論外資并購中商標價(jià)值評估問(wèn)題透視
論文摘要：
外資并購已成為中國引進(jìn)外資的重要形式，出現了許多中外合資企業(yè)。在外資并購過(guò)程中必然要涉及到商標價(jià)值的評估。本文在介紹我國外資并購中商標價(jià)值評估現狀的基礎上，發(fā)現商標評估存在的問(wèn)題，并提出完善意見(jiàn)。最后指出，為有效解決我國外資并購中的商標價(jià)值評估問(wèn)題，需要多管齊下，不僅僅需要的完善，還需要、理論的發(fā)展。
論文關(guān)鍵詞：外資并購 商標 評估
外資并購是引進(jìn)外資的重要形式。所謂并購是企業(yè)合并與收購的總稱(chēng),企業(yè)并購最先在英美國家實(shí)踐和提出，它泛指以取得企業(yè)的財產(chǎn)權和經(jīng)營(yíng)權為目的的合并、股票買(mǎi)入和經(jīng)營(yíng)權控制等活動(dòng)。在我國，外資并購指的是外國者購買(mǎi)境內非外商投資企業(yè)股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)，或者外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過(guò)該企業(yè)協(xié)議購買(mǎi)境內企業(yè)資產(chǎn)且運營(yíng)該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買(mǎi)境內企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營(yíng)該資產(chǎn)。自上世紀90年代初開(kāi)始，外資進(jìn)入中國的方式有了重大改變，那就是與中國的知名品牌企業(yè)合資。外資的進(jìn)入雖然給發(fā)展注入了資金、帶來(lái)了先進(jìn)的技術(shù)和科學(xué)的管理方法，但外資進(jìn)入中國時(shí)所采取的所謂商標戰略給中國企業(yè)帶來(lái)的品牌損失和對國家經(jīng)濟安全的威脅越來(lái)越引起人們的關(guān)注。
一、外資并購中商標價(jià)值評估狀況
商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)的提供者為了表明自己、區別他人在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標志，即由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構成的標志。外資企業(yè)愿意并購中方企業(yè)，更多看重的是中方企業(yè)的商標價(jià)值，因為對于現代企業(yè)而言，商標已經(jīng)不僅僅是一個(gè)企業(yè)產(chǎn)品的標識，更多意義上是代表一個(gè)企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量、企業(yè)和在所屬行業(yè)中的影響力，更多的是在標識一個(gè)企業(yè)的商譽(yù)。特別是馳名商標的價(jià)值更是不容小覷。在外資并購中必須要對商標價(jià)值進(jìn)行評估，以便交易雙方明晰商標價(jià)值，尤其是讓被并購企業(yè)清楚知道自身商標的價(jià)值。然而由于商標評估存在種種問(wèn)題，以至于中方企業(yè)的商標的價(jià)值被低估甚至不作價(jià)拱手讓與合資企業(yè)。如1994年，“金雞”品牌的持有人——天津日化四廠(chǎng)，為了引進(jìn)外資，與美國莎莉集團所屬奇偉日化公司合資組建了中美合資奇偉日用化學(xué)（天津）有限公司，當時(shí)金雞鞋油已占據中國鞋油的半壁江山，而合資時(shí)金雞品牌卻只折價(jià)1000萬(wàn)元。又如廣州餅干廠(chǎng)與香港一家公司合資時(shí)，將其在50年代注冊并享有盛譽(yù)的“嶺南”商標無(wú)償轉讓給合資企業(yè)使用，這都造成了中方的巨大損失。
二、商標評估存在的主要問(wèn)題
外資并購的前提和難點(diǎn)是清產(chǎn)核資、界定產(chǎn)權和評估資產(chǎn)�？茖W(xué)準確評估商標的價(jià)值，合法公正地處置商標，有利于在并購過(guò)程中維護雙方企業(yè)的利益，推動(dòng)和保障外資并購的順利實(shí)現。目前在商標價(jià)值評估中出現的突出問(wèn)題表現在：
（一）缺乏有關(guān)商標評估的法律
國家管理局曾在1995年頒布《企業(yè)商標管理若干規定》，該規定明確規定企業(yè)轉讓商標或以商標權投資，應當委托商標評估機構進(jìn)行商標評估。接著(zhù)1996年又頒布了《商標評估機構管理暫行辦法》，但該辦法只對商標評估機構的條件、業(yè)務(wù)范圍及評估原則和法律責任等方面做了規定，而對商標價(jià)值的構成、評估的具體方法等商標評估的實(shí)質(zhì)內容為予明確，操作性不強。然而這兩個(gè)規章在2001年我國加入世貿組織后被廢止。目前我國沒(méi)有一部關(guān)于商標評估的法律法規。
（二）評估機構不規范
商標等指知識產(chǎn)權的評估技術(shù)含量高、程序要求嚴格，從業(yè)人員必須具備相應的知識和技能。然而，在現實(shí)中，由于對資產(chǎn)評估機構的設置把關(guān)不嚴，對從業(yè)人員缺乏嚴格的培訓與考核，常常出現評估結果與實(shí)際狀況差距極大的問(wèn)題。
（三）評估方法不科學(xué)
按照國際慣例，知識產(chǎn)權等無(wú)形資產(chǎn)的評估方法有三種，即法、市場(chǎng)法和收益法。評估對象和評估目的不同，評估方法也不同。有些單位卻是不分對象和目的，只用一種方法或用錯了方法。由于缺乏科學(xué)的評估方法，導致在知識產(chǎn)權等無(wú)形資產(chǎn)的評估中，標準不統一，高估低估現象嚴重。
（四）不重視對商標權等知識產(chǎn)權的評估
有的中國企業(yè)在重視引進(jìn)外資和國外先進(jìn)技術(shù)的同時(shí)，卻忽略了通過(guò)自己長(cháng)期經(jīng)營(yíng)形成的商標等知識產(chǎn)權，在評估時(shí)將這一部分資產(chǎn)價(jià)值低估甚至沒(méi)有將這一部分資產(chǎn)作價(jià)，造成商標流失。尤其是造成馳名商標、著(zhù)名商標流失時(shí)，其損失更為巨大。
三、完善外資并購中商標評估
�。ㄒ唬┘訌娚虡嗽u估理論的研究
商標評估是按照一定的估價(jià)標準，采用適當的評估方法，通過(guò)分析各種因素的影響，計算確定商標資產(chǎn)在某一評估基準日時(shí)現時(shí)價(jià)值的工作。商標價(jià)值構成比較復雜，受許多因素的影響，具有較大不確定性。比如，商標的設計、注冊、廣告宣傳等費用，商標的使用期限、侵權狀況、保護程度，商標的顯著(zhù)性以及商標帶來(lái)的占有率、企業(yè)知名度和信譽(yù)，商標資產(chǎn)依附于有形資產(chǎn)發(fā)揮的作用，包括所使用產(chǎn)品所處的不同生命周期階段，行業(yè)的平均利潤率與行業(yè)發(fā)展前景，企業(yè)人員素質(zhì)和管理水平等。④加之我國開(kāi)展商標評估的時(shí)間較短，積累經(jīng)驗還不夠。為了促進(jìn)并實(shí)現商標評估的科學(xué)化和規范化，應當在借鑒國外商標評估經(jīng)驗的基礎上，結合我國企業(yè)商標價(jià)值的現狀和具體實(shí)際，加強理論研究，探索影響商標價(jià)值的定性因素及定量計算方式，逐步發(fā)展一套更加科學(xué)合理和規則的評估標準和評估方法以及技術(shù)規則，通過(guò)有關(guān)政策法規的頒布與實(shí)施，建立科學(xué)合理的商標價(jià)值評估標準和評估方法。
（二）完善商標評估的相關(guān)法律法規
針對當前商標評估無(wú)法可依的狀況，應加強商標評估立法，制定商標評估的統一法律規范，詳細規定商標評估的形式、時(shí)間、表現、機構及工作人員，建立和完善商標價(jià)值評估制度。
1．關(guān)于商標評估標準和方法。在商標評估理論研究的基礎上，建立科學(xué)的商標評估標準和評估方法，并通過(guò)法律法規將其確定下來(lái)。
2．關(guān)于商標等知識產(chǎn)權評估機構的法律責任。國家管理局曾于1996年頒布了《商標評估機構管理暫行辦法》，該辦法規定“玩忽職守，使評估結果嚴重失實(shí)的，所在地省級工商管理局或者國家工商行政管理局除依據有關(guān)法律、法規處理外，視其情節予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過(guò)三萬(wàn)元，沒(méi)有違法所得的，處以一萬(wàn)元以下的罰款。”實(shí)際上讓商標評估機構在對商標價(jià)值評估失實(shí)時(shí)僅承擔警告、罰款的法律責任并不能起到處罰作用，也不能有效遏止此類(lèi)事件的頻繁發(fā)生，并且該規章在2001年被廢止。雖然隨后國家出臺了《資產(chǎn)評估準則——基本準則》和《資產(chǎn)評估職業(yè)準則——基本準則》，但是這兩個(gè)規范性法律文件并沒(méi)有規定評估機構承擔的法律責任。目前我國沒(méi)有相關(guān)法律對商標等知識產(chǎn)權評估機構應承擔的責任做出任何規定。由于評估機構和評估人員對我國商標評估價(jià)值失實(shí)幾乎不承擔任何責任，如責任、道德責任、責任、法律責任，尤其是法律責任，導致背離商標實(shí)際價(jià)值的評估現象屢見(jiàn)不鮮。針對這一情況，在商標評估立法時(shí)要明確評估機構和評估人員的法律責任。
3．關(guān)于外資并購時(shí)的商標價(jià)值評估。外資并購涉及外方企業(yè)，與企業(yè)并購時(shí)雙方都是中方企業(yè)不同，外資并購時(shí)企業(yè)商標等無(wú)形資產(chǎn)被低估甚至是沒(méi)有估價(jià)，會(huì )造成商標流失，造成損失，尤其是造成馳名商標、著(zhù)名商標流失時(shí)損失更大。因此法律要對外資并購時(shí)商標等知識產(chǎn)權的評估做出嚴格的規定維護國家的經(jīng)濟安全。
（三）強化企業(yè)商標保護意識，重視自身商標價(jià)值評估
按照我國現行制度的要求，企業(yè)資產(chǎn)的計價(jià)是遵循原則。由于包括知識產(chǎn)權在內無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值具有不確定性和取得成本的不可分性，使得大量無(wú)形資產(chǎn)不能確認和計量，即使確認入帳，但計量的成本也往往是不完整的。導致專(zhuān)利、商標、技術(shù)秘密、軟件在研制、開(kāi)發(fā)過(guò)程中投入的費用并沒(méi)有計入無(wú)形資產(chǎn)成本，使帳面上反映的無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值與其真實(shí)價(jià)值相差甚遠，這樣當企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權變動(dòng)或產(chǎn)權交易時(shí)，帳面無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值并不能成為交易的價(jià)值基礎。所以當企業(yè)涉及資產(chǎn)拍賣(mài)、轉讓、企業(yè)兼并、出資、出售、聯(lián)營(yíng)、股份制改造、合資、合作時(shí)，對無(wú)形資產(chǎn)的評估就成為必要，以反映無(wú)形資產(chǎn)的真實(shí)價(jià)值。⑤商標是企業(yè)的無(wú)形資產(chǎn)，本身具有巨大的價(jià)值。中方企業(yè)作為外資并購的目標企業(yè)，要增強商標價(jià)值評估意識，要認識到商標價(jià)值評估是必要的，以商標使用權作價(jià)出資時(shí)要同并購企業(yè)商定商標評估辦法確定商標價(jià)格，避免企業(yè)自身商標價(jià)值被低估甚至是無(wú)償轉讓。中方企業(yè)與外方企業(yè)應當商定評估機構選擇辦法，比如雙方共同選擇、委托第三方選擇等，應當選擇有資質(zhì)且資質(zhì)比較高的評估機構進(jìn)行評估。評估機構做出報告后，應當聘請無(wú)利害關(guān)系的獨立專(zhuān)家對評估報告進(jìn)行審查和評估，判斷評估報告依據的資料是否充分、真實(shí)，評估方法是否科學(xué)、評估程序是否公正、合法，調整參數是否科學(xué)、合理，最終得出評估結論是否真實(shí)、可靠。
四、結語(yǔ)
有效解決外資并購中商標價(jià)值評估問(wèn)題，完善我國商標等知識產(chǎn)權評估制度，不僅僅要依靠法律的完善，還要依靠經(jīng)濟、的發(fā)展。在商標評估理論發(fā)展的基礎上，通過(guò)法律將研究成果確立下來(lái)，通過(guò)法律規范商標評估的程序以及各個(gè)參與者的行為。
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