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淺析新《公司法》的法定競業(yè)禁止義務(wù)
【摘要】本文首先對競業(yè)禁止義務(wù)的概念和法理基礎進(jìn)行先容,然后敘述如何正確理解競業(yè)禁止義務(wù)制度,再從新舊公司法對比中提出新公司法的改進(jìn)和一些不足。【關(guān)鍵詞】董事 高級治理職員 競業(yè)禁止義務(wù)
一、競業(yè)禁止義務(wù)的概念、法理基礎及分類(lèi)
1.競業(yè)禁止義務(wù)的概念
公司董事、高級治理職員的競業(yè)禁止義務(wù)是指董事,高級治理職員不得自營(yíng)或為他人經(jīng)營(yíng)與任職公司同類(lèi)的與本公司有競爭的業(yè)務(wù)�！案倶I(yè)”有兩個(gè)要素,一是經(jīng)營(yíng)“同類(lèi)的經(jīng)營(yíng)”,即包括經(jīng)營(yíng)類(lèi)似且有替換關(guān)系的商品和服務(wù)。而是“經(jīng)營(yíng)”,既包括經(jīng)營(yíng)完全相同的商品和服務(wù),也包括經(jīng)營(yíng)類(lèi)似且有替換關(guān)系的商品和服務(wù)。二是“經(jīng)營(yíng)”,既包括自己經(jīng)營(yíng)——自己投資(或與人合資)設立企業(yè)與公司競爭;也包括為他人經(jīng)營(yíng)——擔任與公司有競爭關(guān)系他人投資公司的董事、經(jīng)理或者其他治理職員。
2.競業(yè)禁止義務(wù)的法理基礎
我國新《公司法》第148條規定:“董事、監事、高級治理職員應當遵遵法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)�！敝覍�(shí)義務(wù)是指董事、監事和高級治理職員經(jīng)營(yíng)治理公司事務(wù)時(shí),必須代表全體股東的利益,為公司利益最大化工作,當自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí),將公司利益放在優(yōu)先位置。忠實(shí)義務(wù)實(shí)質(zhì)上是老實(shí)信用原則在公司法領(lǐng)域中的具體體現。
因此競業(yè)禁止義務(wù)是公司董事和高級治理職員忠實(shí)義務(wù)的具體內容之一,既有濃郁的道德性,又有嚴格的法律性,是道德義務(wù)和法律義務(wù)的有機結合體。
二、正確理解董事、高級治理職員的競業(yè)禁止義務(wù)
1.認定“自營(yíng)或為他人經(jīng)營(yíng)”的標準
我國公司法未指明“自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)”的具體含義,目前,有兩種不同理解。一種觀(guān)點(diǎn)以為“自營(yíng)或為他人經(jīng)營(yíng)”是指在該競爭營(yíng)業(yè)中所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益回于自己或第三人,至于其以誰(shuí)的名義而為可以在所不問(wèn);另一種觀(guān)點(diǎn)以為,所謂“自營(yíng)”是指以自己的名義進(jìn)行的競業(yè)行為。所謂“為他人經(jīng)營(yíng)”是指作為第三者的代理人或者代表而進(jìn)行的競業(yè)行為。其次,以“利益回屬”作為判定標準更符合我國《公司法》的立法本意,競業(yè)禁止義務(wù)的設立的法理基礎是董事及高級治理職員的忠實(shí)義務(wù),即董事及高級治理職員應當忠于其所任職的公司,以公司利益為最大化,禁止利用在公司中的地位為自己或第三人謀取利益。無(wú)論是“顯名”的競業(yè)行為,還是“隱名”的競業(yè)行為,終極都是以董事獲得利益而損害公司利益為代價(jià)。假如僅以“名義回屬說(shuō)”為判定標準,必然會(huì )造成公司利益無(wú)法切實(shí)保護,使競業(yè)禁止義務(wù)形同虛設,因此應對公司法中的“經(jīng)營(yíng)”一詞作擴大解釋。
2.劃分“與其所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)”的界限
“同類(lèi)業(yè)務(wù)”這個(gè)概念比較模糊,是否包括相同和類(lèi)似?是以營(yíng)業(yè)執照或公司章程所載明的為準,還是以實(shí)際經(jīng)營(yíng)的為準?筆者以為“同類(lèi)的業(yè)務(wù)”可以是完全相同的產(chǎn)品或服務(wù),也可以是同種或類(lèi)似的商品或服務(wù)。即不僅包括了營(yíng)業(yè)范圍本身,而且也包括了與執行公司營(yíng)業(yè)范圍之內的事務(wù)密切有關(guān)的業(yè)務(wù)
3.履行競業(yè)禁止義務(wù)的期間
我國現行法律沒(méi)有明確規定董事、高級治理職員應負競業(yè)禁止義務(wù)的起止時(shí)間,一般以為該禁止發(fā)生在董事?lián)味侣殑?wù)的整個(gè)期間。筆者以為競業(yè)的時(shí)間應從公司成立,預備營(yíng)業(yè)就開(kāi)始計算,同時(shí),在董事,高級治理職員辭任之時(shí)也并非當然終止,應存在公道的一段時(shí)間。由于:第一,合同的效力雖在離職時(shí)終止,但是董事、高級治理職員對原公司財產(chǎn)的控制力并不是立即失往。第二,從法理上講,競業(yè)禁止源于老實(shí)信用原則的要求,應滿(mǎn)足其“后合同義務(wù)”,合同終止后,應當根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這樣約定的目的在于保護公司和中小股東的利益。
三、新舊公司法競業(yè)禁止義務(wù)的立法比較
新《公司法》第149條規定:董事、高級治理職員不得有“未經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )同意,利用職務(wù)便利為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)”的行為,《公司登記治理若干題目的規定》第26條規定:“公司的董事、高級治理職員不得在與所任公司沒(méi)有投資關(guān)系的其他公司兼任董事、高級治理職員職務(wù)�！蓖ㄟ^(guò)對比可以發(fā)現,新公司法的特點(diǎn)如下:
1.明確并擴大了法定競業(yè)禁止的義務(wù)主體。舊《公司法》規定的競業(yè)禁止的義務(wù)主體僅僅有董事、經(jīng)理兩類(lèi),新的《公司法》規定的競業(yè)禁止的義務(wù)主體有:除董事、經(jīng)理外,新增加了副經(jīng)理、財務(wù)負責人,上市公司董事會(huì )秘書(shū)和公司章程規定的其他職員。符合世界立法趨勢。
2.新《公司法》適當放寬了對競業(yè)的禁止。舊《公司法》采取的是盡對競業(yè)禁止原則,而新《公司法》采取的是相對禁止原則,將“未經(jīng)股東會(huì )同意”作為違反競業(yè)禁止的條件之一。從公司實(shí)踐看來(lái),新《公司法》的修改是更加符合實(shí)際,而盡對禁止確實(shí)有其不公道性,一是使經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)的***公司之間不能董事(及經(jīng)理)兼任,不利于公司團體戰略的實(shí)施;二是不利于吸引經(jīng)營(yíng)人才進(jìn)進(jìn)董事會(huì );三是我國市場(chǎng)廣大,生產(chǎn)同類(lèi)業(yè)務(wù)不一定全都同所在公司又利益沖突。但是,新《公司法》產(chǎn)生了特殊情況下的競業(yè)許可,也會(huì )引起一些弊端。
3.進(jìn)一步明確違反競業(yè)禁止義務(wù)的法律責任。
新《公司法》又增加了一項損賠償請求權,第150條規定:“董事、監事、高級治理職員執行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任�！边@種救濟措施是針對回進(jìn)權實(shí)現不了彌補損失時(shí)的一種補充,使違法行為的法律責任更加明確。
綜上,新《公司法》對競業(yè)禁止的修改無(wú)疑順應了公司發(fā)展的歷史潮流,具有積極地現實(shí)意義,但其不完善之處亦十分明顯。如很多國家和地區為回進(jìn)權設了除斥期間,短期時(shí)效的規定有利于促使當事人及時(shí)行使權利,也有利于證據的提供,順應了經(jīng)濟交往迅捷、穩定的要求。日本《商法》第563條規定,參與權自商號知有違反行為時(shí)起一個(gè)月,或自行為經(jīng)過(guò)一年不行使而消滅。而我國公司法對此沒(méi)有規定特殊時(shí)效。
競業(yè)禁止義務(wù)是我國公司立法中董事、高級治理職員的一項重要義務(wù),它把公司董事、高級治理職員的私利與公司的正當權益隔離、區分開(kāi)來(lái),以防止利益混同或侵吞公司利益。在現代企業(yè)制度中建立起以競業(yè)禁止為核心的制度來(lái)約束董事和高級治理職員,對完善公司法人治理結構,保證公道、有序的競爭具有十分重要的意義。
參考文獻:
[1]李良雄.論董事競業(yè)禁止義務(wù).
[2]桂菊平.競業(yè)禁止若干題目研究.法商研究,2001,(1).
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