入世后我國外資銀行市場(chǎng)準入法律制度研究

市場(chǎng)準入是指東道國是否給予、在何地及何種條件下給予外資銀行在本國設立機構和開(kāi)業(yè)的規定，是外資銀行進(jìn)入東道國的必經(jīng)之路。從監管的角度看，對市場(chǎng)準入的控制是保證本國金融業(yè)安全與穩定的有效的預防性措施，它可以把那些有可能對本國金融體系健康運轉造成危害的外國金融資本拒之國門(mén)之外，減少損害存款人利益和破壞金融秩序的隱患因素。鑒于此，幾乎所有國家都建有自己的市場(chǎng)準入規則，只是因為各國在發(fā)展程度、文化背景等方面的不同，其在準入條件的設置方面存在差異。本文試對人世后我國外資銀行市場(chǎng)準入的法律作初步探討。　　一、對市場(chǎng)準入限制的認識　�。ㄒ唬┦袌�(chǎng)準入限制的原囚　　國際銀行、跨國銀行的發(fā)展是世界經(jīng)濟一體化和全球化的表現之一，反過(guò)來(lái)又促進(jìn)世界經(jīng)濟一體化和全球化的發(fā)展。然而，世界經(jīng)濟的全球化并不意味著(zhù)各國經(jīng)濟失去了獨立意義，恰恰相反，在世界經(jīng)濟日益全球化的大背景下，各國都力圖加強自己的經(jīng)濟實(shí)力，以便在與他國的經(jīng)濟往來(lái)和市場(chǎng)競爭中取得有利地位，并從經(jīng)濟全球化的進(jìn)程中獲得更大的利益。因為在經(jīng)濟全球化的過(guò)程中，對各個(gè)國家來(lái)講，只有本國和本民族的利益才是最根本的利益。無(wú)論是還是可預見(jiàn)的將來(lái)，民族國家仍然是國際關(guān)系中的行為主體，民族利益仍然是決定民族國家行為的首要根據，而包括民族金融業(yè)在內的經(jīng)濟實(shí)體，是民族利益的具體體現。設在一國境內的跨國公司的子公司從根本上來(lái)說(shuō)，并不能代表該國的民族利益�？鐕�公司的投資固然可以為受資國帶來(lái)資本、就業(yè)機會(huì )等好處，但由于資本技術(shù)等的所有權屬于跨國公司，子公司的收益屬于母公司，子公司的行為必須符合母公司的利益，它決不可能為了維護受資國的利益而犧牲自己或母公司的利益。在民族利益仍然存在的情況下，如果喪失了維護民族利益的手段——市場(chǎng)準入限制，其后果是難以設想的。因此，只要民族存在，就有民族利益。在強大的跨國公司等外國經(jīng)濟實(shí)體的競爭下，對民族金融業(yè)不適當加以保護，反而會(huì )使民族金融業(yè)難以生存�！　∮捎诮鹑诜�務(wù)業(yè)的特殊地位和為民族利益尋求必要的保護，各國在開(kāi)放本國金融業(yè)的過(guò)程中給予本國金融業(yè)一定的保護已成為國際通用做法。新力0坡在1969年5月宣布開(kāi)放國內銀行業(yè)市場(chǎng)時(shí)，明確提出開(kāi)放的前提是本資銀行在國內市場(chǎng)占有支配地位。今天的美國借其強大的實(shí)力，到處揮舞威脅的旗幟脅迫他國開(kāi)放市場(chǎng)，而在19世紀初，當時(shí)還不是強國的美國也是竭力要求保護金融業(yè)的。1811年，美國第一銀行經(jīng)營(yíng)到期后，國會(huì )投票時(shí)以一票之差否決了經(jīng)營(yíng)良好的第一銀行重新注冊的申請。原因在于：“在公眾眼里認為最危險的事實(shí)是，該銀行股票差；萬(wàn)多四分之三為外國人所持有。雖然外國股票持有人沒(méi)有投票權，但公眾懷疑這種做法會(huì )導致外國控制美國或金融業(yè)”（保羅·霍維慈，1974）。即使今天包括美國在內的發(fā)達國家普遍開(kāi)放本國金融市場(chǎng)，其目的也在于以本國市場(chǎng)換取廣大發(fā)展家的市場(chǎng)，然后憑自己的金融業(yè)優(yōu)勢，在市場(chǎng)競爭中獲取更大的利益。在擁有2／3發(fā)展中國家和地區成員的GATF烏拉圭回合多邊貿易談判中，對發(fā)展中國家民族金融業(yè)的保護主要體現在市場(chǎng)準入和國民待遇的特定承諾方面，以使發(fā)展中國家逐步開(kāi)放市場(chǎng)。　�。ǘ�）市場(chǎng)準入限制的　　各國對本國金融服務(wù)的保護主要是制定有關(guān)競爭或市場(chǎng)準人的限制性法規，根據其規定的內容在實(shí)質(zhì)上是否與本國服務(wù)及本國服務(wù)提供者相同或相當，我們可以把這些限制性法規分為兩類(lèi)：　　第一類(lèi)：歧視性限制，即明文禁止或限制外國金融服務(wù)的規定。如下列一系列限制條件：限制服務(wù)提供者的敷量；限制服務(wù)交易或資產(chǎn)總額；限制服務(wù)經(jīng)營(yíng)或服務(wù)產(chǎn)業(yè)的總量；限制具體服務(wù)部門(mén)的雇傭人員總數；限制服務(wù)提供者的經(jīng)營(yíng)形式；限制外國資本的最高份額�！　〉诙�類(lèi)：非歧視性限制，即表面上沒(méi)有對外國服務(wù)和服務(wù)提供者有任何限制性規定，但在實(shí)施效果上卻可以有效地限制外國服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場(chǎng)或使之處于競爭的不利地位，如金融防范規則中涉及的專(zhuān)業(yè)和技術(shù)質(zhì)量標準，專(zhuān)業(yè)人員資格要求，這些限制是出于規范行業(yè)活動(dòng)的目的，是為了保證金融體制的穩定而非貿易的需要。此外，國內限制投資和支付的法規，有關(guān)移民和外國人出入境的規定，雖然目的不是限制金融服務(wù)貿易，但由于外資銀行這種商業(yè)存在的服務(wù)貿易方式必然和投資及人流動(dòng)相關(guān)聯(lián)，它們也可能構成服務(wù)貿易的限制或障礙。　　二、外資銀行的市場(chǎng)準入制度　　我國加入WTO，就意味著(zhù)接受了WTO有關(guān)法律制度約束，其中包括該組織的基本法律制度，如《服務(wù)貿易總協(xié)定》及其附錄（包括兩個(gè)附錄）、《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議》、《金融服務(wù)協(xié)議》。它們將直接或間接地制約著(zhù)我國銀行法制的革新，尤其是我國所做出的人世承諾中有關(guān)銀行業(yè)務(wù)方面的內容則更是修改現有法律的基本依據。從我國現有銀行法制來(lái)看，有關(guān)外資銀行市場(chǎng)準入的規則主要體現在《中華人民共和國外資金融機構管理條例》（簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）、《中華人民共和國外資金融機構管理條例實(shí)施細則》（簡(jiǎn)稱(chēng)《細則》）、《外國金融機構駐華代表機構管理辦法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《管理辦法》）等文件的有關(guān)規定中。綜觀(guān)這些文件，都不同程度上存在與人世承諾相抵觸的內容，需要從如下幾個(gè)方面來(lái)考慮修改這些制度。　�。ㄒ唬┰诜ㄖ茖用嫔�，按照承諾撒出針對外國銀行的地域限制安排　　我國在人世文件中在地域限制的撤出方面作了一系列承諾；針對外幣業(yè)務(wù)，自加入之日起便不得有任何地域限制。對于本幣業(yè)務(wù)方面的地域限制，將按照以下安排逐步撤出：加入時(shí)，開(kāi)放深圳、上海、大連、天津；加入后1年內，開(kāi)放廣州、青島、南京、武漢；加入后2年內，開(kāi)放濟南、福州、成都、重慶；加入后3年內，開(kāi)放昆明、珠海、北京、廈門(mén)；加入后4年內，開(kāi)放汕頭、寧披、沈陽(yáng)、西安；加入后5年內，取消所有地域限制。我國現有的制度與上述承諾有很大的差距，如（條例）在列舉外資銀行、外國銀行分行和合資銀行的業(yè)務(wù)范圍時(shí)，并無(wú)一項直接列出了人民幣業(yè)務(wù)，而是在最后一項指出“經(jīng)批準的本幣業(yè)務(wù)”。　�。ǘ�）設立許可方面的非審慎性限制應按承諾要求清理和廢除　　設立許可方面的限制性措施，是客觀(guān)上限制外國銀行進(jìn)入國內市場(chǎng)的極為重要的手段。發(fā)展中國家為了保護內資銀行的競爭優(yōu)勢，往往都采用許可措施來(lái)限制外國銀行的進(jìn)人。我國也大量使用了這一措施。如（條例）要求設立外資銀行、外國銀行分行的“申請者在中國境內已經(jīng)設立代表機構2年以上”。　�。ㄈ�）在人存在方面與承諾相抵觸的限制需要修改　　自然人存在方面，我國承諾：除水平承諾所列出的以外，不得有其他限制。雖然自然人限制措施并不是我國限制外國銀行進(jìn)入市場(chǎng)的主要手段，但是現有的制度有個(gè)別與這一承諾相抵觸。（外國機構駐華代表機構管理辦法）規定“更換或增減代表、副代表、外籍和港澳臺工作人員，應提交由外國金融機構主管部門(mén)負責人簽署的申請書(shū)，以及被任命人員的身份證明和，由中國人民銀行當地分行批準，并由該分行報中國人民銀行總行備案�！边@種批準程序實(shí)質(zhì)上是起到限制自然人存在的作用，但是我國人世承諾在自然人存在方面并無(wú)限制的保留，新（細則）中也有一些類(lèi)似的規定，如“外資金融機構中，高級管理人員的任職期限至少2年”。　　三、我國外資銀行市場(chǎng)準入制度的完善　�。ㄒ唬┩顿Y主體的經(jīng)營(yíng)狀況限定　　為了維護本國金融市場(chǎng)的安全與穩定，為了保護存款人的利益，各國對進(jìn)入本國的外國金融機構都規定有一定的條件，旨在引進(jìn)實(shí)力雄厚、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)良好的外國金融機構。為此，我國的（條例）設定了一個(gè)“總資產(chǎn)”的標準，作為外國金融機構進(jìn)入我國金融市場(chǎng)的條件，此外，申請設立分行，申請者前一年年末總資產(chǎn)不少于200億關(guān)元，申請設立外資、合資銀行其申請者前—年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。在這里，僅“總資產(chǎn)”一項量化指標過(guò)于單一，且要求時(shí)間上只“前一年”，會(huì )給投資者以可乘之機，可能導致臨時(shí)湊足資產(chǎn)數額以達到這一標準。筆者認為應作一些調整，對投資者的經(jīng)營(yíng)實(shí)力應從資產(chǎn)與資本兩方面進(jìn)行要求，以資本總額為主要標準，在時(shí)間上也應延續到對前三年的考察。例如，我國地區要求設分行者資產(chǎn)或資本的排名應居世界前100名之內，90年代后放寬到500名之內；新加坡則要求排名世界200名之內。　�。ǘ�）投資者母國監管制度的動(dòng)態(tài)考察　　《條例》對申請設立外資金融機構的外國申請者均明確要求其“所在國家或地區有完善的金融監督管理制度”�！秾�(shí)施細則》則補充要求他們提供其母國金融體系情況和有關(guān)金融法規的資料，以及母國監管當局的推薦意見(jiàn)。這種規定主要是因為在健全良好的制度中從事活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者—般是遵紀守法、健康運作的經(jīng)營(yíng)者，他們進(jìn)入本國金融市場(chǎng)不會(huì )帶來(lái)過(guò)大的不穩定因素，同時(shí)可以為本國的日常監管提供原始信息，使東道國與母國的監管合作變得容易和方便，從而嚴密有效地監控跨國銀行的跨國經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，共同維護東道國和母國金融體系的健康有序。但是，在執行上述措施時(shí)應從動(dòng)態(tài)的角度考慮，考察在這種制度下能否真正產(chǎn)生合格的，令東道國足以信賴(lài)的投資申請者。因為，靜態(tài)的完善制度與單個(gè)金融機構受到實(shí)際監督有可能是脫節的，當嚴格和嚴密的監管制度與作為被監管者的金融機構之間不能實(shí)現良好的動(dòng)態(tài)平衡時(shí)，該金融機構在貌似完善的監管制度下逃脫實(shí)際監管是很容易的事，尤其是母國監管當局有意縱容本國金融機構規避監管以鼓勵其海外擴張時(shí)，完善的金融監管制度可能成為毫無(wú)實(shí)際效果的空間標準。所以，在具體操作中應只準許那些受母國實(shí)際有效監管的金融機構進(jìn)入本國金融市場(chǎng)。當然，如何證明和確認是實(shí)際和有效的，其途徑和方式有待進(jìn)一步拓寬。如加拿大要求申請者有母國監管當局的有利陳述或批準；意大利則要求總行提供安慰信。我國的（實(shí)施細則}對此規定母國金融監管當局應出具意見(jiàn)書(shū)，但應對其所包括的要點(diǎn)作出明確規定。同時(shí)，我們還可以通過(guò)與其母國金融監管當局的信息交流，該國同業(yè)公會(huì )或評級機構的評價(jià)等途徑來(lái)考察申請者受其母國實(shí)際監管的狀況。　�。ㄈ�）投資者對注冊資本的數額承擔及繳納　　依《條例》規定，允許外國投資者設立獨資、合資及外國銀行分行三種形式的外資銀行，在最低注冊資本方面，獨資與合資銀行皆為3億元人民幣等值自由兌換貨幣，設立分行則由其總行無(wú)償撥付1億元人民幣等值自由兌換貨幣，在注冊資本的繳納上，實(shí)行授權資本制，即實(shí)收資本不低于注冊資本的50％。而依據我國《商業(yè)銀行法》的規定，商業(yè)銀行的最低注冊資本為10億元人民幣，且實(shí)行法定資本制，即注冊資本應當是實(shí)收資本。對外資銀行的寬松規定，在于鼓勵外資金融機構的進(jìn)入，吸引外資。但是隨著(zhù)金融業(yè)開(kāi)放程度的進(jìn)一步擴大，加入WTO后外資金融機構的大量涌人，這種內外有別的對外資金融機構“超國民待遇”的規定，將會(huì )使我國本身就不強大的中國銀行業(yè)面臨更大的沖擊，所以貫徹WTO的國民待遇原則，內外資銀行在注冊資本的數額及繳納上應同等對待�！　∮捎讵氋Y銀行、合資銀行的授權資本制，其注冊資本金的不足依《條例》第32條的規定，實(shí)收資本低于注冊資本的部分，每年由其從稅后利潤中提取25％予以補充，直至其實(shí)收資本加備付金之和等于其注冊資本。將其注冊資本不足部分的補足責任由初始投資者轉交給獨資或合資銀行這一新法人承擔，從公司法的角度看，主體之間的法律責任的轉換不合理，同時(shí)這一法律缺陷也隱藏著(zhù)危機。因為，如果該新法人連年虧損，沒(méi)有稅后利潤可以提取補足，而投資雙方又無(wú)注入資本的義務(wù)，那么，該銀行的注冊資本將無(wú)法得以補足，其注冊資本的營(yíng)運功能和擔保功能無(wú)法得到完全的保證，結果銀行自身的資信與業(yè)務(wù)拓展能力，甚至導致銀行的虧損。所以，為了避免這種不利后果的發(fā)生，其注冊資本的繳納應參照對國內商業(yè)銀行的法律規定。

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