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德日非訟程序審理對象介評
內容提要: 非訟程序審理對象相當廣泛，既包括無(wú)爭議的非訟事件，也包括存在爭議的真正訴訟事件。這些事件多以公益性強、繼續性事實(shí)或法律關(guān)系、法官裁量性、需迅速處理、具有形成作用為主要特點(diǎn)。就審理界限而言，德、日最終雖然都接受了形式界限說(shuō)，將其委諸于立法者的政策，但受各國整體法制環(huán)境影響具體表現并不相同。我國民事程序法應注重非訟程序多重功能的發(fā)揮，如此既能避免諸多事件轉化為糾紛后再以訴訟程序解決，又能解決大量不適應訴訟程序解決的爭議。
作為一個(gè)聚合性概念，非訟程序最初以各類(lèi)非訟事件審理程序的形式存在。1898 年德國非訟事件程序法典制定并于通則中確立非訟事件的共通原則、制度及規則后，非訟程序逐漸發(fā)展成為一類(lèi)體系化、獨立的民事程序。不過(guò)，構成其審理對象的非訟事件在內涵和外延上卻并不確定或一致，不同國家及地區類(lèi)型有所不同，同一國家及地區亦因時(shí)期不同而有所不同。我國民事程序法雖然沒(méi)有采用“非訟程序”、“非訟事件”這組概念，但程序法和實(shí)體法對于具有這種性質(zhì)的程序和事件都有涉及，比如《民事訴訟法》第十五章特別程序所規范的事件，除選民資格案件外，在性質(zhì)上均屬非訟事件。比較而言，我國非訟程序審理對象范圍過(guò)于狹窄。這種狀況既可歸因于立法的模糊或者缺失，也源于我國理論上對非訟程序功能認識上的偏頗[1]。近年，因法院訴訟案件審判壓力的增大，非訟程序開(kāi)始受到重視。2012 年 8 月 31 日修改通過(guò)的《民事訴訟法》即增加了調解協(xié)議確認和實(shí)現物權擔保兩類(lèi)非訟事件�？梢灶A見(jiàn)，隨著(zhù)民法典制定及我國理論界逐步接受民事程序分類(lèi)理念[2]，還會(huì )有更多事件被納入非訟程序審理范圍。但我國理論上至今未就哪些事件可以適用非訟程序展開(kāi)深入探討，這無(wú)疑會(huì )使立法具有盲目性。有鑒于此，借助比較法就大陸法系國家及地區非訟程序審理對象進(jìn)行整理分析是必要的�？紤]到問(wèn)題的典型性，本文將主要圍繞德國和日本兩國展開(kāi)研究。
一、審理對象之一：一般非訟事件
一般非訟事件是指沒(méi)有爭議的非訟事件。這類(lèi)事件是非訟程序初始形成的基礎或者說(shuō)主體。
(一)一般非訟事件的類(lèi)型
德、日一般非訟事件范圍比較寬泛，它涉及民、商事及家事等法律領(lǐng)域。由于類(lèi)型復雜，很難整理出全部事件，這里僅就主要事件做一整理。具體而言，民事領(lǐng)域的一般非訟事件包括[3]：宣告社團法人解散、選任清算人、剝奪社團法人的權利能力、許可召集社團總會(huì )、選任臨時(shí)董事、清算人及董事的報酬，這些主要是基于法人內部管理而產(chǎn)生的事件;社團登記、對法人名稱(chēng)等的確定;指定保存分割共有物證書(shū)的人;信托關(guān)系人(包括受托人、監事、信托管理人、信托監護人等)的選任及改任、信托關(guān)系終了、信托關(guān)系清算;動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權實(shí)現許可。
商事法律領(lǐng)域是非訟事件集中的主要區域，主要涉及公司非訟事件和拍賣(mài)事件。具體而言，公司非訟事件包括：公司登記、命令公司解散、選派或解任公司清算人、撤回股東業(yè)務(wù)執行權、股東申請檢查公司財產(chǎn)、決定清算人報酬額、許可閱覽公司相關(guān)書(shū)類(lèi)、選任帳薄資料保管者、選定臨時(shí)管理人、股份有限公司特別清算、公司重整、決算審查人的選任和解任。拍賣(mài)事件[4]主要是買(mǎi)受人解除契約后為履行保管義務(wù)對物的拍賣(mài)以及船舶所有人對運輸品的拍賣(mài)。
家事法律領(lǐng)域非訟事件較多，主要因為這一領(lǐng)域社會(huì )公益性較強，當事人的自由意志與處分權通常會(huì )受到較大限制。國家作為一般非訟事件處理的事件類(lèi)型主要包括[5]：不在者的財產(chǎn)管理及宣告失蹤;宣告喪失親權、管理權;子女姓氏變更;收養許可;許可終止收養;未成年人監護及成年人監護，包括選任監護人、保佐人或者監護監督人，辭任監護人、保佐人或者監護監督人的許可，解任監護人、保佐人或者監護監督人，決定監護人報酬等;繼承事件，包括申報限定繼承、拋棄繼承、選任繼承人財產(chǎn)管理人、分割繼承遺產(chǎn)、選任遺囑執行人、給付遺囑執行人報酬、遺書(shū)審查、撤銷(xiāo)遺囑;夫妻財產(chǎn)登記[6];夫妻財產(chǎn)管理的變更。
(二)一般非訟事件的特點(diǎn)
以上雖非德、日一般非訟事件的全部類(lèi)型，但由這些事件足以反映這類(lèi)非訟事件的特點(diǎn)：
公益性較強。盡管關(guān)于公益性的內涵在我國學(xué)界爭議較大，但德日等國家及地區學(xué)界通常認為所謂公益是對任何不特定第三人的保護[7]。換言之，某一法律行為可能會(huì )損害不特定第三人利益時(shí)就可以被認為是對公益的損害。這一特點(diǎn)在上述家事事件中自不待言，在民商事法律領(lǐng)域體現也尤為明顯。民事法領(lǐng)域以社團法人事件為例，社團法人基于非法目的設立，或者在設立后從事違反公共秩序、善良風(fēng)俗活動(dòng)的，在德、日法中均認為是對公益的侵害。日本法中可以宣告該法人解散[8]、德國法中則規定了法院可以剝奪社團法人的權利能力[9]。商事法領(lǐng)域如臨時(shí)選任公司管理人事件[10]，公司負責人缺員或者負責人人數不足的情況下，可能會(huì )影響到公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，進(jìn)而損害任何與其進(jìn)行經(jīng)濟往來(lái)的第三人的利益，這也屬于對公益的侵害。所以日本法和德國法均規定法院可依申請為其選任臨時(shí)管理人。由此，就避免了損害發(fā)生后再以訴訟形式彌補，從而可以最大限度地維護公益。
多體現為繼續性事實(shí)或法律關(guān)系。繼續性事實(shí)或者法律關(guān)系是從時(shí)間延續角度展開(kāi)的。學(xué)界關(guān)于繼續性事實(shí)或法律關(guān)系的直接討論較少，但關(guān)于繼續債的關(guān)系討論較多。從繼續性債的關(guān)系的描述中，可以大致推論出這類(lèi)事實(shí)或法律關(guān)系的特點(diǎn)。德國學(xué)者 Wiese 認為，所有的繼續性債之關(guān)系依其性質(zhì)可以無(wú)限地延續[11];Gschnitzer 認為，一切繼續性債之關(guān)系能夠不消滅地存續，并且在不抵觸其本質(zhì)的前提下，源源生成一系列的權利義務(wù)。這種特性可稱(chēng)為“繼續性債之關(guān)系的不可消耗性”[12]。由此我們可以初步把繼續性事實(shí)或法律關(guān)系的特點(diǎn)概括為時(shí)間的無(wú)限延續性和行為的持續實(shí)施性。諸多一般非訟事件均能體現這一特點(diǎn)。以收養關(guān)系為例，收養關(guān)系雖因法院宣告而成立，但收養本身就是持續性行為;并且這一關(guān)系持續期間，法院始終負有監護職責，一旦發(fā)現有法定原因時(shí)均可依職權廢止該關(guān)系。當然，并非所有繼續性事實(shí)或法律關(guān)系均可作為非訟程序審理對象，只有那些存續期間內需要結合各種情勢變化借助于國家公權力不斷調整的事實(shí)或法律關(guān)系才能如此。
具有時(shí)效性、需迅速處理。所謂時(shí)效性是指某種法律事實(shí)或法律行為發(fā)生時(shí)法院必須盡快做出裁判，以避免給關(guān)系人生活帶來(lái)嚴重影響甚至危害。以監護人選任為例，監護人制度的目的是為了彌補被監護人能力的不足，在監護人缺位時(shí)應及時(shí)予以確定。再以選任公司清算人為例，在依法不能確認清算人時(shí)，事件進(jìn)展已經(jīng)陷入僵局。法院必須迅速確認清算人才能化解這種僵局。應指出的是，這一特點(diǎn)在商事非訟事件中體現的尤為突出，這是由商事法律關(guān)系的迅速性、定型性、營(yíng)利性等特點(diǎn)決定的[13]。
裁量性。諸多非訟事件涉及的實(shí)體法律規范缺乏明確內涵，僅提供一種指導性判定，需法官結合具體案件綜合平衡后始能做出判決。以決定監護報酬事件為例，《德國民法典》第 1836 條 2 款規定，監護法院必須許可向監護人或監護監督人給予報酬。報酬額按照監護人對執行監護有用的專(zhuān)業(yè)知識以及監護事務(wù)的范圍和難度來(lái)確定。顯然，條款自身并沒(méi)有提供一個(gè)準確的給付標準，具體如何給付需要法官進(jìn)行裁量。非訟事件的裁量具有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，具有未來(lái)性。法官進(jìn)行的積極性、協(xié)助性干預旨在形成某種新的法律狀態(tài)。誠如三月章教授所言，“非訟事件中法官的裁量性判斷是一種創(chuàng )設的、展望的判斷”[14]。某些訴訟事件中雖然也存在著(zhù)“顯失公平”等不確定概念需法官進(jìn)行裁量，但這種裁量是針對已經(jīng)發(fā)生過(guò)的事實(shí)，法官基于公平所進(jìn)行的一種回顧性評判，目的是解決已經(jīng)發(fā)生的糾紛。第二，部分非訟事件的裁量雖也具有形成作用，不過(guò)它與離婚、婚姻取消等形成訴訟是存在著(zhù)本質(zhì)區別的。后者是由法院確認法定形成要件的有無(wú)來(lái)引起法律關(guān)系的變動(dòng)，是一種與形成要件相聯(lián)系的法律效果;前者與形成要件無(wú)關(guān)，只是一種更廣泛的行政裁量或者說(shuō)處分而已。
二、審理對象之二：真正訴訟事件
真正訴訟事件指原本運用訴訟程序解決，后基于合目的性因素被移至非訟程序下審理的訴訟事件。它表面雖為非訟事件，性質(zhì)上卻為訴訟事件。把非訟程序審理對象擴展到真正訴訟事件的做法源于德國，是德國為彌補民事訴訟程序自身缺陷所衍生的一種制度。日本最初并沒(méi)有系統地、全面地研究這一理論，只是到了二戰后才逐漸用它來(lái)分析日本的法現象。正因如此，兩國關(guān)于真正訴訟事件呈現出兩種完全相異的立法例。
(一)德國法例
德國法例的特點(diǎn)是以某些特別類(lèi)型的訴訟事件為真正訴訟事件。從現行法而言，德國法中的真正訴訟事件在民、商事及家事法律領(lǐng)域均有所體現：民事法律領(lǐng)域的真正非訟事件包括[15]：質(zhì)物拍賣(mài)合意不成立時(shí)法院的決定、夫妻雙方就日常生活事務(wù)相互代理的爭議、有關(guān)增益財產(chǎn)補償[16]的爭議、有關(guān)補償退休金的爭議等;商事法律領(lǐng)域的真正訴訟事件包括[17]：有限責任股東或者隱名合伙人關(guān)于特別檢查權的爭議、檢查人與發(fā)起人間的爭議、關(guān)于監事組織的爭議、出席股東大會(huì )股東與董事間關(guān)于告知權的爭議、公司與年度終結檢查人間關(guān)于年度結算及營(yíng)業(yè)報告規定解釋的爭議、特別檢查人對年度結算確定的爭議、不執行業(yè)務(wù)股東對紅利分配的爭議、公司合并或轉化為有限公司的爭議;家事法上的真正訴訟事件包括：扶養事件、夫妻財產(chǎn)事件、因解除婚約、婚姻、親子及見(jiàn)面交涉權等而產(chǎn)生的請求事件、同性戀關(guān)系事件;其它單行法上的真正訴訟事件，主要見(jiàn)于農業(yè)法中關(guān)于繼承權及延長(cháng)收益租賃契約的爭議、婚姻住宅及家用物處理條例中關(guān)于婚姻住宅及家用物分配的爭議、住宅所有權及長(cháng)住權法中關(guān)于住宅所有權的爭議、恢復法上的有關(guān)爭議。
類(lèi)似的以某些特別類(lèi)型事件作為真正訴訟事件的狀況在日本法中亦有存在，盡管它在日本法中未成為主流。典型例就是《日本借地借家法》第 42 條所規定的爭議事件�！度毡窘璧亟杓曳ā肥侨毡疽幏锻恋睾徒ㄖ锏淖赓U、借用等流轉的法律規范。1966 年借地法修正案明確規定，因情勢變更引起的借地條件變更、建筑物擴建和改建的許可、建筑物轉讓及租賃權讓渡和轉讓的許可、建筑物拍賣(mài)·公賣(mài)及用地租賃權讓渡的許可等[18]訴訟事件改用非訟程序處理。
(二)日本法例
在德、日等國家及地區中，日本法例屬于一個(gè)較特殊的現象，就是將調停這種非對抗性糾紛解決方式作為非訟事件納入非訟程序調整范圍。這種現象是非訟概念在日本的擴大，也是日本在法移植過(guò)程中吸收本國傳統要素的產(chǎn)物。不過(guò)某種意義上它只是歷史的產(chǎn)物，而非理論的邏輯形成。最初引入調停制度的是 1922 年《借家借地調停法》[19]，旨在利用情理來(lái)維持共同體秩序;1932 年《金錢(qián)債務(wù)臨時(shí)調停法》[20]確立了替代調停的審判制度。所謂替代調停的審判是在調停委員會(huì )進(jìn)行的調停沒(méi)有達成協(xié)議希望的前提下，法院認為適當時(shí)可以聽(tīng)取調停委員的意見(jiàn)，并權衡雙方當事人的衡平，權衡案情，在不違反雙方所申請旨意限度內，以職權做出解決案件的裁判[21]�！督疱X(qián)債務(wù)臨時(shí)調停法》審議過(guò)程中，調停被與非訟事件聯(lián)系在一起。立法者認為，理論上雖然訴訟事件和非訟事件的界限比較模糊，但前者是權利確認后者是權利形成這一點(diǎn)大致是清晰的。如果把訴訟事件簡(jiǎn)單地在政策上依據非訟程序處理會(huì )產(chǎn)生違憲的問(wèn)題，而調停和替代調停的審判[22]本來(lái)屬于權利創(chuàng )設，非訟事件具有權利形成的特點(diǎn)，所以將它們解釋為非訟事件就不會(huì )產(chǎn)生違憲的問(wèn)題[23]。但這種聯(lián)系并沒(méi)有在立法上做出明確規定，1947 年的《日本家事審判法》和 1951 年的《民事調停法》[24]才明確地將調停規定為非訟事件。
日本民事調停主要適用于農事、商事、礦害、交通、公害等民事糾紛領(lǐng)域。家事調停則適用于夫妻同居及其它互相扶助義務(wù)、變更財產(chǎn)管理者以及分割共有財產(chǎn)、因婚姻產(chǎn)生費用的分擔、指定子女監護人及其它有關(guān)子女監護、財產(chǎn)分配、親權人指定或者變更、廢除推定繼承人(取消該廢除決定)、撫養的處分、遺產(chǎn)分割等家事糾紛[25]及人事訴訟糾紛。2011 年《日本家事審判法》修改時(shí)把撫養事件中撫養義務(wù)的設定(或取消)和廢除推定繼承人(或取消該廢除決定)移出家事調停[26]，僅作為家事審判對象。
關(guān)于為什么把調停和替代調停的審判作為非訟事件并且是真正非訟事件。日本學(xué)者佐上善和教授認為理由主要在于：第一，它起初是日本為維持共同體秩序而非權利性、非法律性解決爭議所確立的制度;第二，調停在強化判斷因素的同時(shí)也貫徹了強制妥當性，依此謀求糾紛的解決;第三，調停過(guò)程中，采用排除私法自治原則、由國家代之補充當事人意思欠缺的職權主義糾紛處理方式，來(lái)形成合目的性裁判和新的法律秩序[27]。
(三)真正訴訟事件的特點(diǎn)
德、日真正訴訟事件雖然存在著(zhù)上述類(lèi)型和內容的差異，但它們均是一國民事糾紛解決體系在訴訟程序應對社會(huì )糾紛出現困難時(shí)自我調整的產(chǎn)物，只是實(shí)現路徑不同，它們的共性仍然是顯著(zhù)的：
所涉及實(shí)體法規范亦多具有抽象性特點(diǎn)，需法官自由裁量。真正訴訟事件涉及的實(shí)體法規范在設定權利義務(wù)時(shí)，多數并沒(méi)有包含具體內容，一般留待民事主體自由決定;在民事主體間約定不清晰發(fā)生爭議時(shí)，只能由法官裁量。例如，《日本民法典》第 707 條規定，在共同繼承人沒(méi)有達成協(xié)議或不能達成協(xié)議時(shí)，各共同繼承人可以請求家庭法院對其進(jìn)行分割;有特別事由時(shí)，家庭法院可以規定期間，就遺產(chǎn)的全部或一部分禁止分割。法典如此規定在于，作為遺產(chǎn)的物或者權利的種類(lèi)與性質(zhì)千變萬(wàn)化，不同事件下分割方式、時(shí)間及地點(diǎn)等具體內容也就差異相當大，很難統一規定。法典規定不明晰也意味著(zhù)很難采用以當事人主義為基礎的對抗方式解決這類(lèi)爭議，因為在對抗結構中當事人必須依照法律規范提出主張并承擔證明責任，它是以法律規范明確、確定為前提的。運用非訟程序，法院則可以積極地調查證據、斟酌各種情形，以形成裁量性判斷。當然，這種裁量性更多的是一種回顧性評判。
多數真正訴訟事件亦多體現于繼續性法律關(guān)系中。與一般非訟事件相似，真正訴訟事件亦多存在于繼續性法律關(guān)系中。以日本法婚姻費用分擔爭議為例，婚姻費用分擔在夫妻關(guān)系存續期間內會(huì )一直存在，當事人沒(méi)有約定的情況下只能待爭議發(fā)生后由法院裁決。其他諸多真正訴訟事件亦具有這一特點(diǎn)。這里易產(chǎn)生疑問(wèn)的是調停是否屬于一種繼續性法律關(guān)系。從調停適用的范圍及目的而言，其主要目的仍是維持既有法律關(guān)系。當然，這種維持并不是原封不動(dòng)，而是修復性維持。調停通過(guò)延期清償、債務(wù)減免、變更履行條件等修正合同的不公平，通過(guò)排除不公平或定型的法規適用對一般、定型法律關(guān)系進(jìn)行妥當性處理;依此實(shí)現法律關(guān)系的繼續性。
多由形成訴訟轉化而來(lái)，具有形成的特點(diǎn)。真正訴訟事件多由形成訴訟轉化而來(lái)，由借助對抗式的形成要件審查轉而采納職權式審查。這樣做的原因在于：第一，非訟事件與形成訴訟具有歷史親緣性。非訟程序中“利用裁判的形成”這一觀(guān)念比形成訴訟概念出現更早，很早就一直有學(xué)者主張“形成訴訟本質(zhì)上就是非訟事件”[28];并且事實(shí)上，非訟事件的裁判也多為形成裁判。第二，形成權的審查也符合非訟程序的特點(diǎn)。形成權的行使通常存在當事人單方行為與借助法院形成裁判兩種方式。由法院審查形成要件實(shí)質(zhì)就是把本來(lái)委諸于私法自治原則處理的法律形成關(guān)系基于某種政策考量置于法院監督之下。限制當事人處分權、導入職權主義，由法院運用職權主義進(jìn)行判斷、裁量更符合法院審查的特點(diǎn)。
公益性較強。公益性在家事事件中體現尤為突出，這一點(diǎn)由前述一般非訟事件也可以看出。它不僅涉及到未成年子女或者家庭中弱者利益保護的問(wèn)題，作為社會(huì )的基本組織細胞，它還關(guān)系到社會(huì )倫理等一系列道德準則。日本在二戰不久就借助家事審判和家事調停實(shí)現了家事事件的全面非訟化。德國則一直把這類(lèi)程序規定于民事訴訟法典中，2009 年非訟程序法修改時(shí)也把這類(lèi)程序全部移到了非訟程序法典中，實(shí)現了家事?tīng)幵A事件的全面非訟化[29]。如此做的目的是運用一致程序將相牽連的糾紛、非糾紛盡可能一次性、迅速處理解決。
三、非訟程序審理的界限：訴訟事件與非訟事件的界分
基于上述分析，不難看出一般非訟事件與真正訴訟事件特點(diǎn)大致是相同的。二者的區別只是法院介入時(shí)間不同。前者是糾紛未發(fā)生時(shí)法院即以監護角色參與民事權利義務(wù)或法律事實(shí)的形成;后者則是待糾紛發(fā)生后法院以裁決者的身份介入糾紛的解決。一定意義而言，真正訴訟事件是處于一般非訟事件的延長(cháng)線(xiàn)。立法者把真正訴訟事件從訴訟程序內移至非訟程序下，目的是擺脫訴訟程序對形式主義的過(guò)分追求，轉而以迅速、彈性、經(jīng)濟的方式來(lái)解決糾紛[30]。隨著(zhù)真正訴訟事件的不斷增加，非訟事件的類(lèi)型結構顯然已經(jīng)發(fā)生改變，非訟程序逐步成為了與訴訟程序相并列的一種糾紛解決方式。然而，訴訟程序與非訟程序是兩類(lèi)性質(zhì)相異的程序，非訟程序缺乏基本的程序保障，程序除追求合目的裁判外，還不得不考慮當事人的程序權利、程序利益等，所以運用非訟程序審理訴訟事件總應是有限度的，否則會(huì )損害當事人的程序基本權。那么非訟程序的審理界限止于何處呢?換言之，訴訟事件與非訟事件如何界分呢?
對于這二者的界分，德、日曾經(jīng)存在著(zhù)兩種基本觀(guān)點(diǎn)：一是實(shí)質(zhì)界限說(shuō)。該說(shuō)認為訴訟事件與非訟事件存在著(zhù)實(shí)質(zhì)性界限。該說(shuō)又可區分為目的說(shuō)、手段說(shuō)、對象說(shuō)等觀(guān)點(diǎn)[31]。二是形式界限說(shuō)。依照該說(shuō)，訴訟事件與非訟事件的界分只是立法政策問(wèn)題，法律規定采用非訟程序審理的就為非訟事件;反之，就是訴訟事件。最初，研究者也一直堅持實(shí)質(zhì)界限，但真正訴訟事件的不斷增加致使非訟事件變得越發(fā)混雜，最后不得不放棄實(shí)質(zhì)界限的探尋，把之委諸于立法者進(jìn)行斟酌。目前來(lái)看，形式界限說(shuō)在德、日已逐漸成為主流觀(guān)點(diǎn)，但這種狀況的形成也與各國立法者對非訟程序的調整、修正亦是密不可分;并且，因兩國法制整體框架的區別，這一觀(guān)點(diǎn)的具體實(shí)施狀況是有所區別的。
(一)德國法例
德國法關(guān)于非訟程序審理對象的限制主要來(lái)自于《德國基本法》第 103 條第 1 款。這一條款要求任何人都有在法院面前的審問(wèn)請求權。該權利是德國二戰后基于戰爭對人類(lèi)基本權利侵害的反思于基本法中確立的，被視為程序保障的基本內容。它在民事訴訟程序中得到了很好確立，但因德國非訟程序法制定后一直到本世紀就沒(méi)有修訂，所以這一權利并沒(méi)有直接引入法典。不過(guò)，雖然法典沒(méi)有明確規定，但司法實(shí)務(wù)卻通過(guò)判例的方式逐漸確立了它在非訟程序中程序基本權的地位。由此，運用非訟程序審理訴訟事件自然也不會(huì )產(chǎn)生違憲問(wèn)題。2008 年德國非訟程序法修改時(shí)在法典中直接規定了審問(wèn)請求權的各項內容。至此，運用非訟程序審理訴訟事件于立法上已經(jīng)完全沒(méi)有障礙。
(二)日本法例
日本關(guān)于非訟程序審理對象的限定也主要來(lái)自于憲法的規定�！度毡緫椃ā返� 32 條規定，任何人都不能被剝奪在法院接受裁判的權利。第 82 條第 1 款規定，裁判的對審和判決在公開(kāi)的法庭上進(jìn)行。這兩個(gè)條款同時(shí)使用了“裁判”的用語(yǔ)，就它在兩個(gè)條款內含義是否一致存在著(zhù)否定說(shuō)和肯定說(shuō)兩種觀(guān)點(diǎn)。否定說(shuō)認為，兩個(gè)條款中運用的“裁判”沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)：第 32 條是指國民在法院接受裁判的權利，強調審判權只能由法院行使;第 82 條第 1 款強調的對審和判決這兩種審判行為必須在公開(kāi)的法庭上完成。換言之，第 32 條并沒(méi)有國民必須接受訴訟程序裁判的意思;第 82 條第 1 款也沒(méi)有說(shuō)所有的裁判都必須經(jīng)過(guò)對審程序[32]。但肯定說(shuō)卻認為這兩個(gè)條款存在著(zhù)關(guān)聯(lián)：第 32 條所謂的裁判，除第 82 條第 2款規定的例外情形外，都必須在公開(kāi)的法庭上以對審和判決的方式進(jìn)行。對于這兩個(gè)憲法條款的不同理解直接影響到了非訟程序審理的界限。依據否定說(shuō)，只要裁判是由法院做出的就符合憲法，法院運用非訟程序審判訴訟事件也不構成違憲;肯定說(shuō)則認為，訴訟事件必須采用公開(kāi)、對審及判決的方式進(jìn)行審判，這意味著(zhù)訴訟事件不能運用非訟程序審理。20 世紀 60 年代后，肯定說(shuō)一直居于通說(shuō)地位。
為解決立法中出現的上述沖突，日本最高法院將權利區分為實(shí)體性權利義務(wù)(純粹訴訟事件)與具體內容(非純粹訴訟事件)。前者涉及到權利義務(wù)自身是否存在必須通過(guò)公開(kāi)、對審及判決的方式審理;后者可以采用非訟程序由法院從監護的立場(chǎng)進(jìn)行裁判。并且，運用非訟程序做出裁判后不影響關(guān)系人對于實(shí)體性權利義務(wù)自身的爭執。日本最高法院是這樣闡述自己的理由的：“憲法第 82 條規定裁判的對審及判決需要在公開(kāi)的法庭上進(jìn)行。但是就什么樣的事項必須在公開(kāi)的法庭上采用對審及判決，憲法并沒(méi)有設置任何的規定。由于確定法律上實(shí)體權利義務(wù)本身為固有司法權的主要作用，相關(guān)爭訟通過(guò)非訟事件程序或者審判程序以決定形式裁判是回避前述憲法的規定，即使是通過(guò)立法方式也是不允許的。因而，關(guān)于該條款的合理解釋?xiě)�，對于法律上�?shí)體權利義務(wù)的爭議，應當在公開(kāi)的法庭上采用對審及判決形式。……為了促進(jìn)當事人協(xié)議解決，首先可以嘗試調停，調停不能的再轉移到審判程序，在非公開(kāi)的形式下繼續審理，事實(shí)的探知及必要的證據調查則由法院依職權進(jìn)行。比起訴訟程序而言，這種方式能夠實(shí)現簡(jiǎn)易迅速地審理，采用決定的形式也更符合有關(guān)身份關(guān)系事件的特點(diǎn)。但是不能否認的是，這些義務(wù)仍然是實(shí)體法上的權利義務(wù)，所以終局性地確定權利義務(wù)本身還需要在公開(kāi)的法庭上通過(guò)對審及判決的方式做出。……在民法沒(méi)有具體規定時(shí)，家庭法院從監護的立場(chǎng)出發(fā)，基于合目的性觀(guān)點(diǎn)，通過(guò)行使裁量權形成權利的具體內容是必要的。此時(shí)，家事審判法的審判具有形成效力，它在性質(zhì)上為非訟事件的裁判，因而不需要通過(guò)對審及判決的方式做出。……判決確定后，雖然關(guān)系人不能就裁判的形成效力進(jìn)行爭執，但在公開(kāi)法庭上通過(guò)對審及判決的方式就同居權利義務(wù)本身進(jìn)行爭執的途徑并沒(méi)有封閉。”[33]
這種選擇反映了日本最高法院在解釋非訟程序審理界限的艱難選擇：一方面它力圖保持非訟程序功能擴展的合憲性，發(fā)揮非訟程序在民事糾紛解決領(lǐng)域上的作用;另一方面又要防止運用這一程序可能對民眾程序基本權的侵害。不過(guò)，最高法院所擔心的侵害程序基本權問(wèn)題隨著(zhù) 2011 年 5 月 25 日非訟事件程序法和家事事件程序法通過(guò)已基本得到解決。這次立法修訂全面強化了當事人及其他程序關(guān)系人的程序保障，憲法第 32 條的理念在非訟程序中亦得到了全面落實(shí)。
結 語(yǔ)
非訟程序背后蘊含著(zhù)深刻的事件類(lèi)型化法理，這既能夠為非訟事件提供一般性程序，又可以結合事件自身特點(diǎn)制定特殊的審理規則;借助程序的運行，既能夠發(fā)揮國家監護作用預防各類(lèi)糾紛的發(fā)生，又能夠在糾紛發(fā)生后迅速、快捷地予以解決。這就使實(shí)體法所蘊含的立法價(jià)值和目的考量得以充分實(shí)現。另外，非訟程序功能并非我國理論界通常理解的僅是確認事實(shí)、預防糾紛。真正訴訟事件大量增加后，形成已經(jīng)構成了非訟程序的基本功能之一。通過(guò)真正訴訟事件，它實(shí)質(zhì)上發(fā)揮著(zhù)訴訟程序“減壓閥”的作用。尤其值得注意的是，它還解決了調停這種東亞傳統糾紛解決方式在現代西方法制內如何定位的問(wèn)題。因而，可以預見(jiàn)非訟程序完善必定會(huì )成為克服我國民事司法內容諸多困境的有效路徑之一。
注釋:
[1] 郝振江：《論非訟程序在我國的重構》[J]，《法學(xué)家》2011 年第 4 期。
[2] 關(guān)于民事程序分類(lèi)理念的論述，請參見(jiàn)傅郁林：《分界?分流?分層?分類(lèi)——我國民事訴訟法修訂的基本思路》[J]，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2007 年第 1 期;王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》[J]，《中國法學(xué)》2011 年第 4 期。
[3]參見(jiàn)《日本一般社團法人及財團法人法》第 47 條、第 75 條 2 項、第 87 條、第 197 條、第 188 條、第 210 條、第 216 條、第 261 條;《日本民法典》第 40 條、第 75 條、第 262 條第 3 款、第 354 條;《日本非訟事件法》第 92 條、第 93 條;《日本信托法》第 57 條第 2 項、第46 條第 1 項、第 123 條第 6 項、第 131 條第 5 項、第 165 條第 1 項、第 180 條第 1 項�！兜聡穹ǖ洹返� 21、29、37、43、55 條;1898 年《非訟事件程序法》第 159 條。(文中涉及的日本民法典條款請參見(jiàn)渠濤：《最新日本民法》[M]，法律出版社 2006 年版;德國民法典條款參見(jiàn)陳衛佐：《德國民法典》(第 2 版)[M]，法律出版社 2007 年版)
[4]參見(jiàn)《日本商法典》第 527 條第 2 款、第 757 條第 2 款。
[5]參見(jiàn)《日本民法典》第25 條、第30 條、第758 條、第834 條、第791 條、第794 條、第798 條、第811 條第3 款、第835 條、第四編第五章、第五編�！兜聡穹ǖ洹返�1666 條、第1667 條、第1752 條、第1760 條、第1763 條、第1921 條、第四編第三章、第五編;德國失蹤法各條款。
[6]參見(jiàn)《德國民法典》第1558 -1563 條，《日本不動(dòng)產(chǎn)登記法》各條款。
[7]山本和彥：《民事訴訟法の基本問(wèn)題》[M]，判例タイムズ社 2002 年版，第 224 頁(yè)。
[8]參見(jiàn)《日本一般社團法人及財團法人法》第 261 條。
[9]《德國民法典》第 43 條。
[10]參見(jiàn)《日本公司法》第 346 條第 2 項，《德國民法典》第 29 條。
[1]屈茂輝、張紅：《繼續性合同：基于合同法理與立法技術(shù)的多重考量》[J]，《中國法學(xué)》2010 年第 4 期。
[12]同前注[11]。
[13]大野寶雄：《商法の傾向と紛爭の非訟化現象》[J]，載早稲田法學(xué)會(huì )：《早稲田法學(xué)》第 30(1)期。
[14]三月章：《訴訟事件の非訟化とその限界》[C]，載鈴木忠一、三月章：《実務(wù)民事訴訟講座》(7)，日本評論社 1969 年版，第 25 頁(yè)。
[15]參見(jiàn)《德國民法典》第 1246 條、第 1357 條、第 1382 條、第 1587 條。
[16]所謂增益財產(chǎn)補償是指在均衡債權未被債務(wù)人支付的，考慮到債權人利益的情況，立即支付也會(huì )是不適當時(shí)，家庭法院根據申請，許可支付均衡債權。均衡債權則是配偶一方的財產(chǎn)增加額超過(guò)另一方財產(chǎn)增加額的，超出部分的一半作為均衡債權歸另一方。
[17]參見(jiàn)《德國商法典》第 166 條，《德國股份公司法》第 35 條 2 項、第 98 條、第 99 條、第 132 條、第 169 條、第 260 條、第 304 條、第 305條、第 306 條、第 320 條、第 375 條。
[18]參見(jiàn)《日本借地法》第 8 條第 2 項、第 9 條第 2、第 3 項。
[19]關(guān)于該法典制定的背景，請參見(jiàn)郝振江：《論非訟程序的功能》[J]，《中外法學(xué)》2011 年第 4 期。
[20]該法典制定的目的是挽救因債務(wù)重壓經(jīng)濟上處于困境的一般農民、漁民、山村村民及小工商業(yè)者。通過(guò)債務(wù)重整給予這些人中的誠實(shí)債務(wù)人以復蘇機會(huì )，培養他們的債務(wù)清償能力。
[21]參見(jiàn)日本 1932 年《金錢(qián)債務(wù)臨時(shí)調停法》第 7 條。
[22]日本法中的調停不同于我國的調解制度。前者從開(kāi)始就與近代市民法的理念沒(méi)有關(guān)系，它是借助于情、理以不破壞共同體秩序前提下來(lái)解決民事糾紛。如，《日本民事調停法》第 1 條亦規定，當事人在相互讓步的基礎上，合情合理地解決有關(guān)民事糾紛。所以，日本調停是對私法關(guān)系的修正，或者說(shuō)對私法規定具有替代性。
[23]馬源健三：《調停制度の研究》[C]，載司法省調査課：《司法研究報告書(shū)》(19)，第 248 -253 頁(yè)。
[24]參見(jiàn)日本 1947 年《家事審判法》第 7 條、1951 年《民事調停法》第 22 條。
[25]參見(jiàn)《日本民法典》第 752 條第 2 款、第 758 條第 2 款、第 3 款、第 760 條、第 766 條第 1 款、第 2 款、第 768 條第 2 款、第 811 條第 4款、第 819 條第 5 款、第 6 款、第 877 -880 條、第 892 -894 條、第 907 條第 2 款、第 3 款。
[26]參見(jiàn)日本家事事件程序法別表 1，第 84 -87 號。
[27]佐上善和：《我國における真正訴訟事件の展開(kāi)—調停制度を通して(一)》[J]，《龍谷法學(xué)》，第 6 卷 3?4 期。
[28]小野木常：《非訟事件の本質(zhì)》[C]，載民事訴訟法學(xué)會(huì )：《民事訴訟法講座》(5)，有斐閣 1972 年版。
[29]同前注[1]。
[30]同前注[15]，第28 頁(yè)。
[31]目的說(shuō)：非訟事件致力于私法秩序的形成，民事訴訟是維持現有私法秩序;非訟事件以預防為目的，民事訴訟法則重在恢復。對象說(shuō)：非訟事件是保全無(wú)爭議的權利，民事訴訟是確定爭執的權利;非訟事件是私法上形成權的形成，民事訴訟是就原告對被告主張的裁判。手段說(shuō)：民事訴訟的手段是確定并執行有既判力的請求，非訟事件沒(méi)有這種手段;民事訴訟是圍繞實(shí)體法律狀態(tài)存否的一次性確定裁判展開(kāi)，非訟事件雖與私法領(lǐng)域有密切聯(lián)系，但它是委諸于司法的行政。(參見(jiàn)小島武司：《非訟化的界限》[J]，《綜合法學(xué)》第 5 卷 11 期。)
[32]平賀健太：《人事訴訟》[C]，載民事訴訟法學(xué)會(huì )：《民事訴訟法講座》(5)，有斐閣 1954 年版，第 1343 頁(yè)。
[33]最高裁昭和 40 年 6 月 30 日，參見(jiàn)日本最高法院判例檢索系統：。(相關(guān)評析參見(jiàn)青山善充：《訴訟と非訟(1)―夫婦同居の審判》[J]，ジュリスト(別冊)。
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