論工傷行政確認案件的司法審查

　　提要：本文作者針對工傷認定案件審理中碰到的進(jìn)行了和，重點(diǎn)就工傷認定案件的原則、對勞動(dòng)部分自由裁量權的審查、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定、司法審查的程度及處理方式提出了自己的觀(guān)點(diǎn)。

　　關(guān)鍵詞：工傷，認定，司法審查

　　近幾年來(lái)，山東省東營(yíng)市法院受理的涉及勞動(dòng)保障的行政訴訟案件，90%以上是對勞動(dòng)行政部分作出的工傷認定不服起訴的案件。及時(shí)深進(jìn)地總結、研究這類(lèi)案件審理中碰到的新情況、新題目，對充分發(fā)揮行政審判工作的職能作用，監視支持勞動(dòng)行政部分的依法行政，保障勞動(dòng)者的正當權益，維護穩定均將起到積極作用。

　　一、工傷案件認定及司法審查的法律原則

　　《憲法》明確規定，國家通過(guò)各種途徑，加強勞動(dòng)保護，《勞動(dòng)法》將“保護勞動(dòng)者的正當權益”擺在立法宗旨的第一位。而《工傷保險條例》也處處顯現出立法者對勞動(dòng)者權益的保護傾向，這些足以可見(jiàn)，我國在勞動(dòng)立法方面針對用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的不同地位賦予了他們不對等的權利義務(wù)，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動(dòng)者的正當權益。筆者以為，立法者將對弱勢群體的保護理念體現在了其制定的法律和法規的條文當中。而作為執法者，是不應帶有任何傾向性的。執法者所應遵守的首要的法律原則應是嚴格依法辦事。在嚴格執行法律的過(guò)程中，將立法的精神、立法的原則付諸實(shí)踐，并使其價(jià)值真正得以實(shí)現。但作為成文法國家，我們所依據的法律條文不可避免存在局限性，立法中的空缺地帶大量存在，制定法和法律文件的用語(yǔ)也不可能做到盡對明確。這種立法本身的缺陷和滯后性，即使剛剛施行的《工傷保險條例》也難以幸免，比如它不能窮盡認定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，作為執法者，亦不是僅基于保護弱者或勞動(dòng)者的利益進(jìn)行判定，而是應當結合有關(guān)工傷保護的法律原則、立法本意或法條背后所隱含的法律精神以及法律價(jià)值來(lái)進(jìn)行認定。

　　二、關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的認定

　　是否存在勞動(dòng)關(guān)系是認定工傷的基礎。依據《勞動(dòng)法》第16條的規定①，勞動(dòng)合同應是認定存在勞動(dòng)關(guān)系的最明顯標志。但在實(shí)踐中，勞動(dòng)者與用人單位不依法簽訂勞動(dòng)合同的現象非常普遍，在鄉鎮、私營(yíng)企業(yè)、個(gè)體組織內尤為突出。1995年勞動(dòng)部正式頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干題目的意見(jiàn)》中，提出了“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”概念，指出境內的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織與勞動(dòng)者之間，沒(méi)有簽定勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者本人事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織成員，并為其提供了有償勞動(dòng)，亦認定形成勞動(dòng)關(guān)系。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系，界尚未形成一個(gè)明確、同一的概念，造成了實(shí)踐中對這一關(guān)系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動(dòng)關(guān)系應是一種相對穩定、規范的用工關(guān)系，勞動(dòng)者接受用工單位的治理，付出勞動(dòng)，由用工單位領(lǐng)取報酬。以下就實(shí)踐中經(jīng)常碰到的有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系和承包關(guān)系的有關(guān)題目，談一下自己的看法：

　�。ㄒ唬﹦趧�(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定

　　勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系界定的現實(shí)意義在于，前者適用“無(wú)過(guò)錯責任”原則，只要認定為工傷事故，則不考慮雇主有無(wú)過(guò)錯，雇主須對工傷事故承擔全部賠償責任。后者適用民事侵權的過(guò)錯責任原則，須證實(shí)責任人有過(guò)錯，才能承擔民事賠償責任。即勞動(dòng)者假如不能證實(shí)其受傷是因用工者的侵權行為所致，該風(fēng)險就只能自負。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行界定。

　　1、根據主體雙方是否需符正當律規定進(jìn)行界定

　　勞動(dòng)關(guān)系的主體包括用人單位和勞動(dòng)者。用人單位，依據《工傷保險條例》的規定應包括中華人民共和國境內的各類(lèi)企業(yè)、有雇工的個(gè)體工商戶(hù)。即只要是在國家工商行政部分登記注冊、取得營(yíng)業(yè)執照的各種經(jīng)濟組織和經(jīng)營(yíng)單位，均是勞動(dòng)關(guān)系的適格主體。未依法登記的非企業(yè)或非個(gè)體經(jīng)濟組織，如疏松性建筑隊、農村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)，不能認定為勞動(dòng)關(guān)系主體。而勞動(dòng)者應年滿(mǎn)十六周歲。假如用人單位招用了未滿(mǎn)十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用人單位間就不能形成勞動(dòng)關(guān)系。若在工作中受傷，亦不能認定為工傷�！豆�傷保險條例》從保護這部分勞動(dòng)者的角度考慮，制定特別規定，該類(lèi)情形不能認定為工傷，但傷者所在單位應給予傷者一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇。而勞務(wù)關(guān)系則對主體無(wú)禁止性規定，對用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進(jìn)行登記的主體，可以是企、事業(yè)單位或其他組織，也可以是個(gè)人。對提供勞務(wù)的一方亦無(wú)年齡等相關(guān)限定。

　　2、根據是否形成規范的用工關(guān)系進(jìn)行界定

　　所謂規范的用工關(guān)系，一是體現在關(guān)系雙方建立的是一種相對穩定的、長(cháng)期的合同關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞務(wù)的過(guò)程要接受用工單位的監視、治理，用工單位應定期給付報酬，即雙方存在一種支配、控制關(guān)系。二是規范的用工關(guān)系，更注重的是勞動(dòng)的過(guò)程而不是勞動(dòng)成果。勞動(dòng)者只要付出了勞動(dòng)，不論能否得到預期的勞動(dòng)成果，用工單位均應給付勞動(dòng)報酬。而勞務(wù)合同關(guān)系是受民法、合同法調整的一類(lèi)民事法律關(guān)系，它不受《勞動(dòng)法》的調整。一般具有臨時(shí)性的特點(diǎn)，勞動(dòng)者一次性提供勞動(dòng)成果，用工方一次性結算勞動(dòng)報酬。在勞務(wù)關(guān)系中注重的是勞動(dòng)成果，至于勞動(dòng)者以怎樣的勞動(dòng)形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動(dòng)成果作為交換條件，未取得勞動(dòng)成果則用工方一般不予支付報酬。

　�。ǘ�）關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系與承包關(guān)系

　　企業(yè)承包有內部承包和外部承包之分，所謂內部承包，即企業(yè)將部分工作承包給企業(yè)自己的職工，內部承包實(shí)際是企業(yè)的一種治理行為，對該職工的行為應認定是代表企業(yè)行使的職務(wù)行為。由此，對該職工自行招用的職員應認定與企業(yè)間存在勞動(dòng)關(guān)系。外部承包中勞動(dòng)關(guān)系的認定則應區別不同情況。假如承包方是進(jìn)行了工商登記具備經(jīng)營(yíng)資格的獨立主體，則承包方招用的職員是與該承包企業(yè)形成勞動(dòng)關(guān)系，與發(fā)包方無(wú)勞動(dòng)關(guān)系。假如承包方是人，一般情況下，該自然人與發(fā)包企業(yè)間是承包關(guān)系，與其所招用職員間是勞務(wù)關(guān)系，即承包方及其招用職員與發(fā)包企業(yè)間不存在勞動(dòng)關(guān)系。但對于有些工作比如建筑工程，是需要具備一定資質(zhì)才可以承攬和施工的，但有些具備資質(zhì)的企業(yè)如建安公司會(huì )將其承包的部分工程非法轉包給沒(méi)有資質(zhì)和經(jīng)營(yíng)資格的農村閑散包工隊，這些包工隊并無(wú)建筑施工資質(zhì)，所以其對外施工只能是以該建安公司的名義，對此建安公司也是默許的，而且建安公司終極對該工程質(zhì)量負責�；�于此，筆者以為，從嚴格責任的角度，完全可以認定包工隊職員系建安公司因施工需要而招用的，即包工隊的職員與建安公司間存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　以下有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的二個(gè)案例，也是目前存在于建筑行業(yè)中的較為普遍的二類(lèi)情形。

　　案例1：王某與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提供產(chǎn)品的數目、質(zhì)量與其結算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動(dòng)量支付勞動(dòng)報酬。后一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某以為自己是在為建筑公司加工空心磚時(shí)受的傷，請求勞動(dòng)行政部分認定其受傷是工傷。勞動(dòng)行政部分以為，吳某與建筑公司沒(méi)有形成勞動(dòng)關(guān)系，故不能認定工傷。本案中，王某與建筑公司間形成的是經(jīng)濟合同關(guān)系。因王某系非法用工主體，王某與吳某間形成的應是一種勞務(wù)合同關(guān)系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)部分的認定是正確的。

　　案例2：某建安公司承攬了一綜合樓建設工程，承包了該工程后，該建安公司將其中的水熱安裝工程交由蔣某進(jìn)行施工。雙方口頭約定，公司提供設備、材料及負責工程驗收，驗收合格，支付蔣某人工費30000元。蔣某一般在農閑時(shí)帶領(lǐng)幾個(gè)人做些水熱安裝活，并無(wú)營(yíng)業(yè)執照及施工資質(zhì)證�？陬^合同訂立后，蔣某組織宋某等人到該綜合樓施工，后宋某在施工現場(chǎng)用電鉆鉆角鐵時(shí)被電擊傷，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。宋某的母親向所在縣勞動(dòng)局申請工傷認定，該局認定宋某與建安公司間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，故宋某死亡為工傷。建安公司對該認定不服，向復議機關(guān)申請復議，經(jīng)復議，復議機關(guān)以為縣勞動(dòng)局認定宋某與建安公司間存在勞動(dòng)關(guān)系證據不足，撤銷(xiāo)了縣勞動(dòng)局作出的工傷認定。蔣某即以復議機關(guān)為被告向法院提起了行政訴訟。本案中，很明顯蔣某與建安公司間形成的是承包合同關(guān)系，而蔣某與宋某間是勞務(wù)合同關(guān)系。但依據《建筑法》第十三條的規定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)，只有在取得相應等級的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內從事建筑活動(dòng)。而建安公司將部分工程轉包給既無(wú)營(yíng)業(yè)執照又未取得資質(zhì)證書(shū)的蔣某的行為，應認定屬非法轉包。蔣某在對該工程進(jìn)行施工時(shí)，其對外應是以建安公司的名義，建安公司也要終極對該工程質(zhì)量負責。同時(shí)《建筑法》第四十五條也明文規定：施工現場(chǎng)安全由建筑企業(yè)負責。故從維護建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康的角度，該類(lèi)案件的風(fēng)險責任應由建安公司承擔，應認定宋某等人與建安公司間的關(guān)系是一種用工關(guān)系，即雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　三、對工傷認定案件中自由裁量權的司法審查

　　所謂行政自由裁量權，就是、法規賦予行政機關(guān)在行政治理活動(dòng)中依據立法目的和公正公道的原則，根據具體情況自行判定行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權力。即行政自由裁量權是一種在一定范圍內根據一定原則可以自由行使的權力。

　　關(guān)于自由裁量權的產(chǎn)生筆者以為主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，無(wú)論它如何周密，都不可能規范當時(shí)相應生活的一切方面，更不能規范其未來(lái)將要發(fā)生的變化。2是法律語(yǔ)言表達的局限性。法律語(yǔ)言是法律的載體和表達形式。但作為語(yǔ)言它自身存在的局限性導致了一些法律在對具體的權利義務(wù)的表達上的障礙。如《職工工傷保險試行辦法》第八條第（一）項“在緊急情況下”，第（四）項“工作緊張”，如何界定“緊急”“緊張”呢？《工傷保險條例》中亦有“工作時(shí)間前后”的表述，那么這個(gè)時(shí)間如何把握呢？甚至包括如何界定“工作時(shí)間”、“工作場(chǎng)所”，實(shí)踐中都會(huì )有不同的熟悉。

　　筆者受理過(guò)這樣一個(gè)案件，原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動(dòng)局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動(dòng)關(guān)系，第三人在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)突發(fā)腦溢血，經(jīng)第一次搶救后喪失勞動(dòng)能力。被告對第三人作出了工傷認定，以為第三人已50歲，發(fā)病時(shí)站立在1。5—1。8米高的木架子上用電動(dòng)機切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認定工作緊張的條件，依據《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第（四）項的規定，認定李某為工傷①。原告起訴到法院后，當時(shí)形成二種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)以為第三人切割瓷磚的工作并不能構成工作緊張，且腦溢血這種病隨時(shí)有發(fā)作的可能，與工作情形無(wú)必然聯(lián)系；第二種意見(jiàn)以為，被告認定的“工作緊張”，有其事實(shí)和理由，也相對公道，基于“工作緊張”本身很難界定，故應尊重行政機關(guān)的這種自由裁量。

　　筆者同意第二種意見(jiàn)。本案勞動(dòng)行政機關(guān)認定第三人的這種工作狀況能構成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認定，其中不乏自由裁量權的行使。對自由裁量權應如何進(jìn)行司法審查呢？筆者以為把握好審查的“度”非常關(guān)鍵。對自由裁量權的正當性的審查，其“度”必強。應嚴格審查行政機關(guān)是否按照有關(guān)法律法規的授權行使職權，是否超越法律法規授予的裁量權限等，對違法的自由裁量行為應依法予以撤銷(xiāo)；而對自由裁量權的公道性審查，其“度”有限。對于行政的自由裁量行為，法院即使以為不適當不公道，也應保持克制，在最大程度上尊重行政機關(guān)的選擇。除非被訴行為不公道情形屬下列情形之一的，法院則應依法予以撤銷(xiāo)或改變。即：一是有證據證實(shí)，行政機關(guān)實(shí)施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據證實(shí)，實(shí)在施的自由裁量行為是出于主觀(guān)武斷、嚴重過(guò)失，或顯系缺乏公道性。

　　四、工傷認定案件的司法審查程度和處理方式

　　對工傷認定案件，被訴的具體行政行為一般就是勞動(dòng)行政機關(guān)作出的工傷認定決定書(shū)。司法審查的重點(diǎn)就是該決定書(shū)認定事實(shí)的證據是否充分，適用法律是否正確，程序是否正當。在這兒，筆者重點(diǎn)就證據的審查提幾點(diǎn)自己的看法。

　　1、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項規定了對具體行政行為判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)的情形，第1目是“主要證據不足的”�！爸饕�證據”是指行政機關(guān)認定事實(shí)必不可少的證據。行政機關(guān)認定事實(shí)除了主要證據外，通常還有其他一些次要證據。主要證據不足，將使事實(shí)認定不成立，而次要證據缺少則不會(huì )案件基本事實(shí)。具體到工傷認定案件，主要證據應包括，認定雙方具有勞動(dòng)關(guān)系的證據，醫療機構的診斷書(shū)，企業(yè)的工傷報告或勞動(dòng)行政部分的調查記錄。有這樣一個(gè)案例②，某勞動(dòng)部分僅依據當事人提交的***部分作出的“事故受傷證實(shí)”就認定了申請人受傷害的事實(shí)，并作出了認定為工傷的決定。該認定行為顯然就缺乏了“醫療機構的診斷書(shū)”這一主要證據。

　　2、審查“主要證據”是否充分無(wú)須通過(guò)重新查證認定事實(shí)。從上講，通過(guò)看諸法定事實(shí)要件是否都有相應的充分證據證實(shí)來(lái)判定主要證據是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據充分，嚴格遵守了程序規則，并且無(wú)濫用了職權嫌疑的情況下，即使這些證據材料假如由法官認定可能得出不同的結論，法院也不應撤銷(xiāo)行政機關(guān)的事實(shí)認定。

　　3、關(guān)于對主要證據“充分”的審查。審查應包括證據的證據資格和證實(shí)力。關(guān)于證據資格和證實(shí)力的審查，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據若干的規定》中做了較具體的規定。在這里，筆者重點(diǎn)就審查行政機關(guān)在作出認定時(shí)是否考慮了反證題目談一下看法。在進(jìn)行工傷認定過(guò)程中，行政機關(guān)應聽(tīng)取利害關(guān)系人陳述、申辯，調取正反兩方面的證據，在對正反兩方面證據進(jìn)行綜合考慮的基礎上認定事實(shí)。對于行政機關(guān)未給相對人申辯和提出反證的機會(huì )的，應認定行政行為程序違法；對行政機關(guān)已有反證但未予考慮的，則應認定行政機關(guān)對事實(shí)和證據的認定有瑕疵；對行政機關(guān)在事實(shí)認定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院以為反證和行政機關(guān)的證據是勢均力敵的，也應維持行政機關(guān)的事實(shí)認定。

　　我們接觸過(guò)這樣一個(gè)案例，原告孫某系某橡膠廠(chǎng)職工，該橡膠廠(chǎng)為了給車(chē)間降溫，使用了一臺較大的排風(fēng)扇。孫某因感覺(jué)風(fēng)扇正對著(zhù)他吹不舒服，就想將風(fēng)扇調一下角度。在搬動(dòng)風(fēng)扇的過(guò)程中，手被葉片打傷，造成殘疾�？h勞動(dòng)局在作工傷認定時(shí)，采信了橡膠廠(chǎng)提供的該風(fēng)扇的照片，照片上的風(fēng)扇四周有防護欄且掛有警示標志。而孫某向法院提交的數份證人證言均證實(shí)，事故發(fā)生時(shí)，該風(fēng)扇無(wú)任何防護措施和警示標志。但縣勞動(dòng)局的證據中并無(wú)這方面的反證，故應認定其作出的工傷認定程序違法。

　　關(guān)于工傷認定案件的裁決，依據《中華人民共和國行政訴訟法》五十四條的規定應作維持或撤銷(xiāo)判決。那么依據該條第（二）項的規定，判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)的，并可以判決被告重新作出具體行政行為。那么工傷認定案件在判決撤銷(xiāo)勞動(dòng)部分作出的工傷認定決定書(shū)的同時(shí)，是否必須判決重作呢。筆者以為，不必同時(shí)判決重作。法院撤銷(xiāo)的是勞動(dòng)部分作出的工傷認定決定書(shū)，該判決一旦作出，意味著(zhù)勞動(dòng)部分對該工傷的認定程序返回到了申請階段，勞動(dòng)部分當然應重新調查、搜集證據，重新作出工傷認定。實(shí)踐中發(fā)現，一是有些勞動(dòng)部分會(huì )以法院沒(méi)有判決重作為由而不再做工傷認定；二是有些勞動(dòng)部分要求相對人必須重新寫(xiě)出工傷認定申請，否則不予認定。

　　筆者以為針對第一種情形，勞動(dòng)部分的行為已經(jīng)構成了不作為；針對第二種情形，勞動(dòng)部分實(shí)際將其敗訴的后果轉嫁了一部分給相對人，這對相對人是不公平的，同時(shí)勞動(dòng)部分也有拖延時(shí)間，規避工傷認定的時(shí)限規定之嫌。所以勞動(dòng)部分假如不能在判決生效之日起30日內作出工傷認定，則應認定其程序違法。

　　關(guān)于工傷認定裁決的第二個(gè)題目是法院能否直接認定傷者構成工傷或不構成工傷。司法實(shí)踐中確也存在這樣的情形，法院依據所查明的事實(shí)，以為已能夠認定工傷或非工傷了，但勞動(dòng)部分作出的是相反的認定，對此，法院只能以證據不足為由予以撤銷(xiāo)。但撤銷(xiāo)后，勞動(dòng)部分只是往搜集一、二份無(wú)關(guān)緊要的證據，再次作出同樣的認定。所以一種意見(jiàn)以為，在查明事實(shí)的情形下，法院可以直接作出認定是工傷或不是工傷的判決。否則司法審查將走向脫離現實(shí)的法律形式主義，公民的正當權益得不到保障。但筆者以為，法院對行政行為所進(jìn)行的司法審查，應首先是建立在相信行政機關(guān)能夠依法辦事的基礎上，象上面談到的情形，究竟是少數，而且某些情形可能也不是行政訴訟能夠解決的了的。所以，法院一般不應越俎代庖。我們知道市級以上勞動(dòng)行政部分是企業(yè)職工工傷保險工作的主管部分。法院的職責只是對勞動(dòng)部分作出的工傷認定進(jìn)行正當性審查。而且法院囿于人力、財力和審限等方面的原因，不可能做到具體查證。所以假如法院以為勞動(dòng)部分的舉證并不能得出其認定的結論，也不應直接以自己的認定結論代替勞動(dòng)部分的認定，而應以勞動(dòng)部分提供的證據不足以支持其觀(guān)點(diǎn)為由予以撤銷(xiāo)，這樣勞動(dòng)部分可以繼續調取正反兩方面的證據，作出認定。假如法院直接進(jìn)行確認，事實(shí)上也就是法院代行了行政機關(guān)的職權，屬超越了職權，“一切有權力的人都很輕易濫用權力”，則司法審查權也將面臨著(zhù)被濫用的可能。

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