類(lèi)案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。

　　國家憲法上的同等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過(guò)，行政自我拘束的原則，夸大的是基于行政自身所制定的基準、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過(guò)行政主體的昭示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政治理的對象在不斷的變化之中，根據行政主體自身的判定，這種基準、決定和措施等將來(lái)亦可能發(fā)生原則性變化，轉換為另外的基準、決定和措施等。在夸大依法行政的現代國家，行政自我拘束的法理還會(huì )有其市場(chǎng)嗎？回答是肯定的。由于，將行政的所有行為形態(tài)全部置于之下的主張是不現實(shí)的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為條件，從保護私人權利的觀(guān)點(diǎn)出發(fā)，來(lái)擴***院對于行使行政裁量權進(jìn)行事后干預的范圍。這樣，即使是作為裁量基準的行政機關(guān)內部規則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規范作出解釋的行政機關(guān)內部規則，則不答應適用所謂行政自我拘束的原則。這是由于，在現代國家，一般通過(guò)憲法將對法律的終極解釋權賦予了法院，假如承認有關(guān)規范解釋性的行政機關(guān)內部規則具有行政自我拘束的可能性，則會(huì )侵犯法院所擁有的這種憲法上的權限。

　　根據違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現代法治國家所不能答應的。對于這樣的違法的行政決定，法院有權予以撤銷(xiāo)，因而法院所擁有的法律解釋權限不會(huì )由于適用行政自我拘束原則而自行喪失。當然，假如是經(jīng)審查以為其是正當的行政決定，那么，法院就會(huì )將其作為正當的決定來(lái)維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來(lái)認定該行政決定是正當的，因而得以維持�？梢�(jiàn)，法院的法律解釋權限也不會(huì )喪失。

　　在接受法律嚴格羈束的領(lǐng)域，假如為行政設定了進(jìn)行某種特定行為的義務(wù)的話(huà)，那么，法律就會(huì )要求行政機關(guān)在某個(gè)案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但實(shí)在質(zhì)上是作為法規范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒(méi)有必要在依法行政原理之外特地提出同等原則作為理論根據，就可以承認行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護私人權利的觀(guān)點(diǎn)出發(fā)，為給法院干預那些未構成違法的（因而本來(lái)不答應法院對其干預的）行政決定進(jìn)行干預提供根據，而使其對后續同類(lèi)案件存在矛盾的決定作出違法性評價(jià)成為可能�？墒�，在嚴格受法律拘束的領(lǐng)域，沒(méi)有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以以為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷(xiāo)的。進(jìn)一步說(shuō)，從用語(yǔ)的意思來(lái)看，行政的自我拘束，在法律規范上，意味著(zhù)在一定范圍內承認了行政的判定乃至行為余地的情況下，行政自己朝著(zhù)一定的方向來(lái)規范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領(lǐng)中，行政的自我拘束是不可能的。

　�。ǘ�）行政自我拘束原則的理論根據

　　關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據，存在著(zhù)各種不同的觀(guān)點(diǎn)。有人主張將信賴(lài)保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據。該觀(guān)點(diǎn)以為，假如將同等原則作為行政自我拘束的理論根據的話(huà)，當行政機關(guān)內部規則或者行政實(shí)務(wù)違法的時(shí)候，依然要承認其永久的拘束性，這樣的結果在憲法上是存在疑問(wèn)的，并且，從損害行政的靈活性這一實(shí)際觀(guān)點(diǎn)來(lái)看亦存在疑問(wèn)。為了避免這種疑問(wèn)而主張將信賴(lài)保護的原則乃至信義原則作為理論根據，在這一點(diǎn)上是有意義的。不過(guò)，這里依然存在兩個(gè)疑問(wèn)：其一，究竟信賴(lài)保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據？其二，將同等原則作為行政自我拘束的理論根據，果真就不能避免從憲法上乃至從實(shí)際觀(guān)點(diǎn)提出的疑問(wèn)嗎？

　　將信賴(lài)保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據，在以下兩點(diǎn)上存在決定性疑問(wèn)：

　　將信義原則或者信賴(lài)保護的原則作為理論根據的話(huà)，行政部分和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴(lài)保護的條件要件。而行政自我拘束原則要求行政部分在針對相對人的案件中，必須作出與在針對第三人的同類(lèi)案件中所作出的決定相同的決定。假如相對人只是看到，在針對第三人的同類(lèi)案件中，行政部分作出了某種決定，因信賴(lài)行政部分在針對自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話(huà)，這里就欠缺作為其主張信賴(lài)保護之條件的行政部分和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個(gè)階段，相對人尚不夠明顯確當事人資格，不過(guò)是“潛伏確當事人”而已�？梢�(jiàn)，將信賴(lài)保護的原則乃至信義原則作為承認行政自我拘束原則的理論根據，是不適當的。在這種情形下，基于市民的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應該首先向有關(guān)行政部分咨詢(xún)，確認自己采取了這樣的措施后，是否也會(huì )得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部分的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性題目，才會(huì )產(chǎn)生是否可以基于信賴(lài)保護的原則或者信義原則予以承認的題目。不過(guò)，假如不是將信義原則作為信賴(lài)保護的基礎，而是將法的安定性作為其理論根據，則情況會(huì )有所不同。作為適用信賴(lài)保護原則的條件要件，即使行政部分與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎的信賴(lài)保護的原則視為行政自我拘束的理論根據。

　　如前所述，行政的自我拘束，是指行政部分在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類(lèi)案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為條件的，當承認其相互間具有同等性時(shí)，則必須同等地對待第三人和相對人。這正是同等原則所要求的，因此，主張應該將同等原則視為行政自我拘束原則的法律根據的觀(guān)點(diǎn)，亦是值得我們關(guān)注的。

　　不過(guò)，在現代各國，同等原則已經(jīng)成為一個(gè)被廣泛承認、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權時(shí)，必須遵循同等原則，假如違反同等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷(xiāo)。因此，在這種濫用裁量權的法理之外，特地主張以同等原則為基礎的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個(gè)題目，探討同等原則的意義和內容也就成為必要。

　　簡(jiǎn)而言之，同等原則的意義和內容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項，作出作甚符合或者不符合同等原則的判定，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專(zhuān)門(mén)的判定能力。此時(shí)，不能說(shuō)法院具有與專(zhuān)門(mén)行政廳相同的乃至高于專(zhuān)門(mén)行政廳的判定能力。因此，關(guān)于同等原則的一般性適用與否的題目，賦予行政廳的判定以?xún)?yōu)越性，只有在嚴重違反同等原則的情況下，才賦予法院的判定以?xún)?yōu)越性�！狈催^(guò)來(lái)說(shuō)，對同等原則的一般性違反不構成違法。[15] 這樣，以禁止恣意為目的的同等原則，實(shí)際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才答應法院以違反同等原則為理由來(lái)撤銷(xiāo)裁量決定。進(jìn)而，人們熟悉到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護私人的同等權，為了填補這種權利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說(shuō)，該原則為那些尚未達到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷(xiāo)的可能性，有利于充分保護私人的權利。

　　承認行政自我拘束或者以同等原則為理論根據的行政自我拘束，即承認行政機關(guān)內部規則或者行政實(shí)務(wù)具有永久的拘束性。有人批判以為，這種見(jiàn)解在憲法上或者從實(shí)際觀(guān)點(diǎn)來(lái)看存在疑問(wèn)。為了避免這種批判，就必須作如下解釋?zhuān)盒姓�部分可以根據自己的判定，代替從前一直作為行政自我拘束基準的、既有的裁量基準，而制定另外的基準，展開(kāi)新的行政實(shí)務(wù)�？墒�，根據基于同等原則的行政自我拘束，行政部分必須再次對情況相同的所有國民同等地適用新的行政實(shí)務(wù)。這樣，通過(guò)根據舊行政實(shí)務(wù)或者新行政實(shí)務(wù)各自的同等對待，可以做到在新舊行政實(shí)務(wù)的各個(gè)部分都不存在違反同等原則的題目�？墒�，在舊行政實(shí)務(wù)向新行政實(shí)務(wù)轉換的時(shí)候，也許對同等原則的違反是不可避免的。那么，接下來(lái)的題目就是，是否答應這種違反同等原則而展開(kāi)新行政實(shí)務(wù)的情況呢？假如答應，其理由何在？

　　根據現代行政目的論，行政主體在行使裁量權時(shí)，必須運用自己所具有的專(zhuān)門(mén)的、技術(shù)的能力，采取為實(shí)現行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部分行使裁量權，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說(shuō)重要的制約，就是必須服從同等原則。假如以承認這種裁量的本質(zhì)為條件，那么，就不能不以為，行政方面可以用個(gè)別的裁量基準來(lái)替換從前的裁量基準，以展開(kāi)新的行政實(shí)務(wù)。特別是當從前的行政實(shí)務(wù)違反法律時(shí)，必須答應面向未來(lái)對其進(jìn)行變更。同等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的性能。進(jìn)而，與通常承認違法行政行為的存續效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的題目狀況，為了充分保護相對人的同等權，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來(lái)發(fā)布違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實(shí)務(wù)，原則上不能承認其行政自我拘束力。

　　可是，正像在所有情況下都承認行政自我拘束便會(huì )損害行政的靈活性一樣，假如對所有違法的行政實(shí)務(wù)都不承認其拘束性，從保護相對人權利的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，亦不能說(shuō)不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時(shí)，對違法的行政實(shí)務(wù)亦應該承認其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問(wèn)。也就是說(shuō)，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權的統制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是正當的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來(lái)判定其違法，使得法院予以撤銷(xiāo)成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不答應法院予以撤銷(xiāo)。為了避免這種不公道的情況，在某個(gè)案件中，是否應該承認這種例外的行政自我拘束的題目，只能是通過(guò)對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過(guò)承認行政自我拘束性，“被侵害的各個(gè)法令的規定所體現的價(jià)值”進(jìn)行比較衡量來(lái)決定。

　　此外，對于正當的行政實(shí)務(wù)，承認其永久的拘束性，同樣也是存在題目的。這是由于，考慮到行政的使命，必須敏感地應對時(shí)刻變化著(zhù)的社會(huì )形勢，有時(shí)需要代替從前正當的行政實(shí)務(wù)，實(shí)施另外的正當決定。這也是法律之所以將裁量權委任給行政的原因所在。因此，對于正當的行政實(shí)務(wù)是否應該承認行政自我拘束性的題目，也應該進(jìn)行如前所述的利益衡量，作出靈活的判定。

　　注釋?zhuān)篬1] 參見(jiàn)王健剛著(zhù)《從源頭上加強政風(fēng)建設的系統性、規范性思考》，行政管會(huì )2002年會(huì )暨“政風(fēng)建設”研討會(huì )論文，第5頁(yè)、第7頁(yè)。

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